Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern

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1 Patric Alessander Brand Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern Ein Beitrag zu den gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen von Down-, Up- und Side-Stream-Transaktionen Der Beitrag bietet eine Gesamtschau über die wesentlichen Fremdfinanzierungsgeschäfte im und «mit» dem Konzern. Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt auf den gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen von Down-, Up- und Side-Stream-Transaktionen, namentlich von Darlehen und Sicherheitsleistungen. Es wird dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Organvollmacht zum Abschluss dieser Finanzierungsgeschäfte vorhanden ist, selbst wenn die Mittelgewährung zu Konzern- und nicht zu Marktbedingungen erfolgen sollte. Dabei werden Aspekte des Kapitalschutzes besprochen und dessen Verhältnis zur Organvollmacht untersucht. Zum Schluss versucht sich der Autor in einer abstrahiert-strukturierten Erfassung der einzelnen Fremdfinanzierungsvorgänge. Rechtsgebiet(e): Gesellschaftsrecht; Wissenschaftliche Beiträge Zitiervorschlag: Patric Alessander Brand, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, in: Jusletter 22. August 2011 ISSN , Weblaw AG, T

2 Inhaltsübersicht Teil I: Einführung und Grundlagen 1. Abschnitt: Einleitende Bemerkungen 2. Abschnitt: Grundlagen der Finanzierung 1 Ausgangslage und Begriffe A. Bedürfnis nach Kapital B. Finanzierungsbegriff C. Finanzierungsarten I. Innen- und Aussenfinanzierung II. Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung 1. Finanzierung mittels Eigenkapital (Equity) 2. Finanzierung mittels Fremdkapital (Liabilities) 3. Zwitterform: Mezzanine Capital 2 Selbstständige und konzernierte Unternehmen A. Unternehmensfinanzierung B. Konzernfinanzierung I. Wesen und Gegenstand II. Exkurs: Die Lehre vom Konzern als einfache Gesellschaft 1. Permanente Fremddeterminierung 2. Fehlender (unmittelbarer) gemeinsamer Zweck III. Konzerninterne und konzernexterne Finanzierung IV. Relativität von Fremd- und Eigenkapital im «Finanzverbund» V. Führung im Finanzwesen Finanzmanagement 1. Zuständigkeit und Gegenstand 2. Umsetzung der Führungsvorgaben 3. Zentrales und dezentrales Finanzmanagement Teil II: Rechtsfragen der Fremdkapitalfinanzierung 1. Abschnitt: Konzernintern 3 Darlehensgewährung A. Richtungen der Darlehensgewährung I. Down-stream II. Up-stream III. Side-stream B. Grundsatz des «Dealing at Arm's Length» I. Im Allgemeinen II. In Bezug auf die Darlehensgewährung 1. Berücksichtigung der Verbundsvorteile 2. Bankenmarkt als Referenzgrösse 3. Gewährung des Darlehens als solches 4. Verzinsung des Darlehens 5. Konnexität 4 Problemfelder des konzerninternen Darlehens A. Down-Stream-Darlehen I. Entstehen oder Nichtentstehen der Verpflichtungslage 1. Vertretungsmacht 2. Vertretungsbefugnis II. Rechtsfolgen bei fehlender Vertretungswirkung III. Eigenkapitalersetzendes Darlehen im Besonderen B. Up-Stream-Darlehen I. Entstehen oder Nichtentstehen der Verpflichtungslage 1. Handeln mit Vertretungsmacht 2. Handeln ohne Vertretungsmacht 3. «Heilung» fehlender Vertretungswirkung 4. Rechtsfolgen bei fehlender Vertretungswirkung II. Kapitalschutzvorschriften 1. Verbot der Einlagenrückgewähr 2. Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung III. Beschlüsse im Zusammenhang der Darlehensgewährung 1. Kompetenzen des Verwaltungsrates 2. Kompetenzen der Generalversammlung IV. Verantwortlichkeit C. Side-Stream-Darlehen 2. Abschnitt: Konzernextern 5 Sicherheitsleistung für gewährte Kredite A. Interzessionsgeschäfte I. Begriff und Arten II. Patronatserklärung im Besonderen B. Richtungen der Sicherheitsgewährung I. Down-Stream-Security II. Up-Stream-Security III. Side-Stream-Security C. Grundsatz des «Dealing at Arm's Length» I. Relevante Rechtsverhältnisse II. Marktüblichkeit des Deckungsverhältnisses im Besonderen 6 Problemfelder der Sicherheitsgewährung A. Down-Stream-Securities I. Grundsatz bei Alleinbeherrschung II. Bei Vorhandensein von Minderheitsaktionären III. Konkurssituationen B. Up-Stream-Securities I. Verhältnis zur «besicherten» Konzerngesellschaft konzerninterne Komponente 1. Verbot der Einlagenrückgewähr 2. Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung II. Verpflichtungslage im Verhältnis zum Sicherungsnehmer konzernexterne Komponente 1. Interessenwidrigkeit 2. Verletzung von Kapitalschutzvorschriften 3. Gutgläubigkeit des Kontrahenten 4. Rechtsfolgen III. Beschlüsse im Zusammenhang mit der Interzession IV. Verantwortlichkeit V. Zeitkomponente C. Side-Stream-Securities Teil III: Schlussbetrachtungen: Ansätze einer abstrahierten Erfassung von Fremdfinanzierungsvorgängen 7 Finanzierungsstrukturen A. Down-, Up- und Side-Stream-Struktur B. Gegenkomponente innerhalb der Finanzierungsstruktur C. Thesen I. Gegenseitige Anwendbarkeit der «Finanzierungsstrukturenlehre» II. Konnexität von Finanzierungsleistung und Entschädigung III. Finanzierungsvorgänge mit konzernexterner Komponente IV. Die Finanzierungsstrukturen im Einzelnen 1. Down-Stream-Struktur 2. Up-Stream-Struktur 3. Side-Stream-Struktur D. Zeitkomponente 8 Hinweise de lege ferenda A. Gültigkeit der Finanzierungstransaktionen B. Kapitalschutzvorschriften C. Keine einfache Gesellschaft Schlussbemerkung Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 2

3 Teil I: Einführung und Grundlagen 1. Abschnitt: Einleitende Bemerkungen [Rz 1] Der vorliegende Beitrag befasst sich mit ausgewählten Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern stellen. Dabei stehen die Ausführungen zum Gesellschaftsrecht im Vordergrund des Interesses. Keineswegs wird mit dieser Themenwahl «juristisches Neuland» betreten dieser Tatsache ist sich der Bearbeiter sehr wohl bewusst. Die vielgestaltigen Rechtsprobleme, welche die Fremdfinanzierung im Zusammenhang mit Konzernsachverhalten aufwirft, waren bereits Gegenstand verschiedener und teils hochstehender wissenschaftlicher Publikationen 1. Dennoch ist die Thematik nicht annähernd in dem Sinne abgehandelt, als dass man behaupten könnte, es blieben keine offenen Fragen und es sei vereinfacht ausgedrückt «alles klar». Im Gegenteil: Zahlreiche Fragen werden in der Lehre kontrovers diskutiert und Stellungnahmen in der Rechtsprechung fehlen gar manchenorts. Schon daher lohnt sich ein erneutes Thematisieren im Rahmen dieses Beitrags. Der Reiz der Bearbeitung liegt in der Untersuchung des Themas unter einem spezifischen Blickwinkel; dem Blickwinkel einer Finanzierungsleistung. [Rz 2] Was die rechtswissenschaftliche Konzernliteratur in der Schweiz 2 bisher nicht bietet, 3 ist eine spezifische und ganzheitliche Erfassung der Fremdfinanzierung im Konzern ja der Konzernfinanzierung überhaupt. Wenige Ausnahmen bestätigen die Regel; so etwa der Beitrag von Peter V. Kunz 4, welcher massgebend zur vorliegenden Arbeit anregte. [Rz 3] Der Verfasser hat sich das ambitiöse Ziel gesetzt, eine möglichst breite Darstellung des Themengebiets zu liefern und in ausgewählten Themenbereichen da und dort eine Ausdifferenzierung vorzunehmen, indem gezielt umstrittene Rechtsfragen herausgegriffen und diskutiert werden. Die dabei wiedergegebenen Ansichten und gewonnenen Erkenntnisse sind im Bestreben festgehalten, brauchbare Denkanstösse zu liefern, die wiederum den Weg für eine tiefer gehende Untersuchung bereiten sollen. [Rz 4] Freilich lassen die Vorgaben hinsichtlich des Umfangs 1 Etwa Jagmet ti, passim; Kunz, Konzernfinanzierung, 80 ff.; Neuhaus/ Wat ter, passim; Rusch, passim; von Büren/Lüthi, passim; (noch) unveröffentlicht, aber für interessierte Personen zu wissenschaftlichen Zwecken zugänglich Gl anzmann, Skriptum, passim. 2 Im Gegensatz dazu bietet die deutsche Literatur umfassende Werke. Vgl. etwa Lut ter Marcus/Scheffler Eberhard/Schneider Uwe (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, Köln Immerhin ist diese Aussage dahin gehend zu relativieren, als dass jedenfalls für allgemeine Begriffsbestimmungen und Einordnungen auf die Ausführungen in der Lehre zur Unternehmensfinanzierung zurückgegriffen werden kann. Vgl. dazu unten Rz 10. Allgemein lässt sich bemerken, dass die deutsche Doktrin der unsrigen um einiges voraus ist. 4 Kunz, Konzernfinanzierung, 80 ff.; ebenfalls Gl anzmann, Skriptum, passim; Rubli, 56 ff. keine detaillierte Behandlung aller Gebiete zu, was sich unweigerlich in der Bildung von Schwerpunkten niederschlägt. Diese werden bei der Erörterung spezifischer gesellschaftsrechtlicher Probleme in Bezug auf Down-, Up- und Side- Stream-Transaktionen liegen, da sich hier die interessantesten und zugleich heikelsten Fragen stellen. [Rz 5] Des Weiteren musste notwendigerweise eine Eingrenzung stattfinden. Ausser Acht bleiben Aspekte des Steuerrechts, des Bankrechts sowie des Strafrechts. Gänzlich ausgeklammert wird auch das Internationale Privatrecht. Sonderfragen, wie etwa Sanierungssituationen, werden am Rande angeschnitten, können aber ebenfalls nicht vertieft behandelt werden. [Rz 