Editorial HERAUSGEBER FACHBEIRAT REDAKTION SPONSOREN. Liebe Leser,

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1 Editorial HERAUSGEBER Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH Dr. Thomas R. Fischer, Vorstandsvorsitzender, WestLB AG Dr. Markus Guthoff, Vorstand, IKB Deutsche Industriebank AG Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Hartmann, Vorstand, Commerzbank AG Gerhard Hofmann, Deutsche Bundesbank, ZB Banken und Finanzaufsicht Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter Abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschafts strafrecht, Stuttgart Harald Strötgen, Vorstandsvorsitzender, Stadtsparkasse München FACHBEIRAT Jürgen Becker, Bundesamt für Finanzen Markus Dauber, Vorstand, Volksbank Offenburg eg Markus Dokter, Leiter Unternehmenssteuerung, Volksbank Mittelhessen eg Volker Fentz, Regionalleiter Firmenkunden Ost, Direktor, Berliner Volksbank eg Dr. Karsten Füser, Head of Risk Advisory Services / Global Financial Services, Ernst & Young AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Stuttgart Dr. Ralf Hannemann, Leiter Risikomanagement, Bundesverband Öffentlicher Banken (VÖB) Ralf Josten, LL. M. oec, Rechtsanwalt, Direktor Zentralbereich Kommunen/ Recht und Chefsyndikus Kreissparkasse Köln Dr. Jörg Lauer, Generalbevollmächtigter, Ressortleiter Immobilenkunden International, Landesbank Rheinland Pfalz (LRP) Hans-Peter Lorenz, Bankenaufsicht, Deutsche Bundesbank, Hauptfiliale Frankfurt Marcus Michel, Bereichsdirektor Personal, Recht und Marketing, Volksbank Baden-Baden-Rastatt eg Burkhard Reitermann, Unternehmensbereichsleiter Marktfolge, Kredit, Risikomanagement, Privat- und Geschäftskunden, Dresdner Bank AG, Frankfurt am Main Helmut Schneider, Direktor, Steuerabteilung, Bayern LB Elmar Scholz, Abteilungsleiter Marktfolge Passiv / Dienstleistungen, Sparkasse am Niederrhein Anja Steinmeyer, Leiterin Handelskontrolle, HSH Nordbank AG Alfred Totzek, Direktor Zentrales Back Office Kredit, Ostsächsische Sparkassen Dresden Walter Ullrich, Direktor, Leiter Interne Revision, Hamburger Sparkasse AG Jürgen Wannhoff, Sparkassendirektor, Vorstandsvorsitzender, Sparkasse Detmold (ab Januar 2006) Christoph Wengler, Syndikus, European Association of Public Banks (EAPB) Dr. Maximilian A. Werkmüller, Syndikus & Leiter Family Office, HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA Dr. Stefan Zeranski, Leiter Treasury, Kölner Bank eg REDAKTION Heidelberg Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg (V.i.S.d.P.), Dr. Christian Göbes, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg Düsseldorf Corinna Schulz, Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH Liebe Leser, Sie halten die erste Ausgabe des BankPraktikers, der neuen Fachzeitschrift für Fach- und Führungskräfte aller Institutsgruppen der Kreditwirtschaft in den Händen. Der BankPraktiker ist ein Kooperationsprodukt der Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH mit dem Finanz Colloquium Heidelberg. BankPraktiker unterstützt Sie jeden Monat auf s Neue mit Informationen von Praktikern für Praktiker. Mit harten Fakten und neuesten Entwicklungen aus der Kreditwirtschaft in kompakt aufbereiteter Form möchten wir ein fester Bestandteil Ihres Arbeitsalltags werden. Unser Fokus richtet sich auf Interessantes und Wissenswertes für alle Abteilungen innerhalb eines Kreditinstituts. Jeder Beitrag wird von uns gekennzeichnet, so dass Sie auf einen Blick einschätzen können, ob Ihre Abteilung angesprochen ist! Unterstützt von einem Fachbeirat aus der Praxis und einem renommierten Herausgebergremium stehen wir, Ihre Redaktion, für eine unabhängige und fundierte Berichterstattung zu aktuellen Fachthemen, die im BankPraktiker säulenübergreifend und rein fachlich ausgerichtet, also ohne politische Intentionen, beleuchtet werden. Durch die Praxisnähe wird Ihnen die Zeitschrift in jedem Heft Lösungsansätze für Ihre tägliche Arbeit bieten. Wir wünschen Ihnen viel Spa beim Lesen der ersten Ausgabe des BankPraktikers und freuen uns auf Ihre Zuschriften, Meinungsäuerungen und Beiträge. Wir hoffen, dass Sie sich künftig jeden Monat gemeinsam mit uns auf das Erscheinen des BankPraktiker freuen! Ihre Redaktion SPONSOREN abit.net sas.de de.ey.com BankPraktiker 01/2005 1

2 Inhalt 4-7 AKTUELL BEITRÄGE BEITRÄGE EuGH: Fragen der Rückabwicklung von Realdarlehen (I) EuGH: Fragen der Rückabwicklung von Realdarlehen (II) MARisk auf der Zielgeraden Kreditwirtschaft skeptisch bei MaRisk ZKA: Weitere Korrekturen bei der Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie notwendig Handel von Firmenkrediten nimmt zu 8 Testamentsvollstreckung durch Banken und Sparkassen als neues, lukratives Geschäftsfeld Dr. Volker Lang, VRT, Bonn Ralf Josten, Kreissparkasse Köln Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Testamentsvollstreckung durch Banken und Sparkassen zulässig ist. Die Autoren zeigen, wie das Geschäftsfeld entwickelt werden kann. 12 Bankgeschäfte per Brief, Telefon und Internet Stefanie Held Netta-Karina Schulz, HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA Seit Ende 2004 unterstehen auch die Finanzdienstleister dem Pflichtenkatalog des Fernabsatzrechts. Die Autorinnen stellen die gesetzlichen Anforderungen dar und zeigen einige Beispiele aus der Umsetzung in der Bankpraxis. Scheckeinzug wird modernisiert Studie: Vermögensbildung im Trend 6 Citibank Online-Banking erzielt Bestnote Sparkassen-Finanzgruppe ist Vorreiter bei der elektronischen Signatur Postbank erhält eigenes Filialnetz Sparkassen eifern der Autoindustrie nach 7 Wirtschaftsprüfer und Banken stellen 4000 Hochschulabsolventen ein 18 Vorsicht bei Policendarlehen ab dem Dr. Tobias H. Eckerle, KPMG Stuttgart In dem Beitrag werden die bislang von der Praxis kaum beachteten Auswirkungen der Änderungen des Alterseinkünftegesetzes auf Lebensversicherungsverträge, die zur Absicherung und Ausfinanzierung von Investitionsdarlehen eingesetzt werden, beleuchtet. 1 Anfechtung von Vereinbarungen in Sicherheitenpoolverträgen Jochen Rechtmann, Sozietät Buchalik Brömmekamp Der Autor zeigt in seinem Beitrag, welche Auswirkungen die Insolvenz des Sicherungs gebers innerhalb eines Sicherheitenpools hat. 22 Das KapMuG: Sammelklagen jetzt auch in Deutschland? Rechtsanwalt Franz Braun, CLLB Rechtsanwälte Zum ist das Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz in Kraft getreten. Der Beitrag stellt die voraussichtlichen Auswirkungen des neuen Gesetzes für die Praxis dar. 26 Bildung und Weiterbeobachtung von EWB Jürgen Becker, Bundesamt für Finanzen Helmut Schneider, BayernLB Die Bewertung von Forderungen in der Steuerbilanz ist durch das Steuerentlastungsgesetz 1999 / 2000 / 2001 nachhaltig geändert worden. Die beiden Autoren zeigen, welche Besonderheiten bei der Bildung von Einzelwertberichtigungen zu beachten sind, wenn nach dem Bilanzstichtag noch Änderungen in den Kreditengagements auftreten. 2 01/2005 BankPraktiker