6] Dem Bearbeiter ist es ein wesentliches Anliegen festzuhalten, dass der «Spagat» zwischen breiter Themenwahl, dem damit verbundenen Bedürfnis nach Vollständigkeit und Ausführlichkeit, sowie Tiefgang mit Bezug auf die Themenschwerpunkte in der Tat nicht leicht fällt zumal die Schwerpunktsetzung untrennbar mit einer subjektiven Wertung des Lesers verbunden bleibt. Vor diesem Hintergrund kann und will die Arbeit keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. [Rz 7] Der Gang der Darstellung soll von einem pragmatischen Ansatz geprägt sein, indem versucht wird, die Rechtsfragen gewissermassen «entlang der Finanztransaktion» zu erörtern. Der jeweilige Finanzierungsvorgang bildet damit den Aufhänger für die Erörterung der Rechtsprobleme, was die Praxistauglichkeit der Arbeit zumindest aus der Optik der Gliederung gewährleisten soll. Am Anfang der Darstellung (Teil I) steht eine Einführung in die Grundlagen der Finanzierung von Unternehmen und Konzernen im Allgemeinen. Darauf folgt der eigentliche Kern der Arbeit (Teil II), welcher die gesellschaftsrechtlichen Rechtsfragen mit Bezug auf die verschiedenen Fremdfinanzierungsvorgänge inklusive deren Besicherung untersucht. Gliederungsmässig wird unterschieden zwischen Finanzierungsleistungen, welche einerseits konzernintern und andererseits konzernextern erfolgen. Eine weitere zentrale Differenzierung bildet die Unterscheidung von Down-Stream-, Up-Stream- und Side-Stream-Finanzierungsvorgängen. Zum Schluss der Arbeit (Teil III) sollen die wesentlichen Erkenntnisse zusammengefasst und in einen abstrahierten Zusammenhang gestellt werden, wobei der Bearbeiter es sich nicht nehmen lässt, einige Hinweise de lege ferenda zu unterbreiten. 2. Abschnitt: Grundlagen der Finanzierung [Rz 8] Der zweite Abschnitt des Teils I befasst sich mit den Grundlagen der Finanzierung. Nachdem in 1 vorwiegend Begrifflichkeiten erläutert und definiert werden, führt 2 in die Grundlagen der Unternehmens- und Konzernfinanzierung ein. Das Ziel dieses Abschnitts besteht zum einen darin, das unentbehrliche Hintergrundwissen für das Verständnis des Teils II aufzubereiten. Zum anderen soll in minimaler Weise der Sinn für die Interdisziplinarität von Rechts- und 3

4 Betriebswirtschaftslehre geschärft werden, die sich eindrücklich im Konzern(recht) aktualisiert. 1 Ausgangslage und Begriffe [Rz 9] Ausgangspunkt jeder Finanzierung ist das Bedürfnis nach Kapital (A.). Dabei dürfte es von Nutzen sein, sich über den Begriff (B.) und die Arten der Finanzierung (C.) Klarheit zu verschaffen. A. Bedürfnis nach Kapital [Rz 10] Unabhängig davon, ob eine Unternehmung 5 in die Struktur eines Konzerns eingebunden ist, benötigt diese finanzielle Mittel bzw. Kapital 6, um ihre wirtschaftliche Tätigkeit zu entfalten eine Tatsache, die derart selbstverständlich erscheint, dass sie kaum der Rede wert ist. Dennoch ist die Aussage zentral und unterstreicht den Stellenwert, den die Finanzierungsthematik im wirtschaftlichen Alltag geniesst. 7 Es kann gestützt auf sie behauptet werden, die Finanzierung einer Unternehmung stelle deren «Lebensserum» dar. 8 Folglich gehört die optimale Ausgestaltung und Unternehmensführung in Sachen Finanzierung zu den grundlegendsten und wichtigsten Aufgaben in einer Unternehmung. 9 Was für 5 Zum Unternehmensbegriff sowie zum Begriff des kaufmännischen Unternehmens statt vieler Meier-Hayoz/Forstmoser, 5 N 1 ff., insb. N 9; eingehend Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 1. Teilband: Systematischer Teil und Allgemeine Bestimmungen, Art ZGB, 5. Auflage, Bern 1981, Systematischer Teil N 161; zum Unternehmensbegriff im Konzern differenzierend Handschin, Konzern, 36 ff.; von Büren, 16 m.w.h. Die Begriffe Unternehmung und Gesellschaft sind freilich nicht deckungsgleich. Dazu etwa Sommer, 47 f. Für den vereinfachten und abwechslungsreicheren Sprachgebrauch wird in der Folge nicht strikte jeweils der eine oder der andere Begriff verwendet; der Leser bzw. die Leserin wird mir diese terminologische Unschärfe verzeihen (müssen). Den Unternehmensbegriff definieren Meier-Hayoz/Forstmoser, 5 N 10 wie folgt: «Das Unternehmen (im Sinne des Obligationen- und Sachenrechts) ist die Summe der zu einer organisatorischen Einheit zusammengefassten Sachen, Rechte und Chancen.» Hervorhebung geändert. In der Folge wird davon ausgegangen, dass als Unternehmensträger jeweils eine Kapitalgesellschaft fungiert. Soweit nicht anders vermerkt, ist damit eine Aktiengesellschaft i.s.v. Art. 620 ff. OR gemeint. Dies muss im Konzern für abhängige Unternehmen schon deswegen gelten, da die Einbindung von Personengesellschaften und natürlichen Personen sollte sie in der Praxis überhaupt vorkommen zumindest aus rechtlicher Sicht Bedenken weckt. Dazu Böckli, Aktienrecht, 11 N 14 ff. m.w.h.; von Büren, 73 ff. m.w.h. 6 Nach Boemle/Stolz, 8 bezeichnet der Begriff des Kapitals «in der Rechnungslegung die Ansprüche der Geldgeber, d.h. die künftigen Zahlungen und sonstigen Leistungen an Dritte und Unternehmenseigentümer, soweit sie nicht durch die zu erwartende Gegenleistung kompensiert werden.» 