3 SERVICE 32 Kontoeröffnung von Auslandsgesellschaften am Beispiel der englischen Limited Petra Korts Sebastian Korts, Korts Rechtsanwalts-GmbHn Der Beitrag zeigt, welche Aspekte im Rahmen einer Kontoeröffnung für eine Limited zu beachten sind. Personalia 7 Rezensionen 8 Zeitschriftenspiegel 38 Die Vorsorgevollmacht für Bankgeschäfte Arndt Kalkbrenner, Berlin Vorsorgevollmachten zur Vorbeugung des Falls eigener Geschäftsunfähigkeit sind im Interesse der Kreditinstitute. Allerdings führt die Hereinnahme von Vorsorgevollmachten in der Bankpraxis immer wieder zu Problemen. Der Autor bespricht den vom Zentralen Kreditausschuss entwickelten Mustervordruck. Beilage 1/2005 Dr. Ralf Hannemann, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB Wesentliche Aspekte in der Diskussion über die Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) 1 Risiken deutscher Banken durch US- Sanktionen unter dem USA PATRIOT Act Hans-Georg Bretschneider, HypoVereinsbank Vor dem Hintergrund der Sanktionsvorschriften fordern US-Regierungsstellen einen verstärkten Gebrauch der Beschlagnahmeregeln, deren Risiken werden hier aufgezeigt. IMPRESSUM BankPraktiker: UNABHÄNGIG LÖSUNGSORIENTIERT KOMPAKT: FACHWISSEN FÜR DAS AKTIV- UND PASSIVGESCHÄFT Herausgeber Fachmedien Uwe Hoch Redaktion Heidelberg Dr. Patrick Rösler (V.i.S.d.P.), Dr. Christian Göbes Tel.: / Redaktion Düsseldorf Corinna Schulz Tel.: / Verlag Geschäftsführung Harald Müsse (Vorsitzender), Patrick Ludwig (stv. Vorsitzender) Vorsitzender des Aufsichtsrats Michael Grabner Verlagsleitung Johannes Höfer Objektleitung und Produktmanagement Andreas Walter Gesamtanzeigenleitung Sandro Cristofoli Anzeigenleitung Regina Hamdorf Anzeigenverwaltung Jochen Kolb Vertriebsleitung Josef Niedermeier Kontakt Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH Kasernenstr. 67, Düsseldorf Postfach , Düsseldorf Tel.: / 88 70, Telex hblverl Fax: Anzeigen 02 11/ Redaktion: / Leserservice Inland: Tel.: / Fax: / Ausland: Tel.: +49(0)2 11 / /36 Fax: +49 (0)2 11 / Bankverbindung Dresdner Bank AG, Düsseldorf (Anzeigen / Abo) BLZ , Kto-Nr Kooperationspartner Finanz Colloquium Heidelberg GmbH, Plöck 32a Heidelberg; Tel.: / Fax: / ISSN Internet BankPraktiker erscheint monatlich Bezugspreise Einzelheft 20,00 ; zzgl. Versandkosten. Jahresvorzugspreis Inland 192,00 ; inkl. 12,56 ; MwSt. einschl. Versandkosten. Abo für Studenten und Teilnehmer an Kursen zur Vorbereitung auf das Steuerberater- und Wirtschaftsprüferexamen (gegen Vorlage einer gültigen Bescheinigung) jährlich 96 ; inkl. 6,28 ; MwSt. einschl. Versandkosten. Auslandsabonnement jährl. 188 ; zzgl. 16 ; Versandkosten. Für EU-Länder zzgl. MwSt., Luftpostgebühren auf Anfrage. Im Kombi-Abo mit der Monatszeitschrift FINANZ BETRIEB Inland 396 ; inkl. 25,91 ; MwSt. Auslands-Kombi- Abonnement mit der Monatszeitschrift FINANZ BETRIEB 380 ; zzgl. 79 ; Versandkosten. Für EU-Länder zzgl. MwSt., Luftpostgebühren auf Anfrage. Abonnementskündigungen sind nur mit einer Frist von 21 Tagen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Im Fall höherer Gewalt (Streik oder Aussperrungen) besteht kein Belieferungs- oder Entschädigungsanspruch. BankPraktiker wird sowohl im Print als auch auf elektronischem Weg (z. B. Datenbank, CD-ROM etc.) vertrieben. Nachdruck und Vervielfältigung jeder Art sind nur mit Genehmigung des Verlags zulässig. Layout und Produktion S3 ADVERTISING KG newspaper & magazine experts Bilker Allee 216, Düsseldorf Für Anzeigen gilt Preisliste Nr. 1 vom BankPraktiker 01/2005 3

4 Aktuell Vorstand, Anlage, Kredit, Recht EuGH: Fragen der Rückabwicklung von Realdarlehen (I) In seinen Urteilen vom hat der EuGH zu Vorlagefragen des LG Bochum (C-350/03) und des OLG Bremen (C-229/04) Stellung genommen. Im Fokus standen Fälle, in denen eine Widerrufsbelehrung unterblieben ist. Nach Ansicht des EuGH sollen hier die allgemeinen Anlagerisiken auf das Kreditinstitut übergehen. Inwieweit die vom EuGH postulierte Rechtsfolge mit deutschem Recht in Einklang gebracht werden kann, ist offen und wird davon abhängen, ob die einschlägigen Regelungen richtlinienkonform ausgelegt werden können. Hiergegen dürfte aber bereits die Rechtsprechung des BGH stehen mit der Folge, dass die Bundesrepublik dann u.u. wegen fehlerhafter Richtlinienumsetzung haftet. Im nächsten Heft des BankPraktiker wird eine ausführlichere Analyse der Urteile durch den Autor vorgenommen. RA Dr. Stefan Sauer, Syndikus LBBW Vorstand, Anlage, Kredit, Recht EuGH: Fragen der Rückabwicklung von Realdarlehen (II) Der EuGH hat am grundsätzlich bestätigt, dass das deutsche Recht und die Rechtsprechung des BGH zum Widerruf von Haustürgeschäften europarechtskonform ist (s.o.). Hintergrund des Urteils sind Rechtsstreitigkeiten zwischen Banken und Anlegern. In den 90er Jahren erwarben zahlreiche Bürgerinnen und Bürger auf Darlehensbasis Eigentumswohnungen oder Anteile an Immobilienfonds. Dabei gingen die Anleger davon aus, die Rückzahlung der Darlehen aus Mieteinnahmen und Steuervorteilen finanzieren zu können. Die Erwartung der Erwerber hat sich in vielen Fällen nicht erfüllt. Die Anleger wollten deshalb den Kreditvertrag widerrufen und die Immobilie an die Bank herausgeben, anstatt den Kredit zurück zu zahlen. Die europäischen Richter haben jetzt verbindlich entschieden, dass Verbraucher nicht das Recht haben müssen, einen in einer Haustürsituation geschlossenen Immobilienkaufvertrag zu widerrufen. Wegen des eindeutigen Wortlauts der europäischen Haustürgeschäfterichtlinie sei der Immobilienkaufvertrag nicht selbständig widerrufbar. Das Ergebnis ändere sich auch nicht, wenn der Immobilienkaufvertrag mit dem widerrufbaren Verbraucherkreditvertrag ein einheitliches Finanzgeschäft bilde. Ferner stellte der EuGH klar, dass der Verbraucher bei Widerruf des Kreditvertrags den erhaltenen Darlehensbetrag sofort zurückzuzahlen hat. Dies gelte auch dann, wenn der Darlehensbetrag auf Anweisung des Verbrauchers direkt an den Verkäufer ausgezahlt wurde. Zu prüfen sei die Entscheidung hinsichtlich der Rechtsfolgen eines nicht oder verspätet erfolgten Widerrufs. Es sei Sache der nationalen Gerichte, die nationale Regelung so auszulegen, dass der Schutz des Verbrauchers erreicht werde. mehr dazu unter: Vorstand, Controlling, Revision MARisk auf der Zielgeraden Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat den zweiten Entwurf der Mindestanforderungen an das Risiko-Management (MaRisk) offiziell zur Konsultation vorgestellt. Die flexiblen und praxisnahen Regelungen zum Risiko-Management, die sich an Banken und Finanzdienstleister wenden, sind zentraler Baustein der Modernisierung des deutschen Aufsichtsregimes. Zugleich werden wichtige qualitative Elemente von Basel II (Supervisory Review Process), die über EU-Richtlinien europaweit Geltung erlangen, in nationales Recht umgesetzt. Die bestehenden Mindestanforderungen gehen in den MaRisk auf und werden zum Teil flexibilisiert. Dies gilt besonders für die Anforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften aus dem Jahr Die BaFin strebt an, das Regelwerk noch in diesem Jahr zu veröffentlichen. Siehe hierzu die ausführliche Sonderbeilage in dieser Ausgabe des BankPraktiker! Vorstand, Controlling, Revision Kreditwirtschaft skeptisch bei MaRisk Die Kreditwirtschaft hat skeptisch auf den nun von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorgelegten zweiten Entwurf für die Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) reagiert. Der Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) warnt vor einer Überregulierung, dies meldet die Börsen-Zeitung am In dem vorgelegten zweiten Entwurf der MaRisk hätte die BaFin explizit versucht, Bedenken der Institute zu zerstreuen, dass die Aufsicht ihre Kompetenzen ausweiten wolle. In der Branche würde befürchtet, dass die BaFin auch die Geschäftsstrategie der einzelnen Häuser kontrollieren werde. Diesen Bedenken habe die BaFin widersprochen. Die Kreditwirtschaft befürchte Eingriffe der BaFin in die Geschäftsstrategie, denn die BaFin wolle nach wie vor prüfen, ob die Risikostrategie aus der Geschäftsstrategie ableitbar sei, und dies mache Eingriffe in die Geschäftsstrategie zwangsläufig. Kredit, Recht ZKA: Weitere Korrekturen bei der Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie notwendig Zu dem am von der Europäischen Kommission vorgelegten neuen Vorschlag zur Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie stellen die im Zentralen Kreditausschuss (ZKA) vertretenen Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft fest, dass der neue Entwurf deutlich differenzierter und damit grundsätzlich ein Schritt in die richtige Richtung sei. Aus Sicht der Kreditwirtschaft werde mit dem neuen Vorschlag die Realität des Kredit- 01/2005 BankPraktiker