7 Vor diesem Hintergrund mag erstaunen, dass die Thematik der Konzernfinanzierung in der rechtswissenschaftlichen Konzernliteratur bis anhin nicht spezifisch in einer Monografie erfasst wurde. 8 Vgl. Kunz, Transparenzen, Die Finanzierungstheorie setzt sich mit der optimalen Gestaltung der Kapitalstruktur auseinander, wobei insbesondere die Parameter Kapitalkosten, Risiken hinsichtlich Kapitalbindung sowie Fristigkeit des zur Verfügung gestellten Kapitals massgebende Prägungselemente für das einzelne Unternehmen Gültigkeit erlangt, kann auf den Konzern als Unternehmensverbund 10 im Wesentlichen übertragen werden. 11 Erst die in eine Gesellschaft bzw. in den Unternehmensverbund eingebrachten Mittel ermöglichen es ihr bzw. ihm Produkte herzustellen, neue Märkte zu erschliessen, Werbung zu betreiben und moderne Maschinen anzuschaffen; 12 eine Liste von unternehmerischen Tätigkeiten, die sich beliebig verlängern liesse. [Rz 11] Der Bedarf nach finanziellen Mitteln stellt freilich keine konzernspezifische Besonderheit dar, denn das Wesen jeder Kapitalgesellschaft besteht darin, unter Einsatz ihres Gesellschaftskapitals auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks 13 hinzuwirken und damit in aller Regel einen Gewinn 14 zu erzielen. 15 Die Besonderheiten der Finanzierung im Konzern resultieren aus dessen Wesen als Unternehmensverbund und den damit verbunden vielgestaltigen Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften, 16 welche gerade in finanzieller Hinsicht eine hervorragende Bedeutung erlangen. Aufgrund der direkten und indirekten Beteiligungen zwischen den Konzerngliedern einerseits und der wechselseitigen Kapital- und Sicherheitsgewährung andererseits entsteht konzernintern eine «finanzielle Verflechtung», welche die Konzerngesellschaften zu einem «Finanzverbund» verschmelzen lässt. 17 [Rz 12] Aus diesem Grund gilt es die finanzielle Lage eines Konzernglieds nie isoliert, sondern stets konsolidiert zu betrachten. 18 Mittels geeigneter Sicherungsmassnahmen kann die Kreditwürdigkeit des Gesamtkonzerns auf einzelne Konzerngesellschaften transferiert werden. 19 [Rz 13] Damit verbunden entspricht es einem rationalen Bedürfnis der Praxis, die finanziellen Belange der Unternehmensgruppe zentral zu steuern, denn damit können Kosten Führungsentscheidungen in finanzieller Hinsicht bilden. Sie basiert auf der Vorstellung eines vollkommenen Marktes, der sich durch vollständige Transparenz, fehlende Reibungsverluste wie Transaktionsgebühren und Steuern sowie durch die vollständige Information seitens aller Marktteilnehmer auszeichnet. Dazu Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N 8.27, insb. Fn. 10 und 11 m.w.h.; ausführlich Perridon/Steiner, 15 ff. 10 Druey, Baums/ Vogel, N 9.1; Rubli, 46 und 56; vgl. ferner Hormuth, 32 ff. 12 Vgl. Kunz, Konzernfinanzierung, Gemeint ist hier der in den Statuten festgehaltene und im Handelsregister eingetragene thematische Zweck. Zur Unterscheidung von thematischem Zweck und Endzweck siehe unten Rz 111 ff. 14 Die Verfolgung eines Endzwecks im Sinne der Gewinnmaximierung dürfte die Regel darstellen. Vgl. dazu unten Rz 111 ff. 15 Vgl. Baums/ Vogel, N 9.1; Boemle/Stolz, V und 3; Meier-Hayoz/Forstmoser, 3 N 8 ff. 16 Vgl. statt aller von Büren, Hormuth, 32; vgl. ferner Gl anzmann, Darlehensvertrag, 20; von Büren, Vgl. Art. 663e Abs. 1 OR, der als wesentlichste Rechtsfolge der Konzernierung die Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung vorsieht. 19 Siehe Hormuth, 33. 4

5 eingespart werden. 20 Die Finanzierung ist Teil der vom herrschenden Unternehmen festgelegten Konzernstrategie, wodurch die Ausgestaltung des Liquiditätsmanagements sowie die Kapitalausstattung dem Einflussbereich der abhängigen Unternehmen mehr oder minder stark entzogen bleiben. 21 B. Finanzierungsbegriff [Rz 14] Unter dem Begriff der Finanzierung wird auf einen «gemeinsamen Nenner» gebracht die «Beschaffung sowie der Einsatz von Kapital» verstanden. 22 Der vorliegenden Arbeit liegt zudem ein funktioneller Finanzierungsbegriff zugrunde, der die Besicherung 23 der eigentlich finanzierenden Transaktion z.b. eine Darlehensgewährung mit umfasst. C. Finanzierungsarten [Rz 15] Die Betriebswirtschaftslehre 24 unterscheidet nach der Herkunft der beschafften Mittel und differenziert zwischen Innen- und Aussenfinanzierung (I.). 25 In rechtlicher Hinsicht erlangt die Unterscheidung von Fremd- und Eigenkapital Bedeutung (II.). I. Innen- und Aussenfinanzierung [Rz 16] Unter Innenfinanzierung 26 versteht man das disponible Kapital 27 einer Unternehmung, welches nicht auf einem Mittelzufluss von aussen beruht. Jenes Kapital generiert die Unternehmung aus ihrer eigenen Geschäftstätigkeit, vereinfacht ausgedrückt: «aus sich selbst heraus», indem sie durch den betrieblichen Umsatzprozess Mehrwerte generiert. Die hauptsächlichen Quellen der Innenfinanzierung bilden thesaurierte Gewinne und Umschichtungsfinanzierungen Statt vieler von Büren, 56; vgl. dazu unten Rz 41 ff. 21 Kunz, Konzernfinanzierung, 82, Fn. 241; von Büren, 55 f.; vgl. auch La zopoulos, 61 f. 22 Boemle/Stolz, 3 f.; Kunz, Konzernfinanzierung, 45; Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N 8.1; Scheffler, Fremdfinanzierung, N 20.1 m.w.h.; differenzierend Wöhe/Bilstein, 2 f. 23 Vgl. unten Rz 170 ff. 24 Allgemein Olfert/Reichel, passim; Perridon/Steiner, passim; Wöhe/Bilstein, passim. 25 Statt aller Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N Anschauliche Darstellung bei Wöhe/Bilstein, 17; umfassend Perridon/Steiner, 463 ff. 27 Hier verstanden als Geldmittelzufluss (Cashflow). Dazu Boemle/Stolz, Eine solche Umschichtungsfinanzierung liegt z.b. vor bei der Veräusserung eines weitgehend abgeschriebenen Grundstücks, welches drastisch, handelsrechtlich aber zulässig Stichwort: Vorsichtsprinzip (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 3 OR) unter dem Verkehrswert bilanziert war. In dieser speziellen Situation werden nicht nur die stillen Reserven realisiert, was u.u. steuerliche Konsequenzen nach sich zieht, sondern sie erfüllt den Tatbestand der Kapitalfreisetzung; eine Erscheinungsform der Innenfinanzierung. Dazu Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N 8.3 mit Hinweis auf einschlägige betriebswirtschaftliche Literatur und mit weiteren Anwendungsfällen; vgl. ferner Rubli, 61. Bei börsenkotierten Gesellschaften ist die Bildung stiller Reserven aufgrund der «strengeren» Bilanzierungsregeln (Swiss GAAP FER, IFRS und US GAAP) nur eingeschränkt möglich. Sie haben nach dem Grundsatz des «true and fair view» zu bilanzieren. Letztere erfolgen durch die Bildung und spätere Auflösung stiller Reserven Die Innenfinanzierung lässt sich weiter aufgliedern in die Selbstfinanzierung, die Abschreibungsfinanzierung und die Rückstellungsfinanzierung. 31 [Rz 17] Demgegenüber liegt in jenen Fällen, in denen das Kapital einer Gesellschaft von aussen her zufliesst, eine Aussenfinanzierung 32 vor. Die der Unternehmung zugeführten finanziellen Mittel stammen gerade nicht aus dem betrieblichen Umsatzprozess, sondern lassen sich auf Kapitaleinlagen und Kreditgewährungen zurückführen. 33 Die Aussenfinanzierung wird weiter unterteilt in die Beteiligungsfinanzierung, welche auf Kapitaleinlagen der Gesellschafter zurückzuführen ist, und die Kreditfinanzierung, die auf der Einräumung kurz-, mittel- oder langfristiger Kredite beruht. 34 II. Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung [Rz 18] Die Unterscheidung zwischen Eigen- (1.) und Fremdkapitalfinanzierung (2.) stellt in rechtlicher Hinsicht auf die Beziehung ab, in welcher der Kapitalgeber zum Kapitalnehmer, d.h. zum Unternehmen bzw. zur Kapitalgesellschaft, steht. 35 Während der Eigenkapitalgeber stets auch Gesellschafter wird und über die damit verbundenen Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte verfügt, 36 wird der Fremdkapitalgeber lediglich zum Gesellschaftsgläubiger, dem in aller Regel 37 nur das Haftungssubstrat seines Vertragspartners für die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zur Verfügung steht 38 nötigenfalls unter Zuhilfenahme zwangsvollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelfe. Bilanzmässig wird diese Unterschei- Dazu etwa von Büren/Stoffel/ Weber, N 1025 ff. 29 Zum Begriff der stillen Reserven detailliert Böckli, Aktienrecht, 8 N 887 ff.; eine konzise Darstellung bei von Büren/Stoffel/ Weber, N 1100 ff. 30 Statt vieler Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N 