5 Aktuell geschäfts eher berücksichtigt. Neben weiteren Verbesserungen sei hervorzuheben, dass die Richtlinie nur noch auf Kreditverträge bis zu angewendet werden solle und grundpfandrechtlich gesicherte Verträge ausklammere. Damit würden die regulatorischen Erfordernisse reduziert und die Kreditaufnahme für Verbraucher vereinfacht. Als nicht befriedigend bewertet der Zentrale Kreditausschuss jedoch u. a. das von der Europäischen Kommission vorgeschlagene Haftungskonzept, welches den Kreditinstituten im Bereich der verbundenen Verträge eine sehr weitgehende Verantwortlichkeit auch in Bezug auf das finanzierte Geschäft zuweist. Nach Auffassung des ZKA würde dies dem auch von der Europäischen Kommission vertretenen Leitbild des mündigen Verbrauchers nicht ausreichend entsprechen. Gleiches gelte hinsichtlich der nach wie vor sehr bürokratischen Informationsanforderungen sowie der umfassenden Beratungspflichten der Kreditinstitute. Der ZKA betont, dass es nicht das Ziel europäischer Gesetzgebung sein dürfe, den Verbraucher vor sich selbst schützen zu wollen, wenn dies letztlich dazu führt, dass er die wirtschaftlichen Konsequenzen seines Handelns auf das finanzierende Kreditinstitut abwälzen kann. Der Verbraucher müsse vielmehr auch in Zukunft bei der Kreditaufnahme ausreichend informiert sein, letztendlich aber eine eigenverantwortliche Kreditentscheidung treffen. Schlielich bleibt aus Sicht des ZKA bei der Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie auch unklar, wie das vorgesehene Zusammenspiel zwischen punktueller Vollharmonisierung, Mindestharmonisierung und gegenseitiger Anerkennung in der Praxis funktionieren solle. Der Handel mit Problemkrediten von Unternehmen wird in den kommenden Jahren zunehmen, so eine Meldung der Börsen-Zeitung. In einer Studie, bei der 26 Banken quer durch alle Säulen befragt wurden, kommt die Unternehmensberatung Roland Berger zu dem Ergebnis, dass das Transaktionsvolumen notleidender Firmenkredite im laufenden Jahr in Deutschland, Österreich und der Schweiz auf 13,2 Mrd. zunehmen dürfte. Dagegen werde der Handel mit Immobilienkrediten in den kommenden Jahren an Bedeutung verlieren. Das Gesamtvolumen an Problemkrediten von Banken in Deutschland, Österreich und der Schweiz werde in der Roland- Berger-Studie von der Mehrheit auf bis zu 300 Mrd. geschätzt. Die Autoren der Studie selbst zögen das Fazit, dass die Volumina der Märkte von Unternehmensund Immobilienkrediten jeweils mehr als 100 Mrd. betragen. Davon dürften rund drei Viertel auf deutsche Banken entfallen. Der Anteil von Non-Performing Loans (NPL) am Gesamtkreditportfolio beträgt bei neun von zehn Banken maximal 7,5%. Ein weiteres Ergebnis der Studie sei das geringe Know-how der Banken mit Distressed Debt. Die Institute schätzen sich selbst als unerfahren ein. Konto, Recht, Revision Scheckeinzug wird modernisiert Am ist die Verordnung über Abrechnungsstellen im Scheckverkehr (Abrechnungsstellenverordnung AbrStV) Bestände in % Banken 35,7% Versicherungen 25% in Kraft getreten. Seitdem brauchen die Bankinstitute Schecks beim Inkasso nicht mehr in Papierform zu versenden es reicht ein elektronisches Bild des Schecks. Dies bedeutet eine groe Erleichterung im Geschäftsverkehr und zugleich ein beträchtliches Einsparpotenzial angesichts von über 12 Mio. Schecks, die im Jahr 2004 auf diesem Weg in Deutschland eingelöst wurden. Anlage Abb. 1: Das Geldvermögen der Bundesbürger 2004 Studie: Vermögensbildung im Trend Die Bundesbürger haben im vergangenen Jahr 154 Mrd. und damit 4% mehr Geld als im Vorjahr auf die hohe Kante gelegt. Dies ergibt eine Studie des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) anlässlich des Weltspartags am Die Sparquote erhöhte sich leicht auf 10,5 %. Das Geldvermögen der privaten Haushalte betrug 4067 Mrd.. (Abb. 1. ) Im Durchschnitt verfügte jeder Haushalt über Forderungen in Höhe von , denen Verbindlichkeiten in Höhe von gegenüber standen. mehr dazu unter: /Publikationen, Studien/Konjunktur Kredit, Recht Handel von Firmenkrediten nimmt zu Wertpapiere 33,3% Betriebliche Pensionsrücklagen 5,7% Quelle: obs/bundesverband der Deutschen Volks- und Raiffeisenbanken 11,4% Investmentfonds 6,2% Aktien 3,7% Sonstige Beteiligungen 11,7% Anleihen BankPraktiker 01/2005