8.3; Roth, 5 f. 31 Zu dieser begrifflichen Differenzierung weiterführend etwa Rubli, 60 f. m.w.h.; mit teils anderen Subgruppen der Innenfinanzierung die Darstellung bei Roth, Anschauliche Darstellung bei Wöhe/Bilstein, 13; umfassend Perridon/Steiner, 350 ff. 33 Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N 8.2; Rubli, Statt aller Rubli, 62 f. m.w.h. 35 Statt aller Scheffler, Eigenkapitalfinanzierung, N Zum typischen Fall bei der AG statt aller von Büren/Stoffel/ Weber, N 881 ff. Diese Aussage ist freilich für Partizipanten zu relativieren, welche anschaulich als «stimmrechtslose Aktionäre» bezeichnet werden. Dazu etwa Kunz, Konzernfinanzierung, Ausnahmen sind im Konzernverhältnis beispielsweise denkbar im Falle des Durchgriffs und der Vertrauenshaftung, bei denen neben dem Vertragspartner auf eine andere Konzerngesellschaft, meist auf die herrschende, gegriffen wird. Allgemein zum Durchgriff Dennler Markus, Durchgriff im Konzern, Diss., Zürich 1984, passim; allgemein zur Vertrauenshaftung Brechbühl Beat, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, Diss., Bern 1998 (= ASR 617) passim; grundlegend Loser Peter, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Grundlagen, Erscheinungsformen und Ausgestaltung im geltenden Recht vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklung, Habil., Basel 2005, Bern Zur Debatte über die Qualifizierung des Konzerns als einfache Gesellschaft vgl. unten Rz 33 ff. 38 Statt aller Kunz, Konzernfinanzierung, 53 f. 5

6 dung vom Gesetzgeber zwingend vorgeschrieben (Art. 663a Abs. 1 OR) Finanzierung mittels Eigenkapital (Equity) [Rz 19] Der Begriff des Eigenkapitals bezeichnet das in ein Unternehmen von deren Eigentümern eingebrachte Kapital. Dieses kann in der Form von Zahlungsmitteln oder anderen Vermögenswerten 40 zugeführt 41 werden. Eine weitere wichtige Form der Kapitalaufbringung liegt im Verzicht auf Gewinnausschüttungen 42 begründet. 43 [Rz 20] Das Eigenkapital setzt sich im Falle der Aktiengesellschaft 44 zusammen aus dem Nominalkapital, das im Regelfall dem Aktienkapital entspricht, zuzüglich eines allfälligen Aufgeldes (Agio), sowie den Reserven und umfasst schliesslich einen allfälligen Bilanzgewinn (Art. 663a Abs. 3 OR). 45 [Rz 21] Die Reserven lassen sich aufgliedern in die allgemeine gesetzliche Reserve, die statutarische Reserve, die Reserve für eigene Aktien, die Aufwertungsreserve und die freie Reserve (Art. 671 ff. OR). 46 Neben diesem aus der Bilanz ersichtlichen Eigenkapital besteht verdecktes Eigenkapital in der Form von stillen Reserven. 47 [Rz 22] Die Zuführung des offenen Kapitals erfolgt im Rahmen der Gründung oder aufgrund einer späteren Kapitalerhöhung, welche nach geltendem Recht 48 eine ordentliche, eine bedingte oder eine genehmigte sein kann (Art. 650 ff. OR). 49 Hervorzuheben gilt es die zentrale Bedeutung des Nominalkapitals sowie der gebundenen gesetzlichen Reserven als Sperrziffern im Rahmen des Kapitalschutzes von Art. 678 und 680 OR. 50 Wie noch zu zeigen sein wird, kommt geradediesen zwei Bestimmungen im Rahmen der Fremdfinanzierung eine zentrale Bedeutung zu Finanzierung mittels Fremdkapital (Liabilities) [Rz 23] Zum Fremdkapital (Liabilities oder Debt) gehören sämtliche Schulden 52 bzw. Verbindlichkeiten einer Unternehmung, die entstanden sind im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit 53 oder zufolge einer Kreditfinanzierung 54. Der Unternehmung wird Kapital von Drittpersonen 55 für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung gestellt, wobei der Fremdkapitalnehmer dem Fremdkapitalgeber ein vom Unternehmenserfolg unabhängiges Entgelt für die Überlassung des Kapitals zu entrichten hat. Hängt die Entstehung einer Verbindlichkeit vom Eintritt einer Bedingung ab, was typischerweise bei Verpflichtungen aus Garantievertrag oder Bürgschaft der Fall ist, so liegt sog. bedingtes Fremdkapital bzw. eine Eventualverpflichtung vor. 56 Diese sind im Anhang zur Bilanz aufzuführen (Art. 663b Ziff. 1 OR). [Rz 24] Das Interesse des Fremdkapitalgebers an der wirtschaftlichen Tätigkeit des Fremdkapitalempfängers ist in der Regel gering; ihn interessiert lediglich die Zahlungsfähigkeit des Letzteren. Geht das Interesse des Fremdkapitalgebers hingegen weiter, wenn etwa die Ausgestaltung des Darlehenszinses vom unternehmerischen Erfolg des Borgers abhängt, 57 können sich schwierige Abgrenzungsfragen zur einfachen Gesellschaft stellen. 