6 Aktuell Konto Citibank Online-Banking erzielt Bestnote Die Citibank belegt laut einer Presseinformation mit ihrem Internetangebot in Deutschland und Europa Spitzenplätze. Jüngste Auszeichnung ist ihre Wahl zur Besten Internet Bank Europas durch das Finanzmedium Global Finance. Bei der Wahl zu den Besten Internet- Banken der Welt sei die Citibank in der ersten Runde in 17 europäischen Ländern als Best Consumer Internet Bank ausgezeichnet worden. Die September - Ausgabe des Magazins widmet sich ausführlich den Ergebnissen der Wahl und betont die zunehmende Wichtigkeit eines umfassenden Internetservices für das Privat kundengeschäft der Banken. Vor allem unter den Gesichtspunkten Servicestrategie, Nutzerfreundlichkeit, Funktionalität und Produktvielfalt habe die Bank mit ihren europäischen Web-Auftritten überzeugt. mehr dazu unter: Konto, Recht Sparkassen-Finanzgruppe ist Vorreiter bei der elektronischen Signatur Als erste Kreditinstitute in Deutschland bieten Sparkassen ihren Kunden Bank- und Signaturfunktion auf einer Karte an. Ab sofort können die ersten Kunden mit ihrer SparkassenCard sowohl wie gewohnt bezahlen und Geld abheben als auch wichtige Dokumente elektronisch signieren, vertrauliche Informationen per verschlüsselter versenden und Behördengänge bequem zu Hause erledigen. Mit der elektronischen Signatur ermöglicht die SparkassenCard die sichere Kommunikation und die rechtsverbindliche Erteilung von Aufträgen über das Internet. Die Sparkassen-Finanzgruppe sei laut einer Pressemitteilung bereits heute mit mehr als 40 Mio. Chipkarten Marktführer. Die neue Kartengeneration werde die Verbreitung der elektronischen Signatur in Deutschland entscheidend beschleunigen. Davon profitieren nicht zuletzt die e-government-angebote von Kommunen, Ländern und des Bundes. Zu den ersten Sparkassen, die ihren Kunden die neuen Signaturkarten in Zusammenarbeit mit dem Deutschen Sparkassenverlag anbieten, gehören die Kreissparkasse Ludwigsburg, die Stadtsparkasse München, die Sparkasse Nienburg, die Sparkasse Osnabrück, die Kreissparkasse Quedlinburg und die Sparkasse Schaumburg. Ab Ende Oktober würden Sparkassen bundesweit dieses Angebot unterbreiten. Liebe Leserinnen und Leser, gibt es interessante Neuigkeiten aus Ihren Instituten? Erfolgreiche Projekte, Veranstaltungen, Aktionen oder personelle Veränderungen? Dann würden wir uns über Ihre sehr freuen! Bitte benutzen Sie dafür folgende Adresse: Ihre Redaktion Kunden erhalten dann eine für die Signatur vorbereitete SparkassenCard oder kontounabhängige GeldKarte. Auf Wunsch können diese Karten mit den notwendigen Zertifikaten aufgerüstet werden. Gemeinsam mit ihren Trägern, den Kommunen, entwickeln Sparkassen komplette e-government-anwendungen. Beispiele hierfür sind die Sparkassen Schaumburg und Nienburg. Im Landkreis Schaumburg können Bürger zukünftig ausgewählte Anträge rechts verbindlich elektronisch signiert und verschlüsselt an die neue virtuelle Poststelle des Landkreises senden. Im Landkreis Nienburg/Weser haben der Kreis und sämtliche angehörigen Kommunen einen gemeinsamen Formularserver ins Netz gestellt. Damit können die Kommunen in Zukunft über ein Webportal verschiedenste Anträge zur Verfügung stellen. Die Bürgerinnen und Bürger füllen diese direkt online aus und signieren sie elektronisch zum Beispiel mit ihrer SparkassenCard. mehr dazu unter: Vorstand Postbank erhält eigenes Filialnetz Die Postbank emanzipiert sich von ihrer Muttergesellschaft. Die Bank werde laut Berichten des Handelsblatts vom ab Anfang kommenden Jahres 850 Filialen mit 9500 Beschäftigten in eigener Regie betreiben, die bisher zur Deutschen Post gehörten. Damit solle die Vertriebskraft der Bank gestärkt werden. Bisher verfügte die Postbank über kein eigenes Filial netz. Stattdessen werden 9000 Filialen der Muttergesellschaft genutzt. Die Postbank übernehme vor allem umsatzstarke Filialen in gröeren Städten. Sie steuern über vier Fünftel des Neugeschäfts der Bank bei. Vorstand, Controlling Sparkassen eifern der Autoindustrie nach Die Sparkassen sollen sich nach Ansicht ihrer privatrechtlich verfassten Mitglieder an den Produktionsstrukturen der Autobranche orientieren und die Fertigungstiefe dementsprechend deutlich verringern, so eine Meldung der Börsen-Zeitung am Als Modell für neue Formen der Arbeitsteilung würden gemeinsame Dienstleistungsgesellschaften angeboten, wie sie derzeit in Hamburg, Bremen und Schleswig- Holstein in Vorbereitung sind. Den Verkauf von Sparkassen an private Banken lehnen die freien Institute ebenso ab wie ihre öffentlichrechtlichen Schwestern. Auf Dauer würden die Sparkassen nur wettbewerbsfähige Kostenstrukturen erreichen, wenn sie 6 01/2005 BankPraktiker

7 Aktuell die Wertschöpfungskette konsequent aufbrechen und die arbeitsteilige Zusammenarbeit noch stärker als bisher vorantreiben, so der Verband der Freien Sparkassen in seinem Jahresbericht. Vorstand Wirtschaftsprüfer und Banken stellen 4000 Hochschulabsolventen ein Die Jobchancen für BWL-Absolventen haben sich wesentlich gebessert: Gut 4000 Absolventen wollen Finanzunternehmen in diesem und im nächsten Jahr laut der Zeitschrift karriere einstellen. Besonders hoch sei der Nachwuchsbedarf bei den Wirtschaftsprüfern: KPMG und PricewaterhouseCoopers suchen jeweils 1000 Absolventen, berichtet das Job- und Wirtschaftsmagazin karriere FB_News_210x148_4c_RZ :27 Uhr Seite 1 in seiner Oktober-Ausgabe. Ernst & Young wolle rund 700 Berufseinsteiger rekrutieren, davon die Hälfte für die Wirtschaftsprüfung, ein Viertel für Steuerberatung und ein Viertel im Bereich prüfungsnahe Beratung. Grund für den steigenden Bedarf. Die Umstellung auf die internationale Rechnungslegung verlange Manpower. Auch der Bereich Fraud, also Wirtschaftskriminalität, werde immer wichtiger, ebenso wie die Beratung von kleinen und mittelständischen Unternehmen für das Rating nach Basel II. Auch bei Finanzdienstleistern und Banken sind BWL-Absolventen mit Schwerpunkt Finanzen gefragt: MLP gebe einen aktuellen Bedarf von 200 bis 300 Berufseinsteigern an, die Deutsche Bank wolle rund 200 rekrutieren, Commerzbank und Dresdner Bank jeweils 100. In der Regel steigen die Absolventen bei Banken, Beratungen und Finanzdienstleistern mit einem Jahresgehalt zwischen und ein, besonders gut zahle nach Recherchen von karriere die Deutsche Bank mit Einstiegsgehältern zwischen und Bemerkenswert ist, dass Berufseinsteiger, die als Controller in einem Unternehmen anfangen, hingegen wesentlich schlechter verdienen. Laut einer aktuellen Erhebung des Controllervereins liegt das Einstiegsgehalt von 39% der Junior-Controller lediglich bei unter Rund ein Drittel bekommt zwischen und , nur 18% verdienen mehr als Die Oktober- Ausgabe von karriere ist am erschienen. Good NEWS für alle, die nur Finanznachrichten wollen! Lesen Sie FINANZ BETRIEB NEWS, um Mitte jeden Monats alle Nachrichten aus der Welt der Finanzierung zu kennen. In FINANZ BETRIEB NEWS, dem Newsletter von FINANZ BETRIEB, finden Sie kompakt, aktuell und umfassend alles was Sie wissen müssen: Finanzmanagement, Unternehmensbewertung und -Finanzierung und Kapitalmärkte, Meldungen, Kurzbeiträge, aktuelle Entwicklungen, Veranstaltungen, Personalia. Interessiert? Testen Sie zwei Ausgaben FINANZ BETRIEB NEWS kostenlos und überzeugen Sie sich selbst! Gratishefte: * * Anruf kostenlos