58 [Rz 25] Damit verbunden ist die prinzipielle Irrelevanz seines persönlichen Auftretens, sei es als institutioneller Anleger oder als einfache Privatperson, die bereit ist, einer Unternehmung finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen. 59 In beiden Fällen wird der Fremdkapitalgeber zum Gläubiger. 60 Die per- 39 Vgl. dazu die anschauliche Darstellung bei Kunz, Konzernfinanzierung, Denkbar ist etwa im Rahmen einer Sacheinlagegründung die Einbringung eines Grundstücks, von Maschinen oder Patenten der Gründer. 41 Dabei liegt in der Regel eine Aussenfinanzierung vor. Dazu oben Rz Dagegen liegt hier eine Innenfinanzierung vor. Dazu oben Rz Statt aller Boemle/Stolz, Für andere Gesellschaftsformen vgl. die Aufstellung bei Boemle/Stolz, Zu den geplanten Änderungen im Rahmen der grossen Aktienrechtsrevision BBl 2008, 1615 ff. 46 Statt aller Kunz, Konzernfinanzierung, 57 m.w.h. 47 Statt aller Boemle/Stolz, Zur Einführung eines Kapitalbandes im Rahmen der «grossen Aktienrechtsrevision» etwa Gl anzmann Luk as, Die grosse Aktienrechtsrevision, in: Kunz Peter V./Jörg Florian S./Arter Oliver (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IV, Bern 2009, 227 ff.; Kunz, Konzernfinanzierung, 77 f. 49 Hierauf wird weiter nicht eingegangen. Weiterführend etwa von Büren/ Stoffel/ Weber, N 82 ff. und 357 ff. 50 Kunz, Konzernfinanzierung, 56. Zur Debatte über Sinn und Unsinn des kontinentaleuropäischen Konzeptes in Sachen Kapitalschutz Herren Dorothea, in: Das gesetzliche Mindestkapital: Schranke oder Freipass?, in: Kunz Peter V./Herren Dorothea/Cottier Thomas/Matteotti René (Hrsg.), Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, Basel 2009, 39 ff. 51 Im Einzelnen unten Rz 143 ff. und 197 ff. 52 Diese stehen im Regelfall nach Rechtsgrund, Betrag und Fälligkeit fest. Steht die Verbindlichkeit nur dem Rechtsgrund nach fest, so kann die Abgrenzung zum Eigenkapital Schwierigkeiten bereiten, wie dies insbesondere bei Rückstellungen der Fall ist, wenn deren Betriebsnotwendigkeit fehlt und sie zur Schaffung stiller Reserven führen. 53 Beispielsweise Lieferantenkredite aus Warenbezügen sowie Anzahlungen von Kunden für noch nicht gelieferte Ware. 54 Beispielsweise Bankkredite, also Kontokorrentkredite, Darlehen, Wechselkredite, Kautionskredite, Geldmarktbuchforderungen und Commercial Papers. 55 Hier wird der Begriff der «Drittperson» im Gegensatz zum Unternehmenseigentümer verstanden. 56 Zum Ganzen und statt aller Boemle/Stolz, 14 f. und 511 ff. Im Falle der Fremdkapitalfinanzierung liegt in der Regel eine Aussenfinanzierung vor. Dazu oben Rz Es liegt entweder eine einfache Gesellschaft oder ein partiarisches Darlehen vor. 58 Dazu Meier-Hayoz/Forstmoser, 1 N 92 ff.; vgl. auch Schmid/Stöckli, N 1308 f. m.w.h. 59 Das Motiv des Fremdkapitalgebers kann in der Investitionsabsicht liegen, muss aber nicht. Oftmals erfolgt die Bildung von Fremdkapital aus rein praktischen Gründen, was v.a. bei Kreditorschulden der Fall ist. 60 Statt aller Kunz, Konzernfinanzierung, 53. 6

7 sönlichen Eigenschaften des Fremdkapitalgebers können hingegen in denjenigen Fällen Bedeutung erlangen, in denen er als dem Fremdkapitalnehmer «nahestehend» qualifiziert werden muss. 61 Dies ist insbesondere bei Aktionärsdarlehen sowie im Konzernverhältnis der Fall. Stichworte wie «verdecktes Eigenkapital» und «eigenkapitalersetzende Darlehen» ziehen in jenen Fällen grösste Aufmerksamkeit auf sich. 62 [Rz 26] Im Regelfall wird die Kreditgewährung mit einer Sicherheitsleistung verbunden sein, allenfalls gekoppelt mit vertraglichen, im Einzelfall unterschiedlich weitgehenden Informations- und Mitspracherechten seitens des Kreditgebers. Sowohl Sicherheitsleistungen 63 als auch Informationsund Mitspracherechte 64 geben zu mannigfaltigen Diskussionen Anlass Zwitterform: Mezzanine Capital [Rz 27] Unter Mezzanine Capital 66 wird diejenige Kapitalform verstanden, welche die Elemente von Eigen- und Fremdkapital verbindet. Sie kann je nach konkreter Ausgestaltung mehr Wesensmerkmale des Eigen- oder Fremdkapitals aufweisen. Treten die Aspekte des Eigenkapitals eher in den Vordergrund, so spricht man von Equity Mezzanine Capital, wirken hingegen die Aspekte des Fremdkapitals prägend, so findet sich in der Lehre der Begriff des Debt Mezzanine Capital. 67 Die rechtliche Einordnung in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht ist wenig geklärt Vgl. dazu unten Rz 76 ff. und Rz 188 ff. 62 Kunz, Konzernfinanzierung, 54 und 60 f. m.w.h.; vgl. ferner Boemle/Stolz, 14 f. 63 Vgl. dazu unten Rz 172 ff. 64 Zur damit verbunden Problematik der Haftung als materielles Organ Kunz, Konzernfinanzierung, 63, Fn. 107 und 108 mit ausführlichen Hinweisen auf Literatur und Judikatur. 