8 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision Testamentsvollstreckung durch Banken und Sparkassen als neues, lukratives Geschäftsfeld Der BGH erlaubt Banken und Sparkassen durch sein aktuelles Urteil die Testamentsvollstreckung für Kunden: Entwicklung und Aufbau des Geschäftsfelds im vom BGH vorgegebenen rechtlichen Rahmen Autoren: Dr. Volker Lang, Rechtsanwalt, VRT, Linzbach, Löcherbach & Partner, Bonn Ralf Josten, LL.M.oec. Rechtsanwalt und Chefsyndikus der Kreissparkasse Köln» BGH erlaubt endlich Testamentsvollstreckungen durch Kreditinstitute. «1 BGH, Urt.vom , BKR 2005, 113 ff. 2 Siehe Lang, Freie Bahn für Testamentsvollstrecker, F.A.Z. vom Siehe hierzu Lang, in: Lange/Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr. 57 ff. I. Einleitung Mit zwei inhaltlich nahezu identischen Entscheidungen vom hat der erste Zivilse nat des Bundesgerichtshofes Rechtsgeschichte geschrieben und eine über 10 Jahre andauernde, höchst kontroverse Diskussion zugunsten von Banken und Steuer beratern entschieden. Konkret ging es um die Frage, ob eine geschäftsmäig angebo tene Testamentsvollstreckung durch Ban ken und Sparkassen (BGH, Urt. v I ZR 213/01) sowie durch Steuerberater (BGH, Urt. vom I ZR 182/02) zulässig ist. 2 Dies hat der Bundesgerichtshof mit seinen Entscheidungen vom bejaht und eine Testamentsvollstreckung von Banken und Sparkassen als zulässig angesehen. Es ist damit zu rechnen, dass eine Vielzahl von Kreditinstituten, die bisher das Geschäftsfeld der Testamentsvollstreckung nur zögerlich ins Auge gefasst haben, diese Dienstleistung nunmehr ge schäftsmäig anbieten werden. Im Rahmen der Geschäftsbeziehungen mit vermögenden Kunden und ihren Angehöri gen wur den seit je her Überlegungen angestellt, auf welche Weise die Ge schäftsbeziehung auch nach dem Tode des Kunden erhalten werden kann. Das Ange bot, als Testamentsvollstrecker für bestimmte Kunden zur Verfügung zu stehen, er scheint deswegen in teressant, weil den Kunden die Ge wissheit verschafft wird, dass der Vollzug ihrer letztwilligen Verfügun gen, die Verwaltung ihres Nachlasses für die Erben und die Ein haltung ihrer Auflagen und be sonderen Wünsche mit besonderem Sachvers tand durchgeführt werden. Des weiteren ist ge währleistet, dass zumindest eine Bank oder Sparkasse bis in alle Ewigkeit be steht. Schlielich kann der Kunde sicher sein, dass sein Testaments vollstrecker auch in der Lage sein wird, für etwaige Fehler und Irrtümer wirtschaftlich einzustehen. Die Vorbereitung der Testamentsvollstreckung sowie deren Durchführung umfasst eine Vielzahl von Aufgaben, die zahlreiche Fachabteilungen sowie Betriebsstellen einbindet. Zu unter scheiden ist zunächst zwischen der Entwicklung des Geschäftsfelds Testamentsvoll streckung, der Anbahnung einer solchen, d.h. der Vereinbarung mit dem Kunden (als poten zieller Erblas ser) und der Durchführung der Testamentsvollstreckung nach dem Ableben des Kun den. II. Entwicklung des Geschäftsfelds Zunächst gilt es, speziell für die Bank, das Geschäftsfeld der Testamentsvollstre ckung zu entwickeln. Hier sind folgende Arbeitsschritte erforderlich: 1. Definition der Aufgaben des Testamentsvollstreckers Die Aufgaben des Testamentsvollstreckers ergeben sich weitgehend aus dem Gesetz ( *2197 ff. BGB) sowie den Vereinbarungen, die zwischen der Bank/Sparkasse und dem Erblasser zu des sen Lebzeiten getroffen wurden. 3 Hier gilt es zu entscheiden, ob sich die Testamentsvollstreckung auf den gesamten Nachlass oder nur auf Einzelbestandteile, wie etwa das Geld- und Wertpapiervermögenerstrecken soll. 8 01/2005 BankPraktiker

9 2. Ermittlung der Zielgruppe Als Zielgruppe denkbar sind vermögende Privatkunden (unter Einschluss von Firmenkunden, soweit deren Privatvermögen betroffen ist). Eine Testamentsvollstreckung könnte in Betracht kommen bei einem individuellen liquiden Geldvermögen von oder mehr. 3. Werbung Eine sachliche Werbung (Informationswerbung) ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Da sich die Zielgruppe wohl primär auf vermögende Privat- und (teilweise) Firmenkunden konzentriert, sollte der wesentliche Schwerpunkt in der persönlichen Ansprache liegen. Daneben kann ein angemessener und sachlich informierender Prospekt aufgelegt werden. Um die Testamentsvollstreckung dem interessierten Publikum vorstellen zu können, könnte auch eine spezielle Veranstaltung für Zielgruppenkunden sinnvoll sein. 4. Bankinterne Organisation Zunächst ist festzulegen, in welchem Bereich die eigentliche Testamentsvollstreckung angesiedelt werden soll. Vor dem Hintergrund der Zweispurigkeit der Einnahmen einmal konventionelle Entgelte, einmal Testamentsvollstreckervergütung bietet es sich an, den Erblasser auch nach seinem Tod hinsichtlich der bankenüblichen Tätigkeiten (Betreuung Konten, Depots usw.) bei derjenigen Stelle zu belassen, die den Kunden bereits zu Lebzeiten betreut hat. 4 Es kann allerdings sinnvoll sein, die über die normale Betreuungstätigkeit hinausgehenden, typisch testamentsvollstreckungsspezifischen Tätigkeiten in einem separaten Bereich anzusiedeln. Hier liegt nahe, einen entsprechend qualifizierten Juristen der Rechtsabteilung oder eines anderen Bereichs als quasi hausinternen Testamentsvollstrecker zu institutionalisieren. Dieser juristische Mitarbeiter sollte über hinreichende Erfahrung bei der Beratung und rechtlichen Begleitung des operativen Bankgeschäfts, insbesondere des Wertpapiergeschäfts und der Vermögensverwaltung verfügen. Eine konstruktive Zusammenarbeit zwischen den Kundenbetreuern/Vermögensverwaltern einerseits und dem hausinternen Testamentsvollstrecker anderseits wäre die positive Folge. Das Testamentsvollstrecker-Knowhow wäre damit im Institut zentriert und zudem noch eine Kontroll- und Hilfsinstanz geschaffen. Ein möglicher Übergriff auf den alleine der Rechtsanwaltschaft vorbehaltenen Bereich der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten wird auf diese Weise vermieden, während die Einhaltung des spezifischen Testamentsvollstreckerrechts sicher gestellt wird. 5. Festlegung der Preisstruktur und -kalkulation Die Testamentsvollstreckung bietet zwei Einnahmequellen : zunächst verbleibt es bei der konventionellen Entgeltberechnung im Rahmen der Verwaltung des Vermögens (Kontoführung- und Debotgebühren, Provisionen und Courtagen bei Wertpapiergeschäften usw.). Hinzu kommt die Testamentsvollstreckervergütung, die nur deswegen anfällt, weil die Bank Testamentsvollstreckerin ist. Um die Frage der Angemessenheit beurteilen zu können, müssen verschiedene Kriterien herangezogen werden: der Verkehrswert des Bruttonachlasses (ohne Abzug von Schulden), soweit dieser der Testamentsvollstreckung unterliegt, die Struktur und Reichweite des Nachlasses (Vermögen im Ausland, mehrere Immobilien oder ein Unternehmen, Ordnung des Nachlasses, Zahl der Erben, Vermächtnisnehmer, Gläubiger u.s.w.), Art und Dauer der Testamentsvollstreckung sowie die Erforderlichkeit besonderer Fachkenntnisse des Testamentsvollstreckers. 6. Aus- und Fortbildung der Mitarbeiter Die Ausbildung und laufende Schulung der mit der Testamentsvollstreckung betrauten Mitarbeiter und - in eingeschränktem Mae - Führungskräfte ist gleichfalls von grundlegender Bedeutung. Die Qualität der Testamentsvollstreckung steht und fällt mit dem Know-how der Mitarbeiter. Unzureichend ausgebildete Mitarbeiter bedeuten nicht nur erhebliche Haftungsrisiken, sondern sind dem Ruf des Instituts in hohem Mae abträglich.» Die Qualität der Testamentsvollstreckung steht und fällt mit dem Know-how der Mitarbeiter. «4 Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn BankPraktiker 01/2005

10 » Eine erfolgreiche Testamentsvollstreckung, die dem letzten Willen des Erblassers in angemessener Weise Rechnung trägt, hat bereits zu Lebzeiten des Erblassers anzusetzen. «5 Bengel/Reimann/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Kap. 2 Rn. 44; ders., Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn. 243; Lang, in: Lange/Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn. 244; Lang, in: Lange/Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr Vgl. Werkmüller ZEV 2001, 340 ff. 9 Vgl. Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn. 254 f.; Lang, in: Lange/ Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr BGH, Urt. vom II ZB 17/91, BGHZ 117, 323 = NJW 1992, 1824, 1825; Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn. 259; Lang, in: Lange/Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr. 64 ff. 11 Bengel/Reimann/Reimann Kap. 2 Rn Zum Ganzen Lang, in: Lange/Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr. 568 ff.; Reimann, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftspraxis, Rn Vgl. BGH, Urt. v XI ZR 31/93 = WM 1994, 834, 836. III. Anbahnung der Testamentsvollstreckung 1. Zuständigkeit Wenn die Bank das Konzept der Testamentsvollstreckung hausintern umgesetzt hat, kann die Akquisitionsphase eingeleitet werden. Die eigentliche Akquisition der Testamentsvollstreckerkunden sollte durch die Kundenbetreuer, wohl vornehmlich aus dem Private Banking- sowie dem Firmenkundenbereich, erfolgen. Die erforderliche Vereinbarung zwischen Bank (diese wird Testamentsvollstreckerin) und dem potenziellen Erblasser, welche die Ausgestaltung der Vollstreckung näher präzisieren soll, erfolgt zwischen Kunde und Betreuer, ggf. unter Einbeziehung eines Rechtsanwaltes. Testamentsgestaltung (primäre Aufgabe Anwalt) und Testamentsvollstreckervertrag (primäre Aufgabe Bank/Sparkasse) müssen inhaltlich absolut kompatibel sein. 2. Ermittlung der Interessen des Kunden Bei der Testamentsvollstreckung als Fall des strukturierten Erbfalls ist eine sorgfältige Vorplanung unabdingbar. 5 Nach Ansicht von Reimann ist die Hälfte der zu leistenden Arbeiten... bei einer Testamentsvollstreckung vor dem Erbfall zu leisten. 6 Eine erfolgreiche Testamentsvollstreckung, die dem letzten Willen des Erblassers in angemessener Weise Rechnung trägt, hat bereits zu Lebzeiten des Erblassers anzusetzen. Hier ist der künftige Testamentsvollstrecker gefordert, den Erblasser beim Entscheidungsprozess, bei der Strukturierung seines Vermögens und bei der rechtlichen wie tatsächlichen Ausgestaltung und Vorbereitung zur Seite zu stehen. 7 Die als Testamentsvollstreckerin vorgesehene Bank und der zukünftige Erblasser, der regelmäig (langjähriger) Kunde der Bank sein wird, werden gemeinsam festlegen, welche Ziele der Erblasser mit seiner letztwilligen Verfügung von Todes wegen verfolgt und auf welche Weise diese Ziele verwirklich werden können. 8 Sofern sich ein Kunde für die Zusammenarbeit mit der Bank als Testamentsvollstreckerin interessiert, muss der potenzielle Nachlass sprich: das Kundenvermögen einer Strukturanalyse unterzogen werden. Dies ist nicht nur obligatorisch, wenn der Erblasser Unternehmer oder Gesellschafter ist, sondern auch dann sinnvoll, wenn der Nachlass im Wesentlichen nur aus Immobilien- oder Geldvermögen besteht. In diesem Zusammenhang sind zunächst Manahmen zu treffen, die auerhalb der Testamentsvollstreckung liegen, diese aber tangieren können. Hierzu gehören etwa der Abschluss von Erb- und Pflichtteilsverzichtsverträgen, die Wahl des richtigen Güterstandes, die Erteilung von Vollmachten, Schenkungen zu Lebzeiten oder im unternehmerischen Bereich Umstrukturierungen in Form einer Umwandlung oder Änderung der Rechtsform oder der Gesellschaftsstruktur. 9 Denkbar und möglich ist auch eine sog. Vorratsgründung. 10 In diesem Bereich ist die Einschaltung eines Rechtsanwaltes unabdingbar. Besonderer Wert sollte auf eine geordnete Vermögensstruktur gelegt werden. Im unternehmerischen Bereich ist zwischen Privatvermögen und Betriebsvermögen strikt zu trennen. 11 Des weiteren sind Manahmen zur Absicherung derjenigen Personen zu treffen, die nicht als Unternehmensnachfolger in Betracht kommen Vereinbarung zwischen Bank und Kunde über die Testamentsvollstreckung Sind alle diese Sachverhalte geklärt, die erforderlichen Umstrukturierungsmanahmen vollzogen und haben sich Kunde und Bank über den Umfang und die Ausgestaltung der Testamentsvollstreckung geeinigt, so sollte diese Vereinbarung schriftlich fixiert werden. Bei dieser Vereinbarung, die von übergeordneter Bedeutung ist, handelt es sich um ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichtetes Vertragsverhältnis, 13 das sich beim Tod des Erblassers in der Testamentsvollstreckung, für die dann 2218 Abs. 1 BGB gilt, fortsetzt. Im Rahmen der Vereinbarung, auf die im Rahmen der letztwilligen Verfügung Bezug zu nehmen ist, sind vor allem folgende Details zu regeln: konkrete Pflichten der Bank, Anlagerichtlinien, Vergütung (Höhe, Fälligkeit), Ersatz von Aufwendungen, Recht zur Einschaltung Dritter und Umlegung der diesbezüglichen 10 01/2005 BankPraktiker

11 Kosten, Rücktritts- oder Kündigungsmöglichkeit, Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens (wichtig, wenn die Bank den Nachlass kreditieren muss), Rechnungslegungspflichten, Benachrichtigungspflichten usw. Die Ausgestaltung eines Rahmenvertrags erfolgt durch die Syndizi, ggf. in Kooperation mit einem Rechtsanwalt. Schlielich ist darauf zu achten, dass dem Testamentsvollstrecker die erforderlichen Mittel für seine Amtsausübung zur Verfügung stehen. 14 Hierzu gehört neben der Festlegung der Vergütung und des Aufwendungsersatzes, über die eine möglichst detaillierte Vereinbarung zu treffen ist, auch eine Prüfung, durch welche Manahmen der Nachlass als solcher geschmälert wird. Denkbar sind hierbei Verfügungen zu Gunsten Dritter für den Todesfall, aber auch Gläubiger des Erblassers, die befriedigt werden müssen sowie Forderungen der Steuerbehörden. 4. Gestaltung der letztwilligen Verfügung Die im Rahmen dieser Abrede getroffenen Vereinbarungen - und dies ist, um Auslegungsschwierigkeiten von vorneherein zu vermeiden, von besonderer Bedeutung - müssen mit dem entsprechenden Inhalt der letztwilligen Verfügung des Erblassers (in aller Regel wird es sich um eine Testament handeln) absolut kompatibel sein, d.h. übereinstimmen. Der Erblasser sollte daher die wesentlichen Punkte der zwischen ihm und der testamentsvollstreckenden Bank getroffenen Vereinbarungen im Rahmen seiner letztwilligen Verfügung wiederholen. Allerdings dürfte es nicht erforderlich sein, den gesamten Inhalt der zwischen Bank und Erblasser getroffenen Vereinbarung nahezu wortgleich in die letztwillige Verfügung aufzunehmen. Jede letztwillige Verfügung ist der Auslegung zugänglich ( 133, 2084 BGB). Hierbei ist gemä 133 BGB wie im Übrigen bei jeder Willenserklärung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen. 15 Wird zwischen Bank und Kunde zu Lebzeiten des Letzteren keine entsprechende Vereinbarung getroffen, so müssen sich die wesentlichen Eckdaten und Befugnisse des Testamentsvollstreckers in jedem Fall zweifelsfrei aus dem Testament ergeben. IV. Überwachung bis zum Erbfall Zwischen den Vereinbarungen bzgl. der Testamentsvollstreckung und deren Durchführung (also dem Eintritt des Erbfalls) können mitunter Jahre, wenn nicht Jahrzehnte vergehen. Aus diesem Grunde sind die getroffenen Vereinbarungen, die Struktur des Vermögens und die weiteren Faktoren, die zum Abschluss der Vereinbarung zwischen Bank und Kunde geführt haben, permanent einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und ggf. anzupassen. In diesem Zusammenhang sind eine enge Zusammenarbeit und regelmäige Gespräche zwischen Bank und Kunde unabdingbar; die jeweiligen Änderungen und Vertragsanpassungen sind periodisch fortzuschreiben. Hausintern bietet es sich an, dass diese Fortschreibung vom jeweiligen Kundenbetreuer durchgeführt wird, der eng mit dem Nachlassabwicklungsbereich des Institutes zusammenarbeitet. Zu berücksichtigen ist schlielich ein weiterer Faktor, nämlich die natürliche Fluktuation der Mitarbeiter sowohl bei der Bank als auch u.u. beim Erblasser. Es liegt also in der Natur der Sache, dass, je mehr Zeit zwischen Abschluss der Vereinbarung und dem Erbfall verstreicht, desto mehr Mitarbeiter sowohl der Bank als auch ggf. des Kunden und des Anwaltes in die Überwachungs- und Anpassungstätigkeiten einbezogen sind. Praxistipps Sofern die Testamentsvollstreckung sorgfältig vorbereitet wird, bietet sie eine interessante Möglichkeit, Kundenvermögen zu halten und die Beziehung zwischen Bank und Erben zu festigen. Aus diesem Grund sollte die testamentsvollstreckende Bank eng und professionell mit den Erben zusammenarbeiten, diese regelmäig informieren und gerade im Rahmen des sog. Reporting auf Ausgewogenheit und Objektivität achten. Es kann sinnvoll sein, die Testamentsvollstreckertätigkeit, also die Investitionspolitik, durch externe, neutrale Fachleute, etwa qualifizierte Wirtschaftsprüfer, überprüfen zu lassen. Diese können dann im Rahmen eines Testats die Ordnungsmäigkeit der Testamentsvollstreckertätigkeit bestätigen. 14 Lang, in: Lange/Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 25 RdNr. 73 ff.; Bengel/Reimann/ Reimann Kap. 2 Rn BGH, Urt. v IV ZR 160/91 = NJW 1993, 256. BankPraktiker 01/