65 Statt aller Kunz, Konzernfinanzierung, Teilweise wird der Begriff «Hybrid Capital» als Synonym verwendet. Bemerkenswert scheint die etymologische Herkunft des Begriffs. Im Italienischen beschreibt das Wort «Mezzanino» das Zwischengeschoss in Renaissance- und Barockbauten. Dazu und zur ganzen Thematik Müller-K änel Oliver, Mezzanine Finance, Neue Perspektiven in der Unternehmensfinanzierung, 3. Auflage, Bern 2009, 13 ff. 67 Banik Christophe/Ogg Mat thias/pedergnana Maurice, Hybride und mezzanine Finanzierungsinstrumente, Bern/Stuttgart/Wien 2008, 10 ff.; Boemle/ Stolz, 16 m.w.h.; K aserer Christophe/Achleitner Ann-Kristin, Mezzaninkapital auf dem Weg zum Standardprodukt, Entwicklung und Produktionskonzepte in Deutschland, ST 2007, 823 ff.; Kunz, Konzernfinanzierung, 74 f. m.w.h. Klassische Beispiele sind Wandel- und Optionsanleihen. Jüngst sind sog. Coco-Bonds in Mode geraten. Vgl. etwa «Credit Suisse setzt auf CoCo» NZZ vom 15. Februar 2011 (Nr. 38) 31. Zum Begriff statt aller Boemle/Stolz, Kunz, Konzernfinanzierung, 75. Nach IFRS (32/28) muss eine anteilsmässige Zerlegung in Fremd- und Eigenkapital stattfinden. Dazu Boemle/ Stolz, 508. M.E. ist bei einer Zuordnung zum Eigenkapital in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht Zurückhaltung geboten. Erst wenn seitens des Kapitalgebers kein Rückerstattungsanspruch mehr besteht und er das unternehmerische Risiko im Sinne eines Unternehmenseigentümers mitträgt, kann eine Zuordnung zum Eigenkapital erfolgen. Dies aus der Überlegung 2 Selbstständige und konzernierte Unternehmen [Rz 28] Die Dimension, welche die Finanzierungsthematik einnimmt, bestimmt die massgebende Sichtweise; diejenige eines selbstständigen (A.) oder diejenige eines konzernierten Unternehmens (B.). A. Unternehmensfinanzierung [Rz 29] Abgeleitet aus dem allgemeinen Begriff der Finanzierung beschäftigt sich die Unternehmensfinanzierung (Corporate Finance) mit Massnahmen der Kapitalbeschaffung, dem Kapitaleinsatz (Investition), der Kapitalbewirtschaftung sowie der Kapitalrückzahlung eines Unternehmens [Rz 30] Die wesentlichen Ziele der Unternehmensfinanzierung bestehen im Bereitstellen genügender Liquidität, in der Sicherstellung der Rentabilität des eingesetzten Kapitals sowie im Erreichen von Stabilität im Sinne einer nachhaltigen Erhaltung der Unternehmung. 71 Diese Ziele werden unter anderem durch den gezielten Einsatz von Fremd- und Eigenmitteln erreicht, 72 wobei die Kompetenzen bezüglich der Kapitalausstattung je nach Kapitalart auf verschiedene Personen bzw. Organe verteilt sind. Während der Entscheid über die Zuführung von Eigenmitteln grundsätzlich beim Unternehmenseigentümer, typischerweise beim Aktionär liegt, 73 befindet über die Zuführung von Fremdkapital die Unternehmensleitung, typischerweise der Verwaltungsrat kraft subsidiärer Generalkompetenz (Art. 716 Abs. 1 OR). 74 B. Konzernfinanzierung I. Wesen und Gegenstand [Rz 31] Das Wesen eines Konzerns 75 besteht in der Zusammenfassung mehrerer juristisch selbstständiger Unternehmen 76 unter einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung. 77 Der heraus, dass seitens der Gläubiger die Gefahr besteht, auf eine zu grosse Sperrziffer zu vertrauen. In besonderem Masse erlangt diese Zuordnung Geltung, wenn das Eigenkapital eines regulierten Finanzintermediärs zur Diskussion steht. Hier tritt je nach Grösse der Unternehmung neben dem Interesse an der genügenden und sicheren Eigenkapitalausstattung eine weitere Interessendimension hinzu, nämlich die Stabilität des Finanzmarktes insgesamt. Allgemein zur Stabilität von Finanzinstituten in Sachen TBTF-Problematik ausführlich Kunz, TBTF Überlegungen zur «Too big to Fail»-Problematik, in: Jusletter 17. Mai 2010, passim. 69 Zum Unternehmensbegriff vgl. oben Fn Boemle/Stolz, Gl anzmann, Darlehensvertrag, 22 ff.; Rubli, 56 ff.; detailliert Boemle/Stolz, 133 ff., insb. 134 f. 72 Statt aller Gl anzmann, Darlehensvertrag, 21 m.w.h. 73 Statt aller von Büren/Stoffel/ Weber, N 357 ff. 74 Statt aller Kunz, Konzernfinanzierung, 49, Fn Siehe von Pl anta, 5 ff.; vgl. auch oben Rz 10 ff. 76 Zum Unternehmensbegriff im Konzern differenzierend Handschin, Konzern, 36 ff.; von Büren, 16 m.w.h. 77 Statt aller von Büren, 16; vgl. ferner die umfassende Zusammenstellung der Literatur zum Konzernbegriff bei Beyeler, 4, Fn. 11; jüngst Kunz, Transparenzen, 124 ff. Das geltende Schweizer Recht folgt nach h.l. dem 7