12 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision Bankgeschäfte per Brief, Telefon und Internet Erfahrungen aus einem Jahr Fernabsatz: Praxisnahe Umsetzung in der Bank mit kalkulierten Risiken versus exakte Umsetzung der äuerst komplizierten und umfangreichen Regelungen. Autoren: Stefanie Held, Netta-Karina Schulz, Rechtsanwältinnen, HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA 1 Fernabsatzgesetz vom , BGBl I S. 897, basierend auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 S Ein Teil der neuen Vorschriften hatte bereits vorab Eingang in das UWG gefunden, andere wurden durch Änderung des UKlG, der Schlichtungsstellenverfahrensverordnung sowie des VVG eingeführt. 3 Art Abs. 1 EGBGB. 4 Gegenäuerung der Bundesregierung zu Artikel 1 Nr. 3 in BT-Drs. 15/2946 (S.38, linke Spalte), MüKo/Wendehorst, BGB, 4. Auflage, 312b Rn b Abs. 3 Zif. 3 BGB beinhaltet eine Bereichsausnahme für Versicherungen sowie deren Vermittlung. Demnach fi nden die Regelungen des BGB keine Anwendung auf derartige Verträge. Grund ist, dass im VVG dafür gesonderte Regelungen geschaffen wurden. I. Einleitung Seit dem ist das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatz von Finanzdienstleistungen in Kraft. Damit stehen die Finanzdienstleister nunmehr in einer Reihe mit Versandhäusern, Teleshoppinganbietern und Online-Shopbetreibern, für die das Fernabsatzrecht mit seinem breit gefächerten Pflichtenkatalog bereits seit dem Jahr 2000 gilt. 1 Allerdings ist der Anforderungskatalog an die Finanzdienstleister aufgrund der vermeintlichen Komplexität der Materie Finanzdienstleistung im Vergleich zu den bisherigen Regelungen sogar noch erweitert worden. Der nachfolgende Beitrag soll daher zum einen die gesetzlichen Anforderungen darstellen und zum anderen auch einige praktische Beispiele zur Umsetzung derselben in der Bankpraxis geben. II. Überblick über die wesentlichen Inhalte der Vorschriften über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen Die für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen mageblichen Vorschriften finden sich im Wesentlichen in den 312b ff. BGB sowie in 1 BGB-InfoV Anwendungsbereich Gem. Art EGBGB finden die Bestimmungen über den Fernabsatz nur auf Schuldverhältnisse bzw. auf erstmalige Vereinbarungen i. S. d. 312b Abs. 4 BGB Anwendung, die nach dem entstanden sind. 3 Darüber hinaus gelten sie als klassische Verbraucherschutzvorschriften nur für Verträge, die zwischen einem Unternehmer ( 14 BGB) und einem Verbraucher ( 13 BGB) abgeschlossen werden. Zudem muss die Finanzdienstleistung vom Unternehmer angeboten und erbracht werden, weshalb die Vorschriften bspw. keine Anwendung auf von einem Verbraucher zu erbringende Kreditsicherheiten wie Bürgschaft oder Grundschuld finden. 4 a) Was ist ein Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen? Nach der Legaldefinition des 312b Abs. 1 Satz 1 BGB sind Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen einschlielich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschlielicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Der Begriff der Finanzdienstleistung, den das Gesetz in 312b Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls legal definiert, umfasst so ziemlich alle von einer Bank üblicherweise erbrachten Dienstleistungen, da neben der klassischen Bankdienstleistung auch Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung 5, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung genannt werden. Der Vertrag über die Erbringung einer solchen Finanzdienstleistung muss unter ausschlielicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden sein. Als Fernkommunikationsmittel sind gem. 312b Abs. 2 BGB insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, s sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste anzusehen. Erfasst sind damit all die Kommunikationsmittel, derer sich eine Bank täglich bedient, um in Kontakt mit dem Kunden zu gelangen bzw. zu bleiben und um ihre Dienstleistungen anzubieten oder durchzuführen. Allerdings erfordert der Anwendungs /2005 BankPraktiker

13 bereich der Fernabsatzvorschriften, dass sich die Bank beim Vertragsabschluss ausschlielich der vorgenannten Fernkommunikationsmittel bedient hat, d.h. zu keiner Zeit im Rahmen des Vertragsschlusses (Vertragsanbahnung, Vertragsverhandlung, Vertragsabschluss) in persönlichen Kontakt mit dem Kunden getreten ist. 6 Stehen sich in einer der genannten Phasen hingegen ein Mitarbeiter der Bank und der Kunde unmittelbar gegenüber, liegt kein Fernabsatzvertrag im Sinne der 312b ff. BGB vor. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Fernabsatzvorschriften immer nur dann anwendbar sind, wenn der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Aus Verbrauchersicht (und damit wohl auch aus Sicht der Gerichte) dürften die von Banken vorgehaltenen Kommunikationseinrichtungen wie Telefon- / Telefaxanlagen und Mailsysteme diese Anforderungen jedoch zweifellos stets erfüllen, so dass dieser Ausweg aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften in der Praxis zu vernachlässigen sein dürfte. b) Fortgesetzte Verträge bzw. Ausnahmeregelung des 312b Abs. 4 BGB Liegt ein Vertragsverhältnis vor, bei dem sich an eine erstmalige Vereinbarung mehrere aufeinander folgende Vorgänge oder eine Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge der gleichen Art anschliet, sollen die Vorschriften über Fernabsatzverträge gemä 312b Abs. 4 Satz 1 BGB nur auf die erste Vereinbarung Anwendung finden. Das bedeutet, dass dem Verbraucher für die nachfolgenden Vorgänge weder neue Informationen zu erteilen sind noch diesem ein Widerrufsrecht zusteht, soweit die fernabsatzrechtlichen Vorgaben bei Abschluss der erstmaligen Vereinbarung ordnungsgemä beachtet wurden. Diese kleine, auf den ersten Blick unscheinbare und kompliziert formulierte Ausnahme, die die Rettung des Tagesgeschäftes der Banken beinhaltet, gilt es zu nutzen, wie die nachfolgenden Praxistipps noch zeigen werden. Was ist also eine solche erstmalige Vereinbarung mit daran anschlieenden Vorgängen? Hier gibt es gleich zwei praktische Varianten: Zum einen kann eine Vereinbarung bereits aufgrund der allgemeinen Verkehrsauffassung oder aufgrund der gesetzlichen Vorschriften so gestaltet sein, dass sie klassischerweise mehrere Anschlussvorgänge der gleichen Art erfasst (sog. Typizität der erstmaligen Vereinbarung). Am Beispiel Girovertrag lassen sich hier etwa Ein- und Auszahlungen auf das / vom Konto sowie Überweisungen nennen, die als klassische nachfolgende Verträge aufgrund der Typizität der erstmaligen Vereinbarung, des Girovertrags, von diesem erfasst sind (vgl. 676a ff. BGB). Zum anderen, und dies hat sich in der Praxis als wichtige Gestaltungsmöglichkeit für die Banken herausgestellt, kann eine Vereinbarung auch bewusst als Rahmenvereinbarung ausgestaltet werden, in der all die Dienstleistungen explizit aufgeführt werden, für die als nachfolgende Vorgänge die Ausnahmeregelung des 312b Abs. 4 Satz 1 BGB greifen soll. Allerdings müssen diese Dienstleistungen in einem gewissen banktypischen Zusammenhang stehen; die Regelung produktfremder Vorgänge ist über diesen Weg leider nicht möglich. Zudem dürfte eine solche Rahmenvereinbarung wohl nur dann den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, wenn für die Inanspruchnahme der dort ausdrücklich aufgeführten Bankdienstleistungen kein weiterer, gesonderter Vertragsschluss mehr erforderlich ist (wie beispielsweise bei der Gewährung einer Kreditkarte oder eines Kreditrahmens). 7 Ferner dürfen die in der Rahmenvereinbarung aufgeführten Dienstleistungen dem Kunden auch nicht lediglich optional gewährt werden (Beispiel Electronic Banking), da die optionale Dienstleistung gerade nicht Bestandteil der erstmaligen Vereinbarung wird. In Fällen, in denen aufeinander folgende Vorgänge oder eine Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehende Vorgänge ohne eine erstmalige Vereinbarung vorliegen, sind jedoch immer die Sätze 2 und 3 des 312b Abs. 4 BGB zu beachten. Danach entfällt unter bestimmten Voraussetzungen nur die Wiederholung der Informationspflicht, im übrigen sind die fernabsatzrechtlichen Vorschriften jedoch uneingeschränkt anwendbar, vor allem was das Bestehen eines Widerrufsrechts für jeden einzelnen Vorgang anbelangt. 2. Informationspflichten Liegt ein Fernabsatzvertrag im Sinne des Gesetzes vor, hat die Bank bestimmte Informationspflichten zu erfüllen, die in 312c BGB i. V. m. 1 BGB-InfoV näher geregelt sind. Die grund-» Diese kleine, auf den ersten Blick unscheinbare und kompliziert formulierte Ausnahme, welche die Rettung des Tagesgeschäfts der Banken beinhaltet, gilt es zu nutzen, wie die nachfolgenden Praxistipps noch zeigen werden. «6 MüKo/Wendehorst, BGB, 4. Auflage, 312b Rn Erwägungsgrund Nr. 17 der Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 S. 17. BankPraktiker 01/

14 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision sätzlich in 312c Abs. 1 und Abs. 2 BGB vorgesehene Differenzierung zwischen vorvertraglicher und vertraglicher Phase der Informationserteilung kann dabei praktisch vernachlässigt werden, da beide Phasen im klassischen Bankgeschäft in der Regel zusammenfallen. Die Inhalte der von der Bank zu erfüllenden Informationspflichten werden in 1 BGB-InfoV näher konkretisiert, auf den 312c BGB Bezug nimmt. In den Absätzen 1 und 2 des 1 BGB-InfoV werden unter insgesamt 20 Punkten die einzelnen Pflichten der Finanzdienstleister geregelt, wobei keine Vorgaben bezüglich Reihenfolge und Zuordnung der Angaben gemacht werden. Das Gesetz differenziert lediglich dahingehend, welche dieser Informationspflichten für alle Dienstleistungen und welche ergänzend speziell bei Finanzdienstleistungen gelten. Einen Überblick über die von den Banken zu erfüllenden Informationspflichten gibt das nachfolgende Schaubild, wobei die dort vorgenommene Unterteilung der Informationen in bestimmte Themenblöcke sich Abb. 1: Informationspflichten nach den neuen Fernabsatzvorschriften Informationen über die Bank als Anbieter Informationen über die angebotene Finanzdienstleistung Informationen über Besonderheiten des Fernabsatzvertrags Name und Anschrift der Bank Angabe der gesetzlichen Vertreter Hauptgeschäftstätigkeit Ort und Nummer der Eintragung in das Handelsregister Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde Angaben über das Bestehen eines Garantiefonds oder anderer Entschädigungsregeln Wesentliche Merkmale der Bankdienstleistung Ggfs Hinweise auf Risiken und Preisschwankungen Gesamtpreis der Bankdienstleistung Hinweis auf weitere vom Kunden zu zahlende Steuern und Kosten Hinweis auf zusätzliche Telekommunikationskosten Hinweis auf evtl. bestehende Leistungsvorbehalte Informationen über das Zustandekommen des Vertrags im Wege des Fernabsatzes Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts Name und Anschrift desjenigen, demgegenüber der Widerruf zu erklären ist Rechtsfolgen des Widerrufs Auergerichtliche Beschwerde- und Streitschlichtungsmöglichkeiten Einzelheiten bzgl. der Erfüllung des Vertrags Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung Informationen über vertragliche Kündigungsregeln Information über die Mindestlaufzeit des Vertrags Information über sonstige Rechte und Pflichten von Bank und Kunde (AGB!!) Gültigkeitszeitraum der gegebenen Informationen Angabe der für die Rechtsbeziehung mageblichen Vertragssprache Angabe der mageblichen Rechtsordnung Angabe etwaiger vertraglicher Rechtswahl und Gerichtsstandsklauseln 14 01/2005 BankPraktiker

15 in der Praxis bereits als gut verständlich und praktikabel erwiesen hat. Im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen ist zu beachten, dass Vereinbarungen denkbar sind, in denen z.b. keine Mindestlaufzeit des Vertrags vorgesehen ist. In diesem Fall genügt die Bank ihrer Informationspflicht jedoch nicht bereits dadurch, dass sie zu diesen Punkt einfach keine Angaben macht. Vielmehr ist sie bei ordnungsgemäer Erfüllung ihrer Pflichten gehalten, in diesem Fall eine Negativinformation in der Gestalt abzugeben, dass ausdrücklich formuliert wird, dass eine Mindestlaufzeit für den Vertrag nicht vorgesehen ist. Versäumt die Bank diese Negativerklärung, hat sie ihre Informationspflichten nicht ordnungsgemä erfüllt. Nur in den Fällen, in denen die BGB-InfoV die Formulierung gegebenenfalls verwendet, kann von einer solchen Negativinformation abgesehen werden. Bei Fernabsatzverträgen, die mittels Telefon geschlossen werden, sieht das Gesetz in 1 Abs. 3 BGB-InfoV unter bestimmten Voraussetzungen eine Reduzierung der Informationspflichten vor. Allerdings handelt es sich auch hier noch um mehr als zehn Angaben; die Reaktion eines langjährigen Bankkunden, der von seinem Kundenbetreuer am Telefon zunächst mit einem Monolog über (längst bekannte) Informationen zur Bank, ihrer Geschäftstätigkeit und etwaigen Streitschlichtungsmöglichkeiten begrüt wird, ist lebhaft vorstellbar. Im übrigen greift diese Erleichterung ohnehin nur dann, wenn man dem Kunden mitteilt, dass ihm auf Wunsch auch noch weitere Informationen zur Verfügung gestellt werden können. Verweist die Bank im Rahmen der schriftlichen Informationen auf Teile der dem Kunden vorliegenden AGB-Banken, um das Informationsmaterial übersichtlicher zu gestalten, ist mindestens die konkrete Nennung der jeweils einschlägigen Bestimmung der AGB erforderlich, um den Informationspflichten tatsächlich Genüge zu tun. Darüber hinaus ist 1 Abs. 4 Satz 3 BGB-InfoV zu beachten, nach dem bestimmte Informationen optisch hervorzuheben und in einer deutlich gestalteten Form mitzuteilen sind, wenn die Informationen zusammen mit den Vertragsbestimmungen einschlielich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen. 3. Widerrufsrecht Das zweite wesentliche Element der Fernabsatzvorschriften ist das Widerrufsrecht des Verbrauchers, nach dem er seine im Wege des Fernabsatzes abgegebenen Vertragserklärungen binnen einer Frist von zwei Wochen bzw. einem Monat ( 312d i. V. m. 355 BGB) widerrufen kann. Besondere Brisanz entfaltet dieses, im Verbraucherschutz bereits übliche, Widerrufsrecht jedoch dadurch, dass zum einen 312d Abs. 2 BGB den Beginn des Laufs der Widerrufsfrist für das Widerrufsrecht nach 355 BGB dahingehend abändert, dass die Frist erst mit vollständiger und ordnungsgemäer Erfüllung der vorgenannten Informationspflichten zu laufen beginnt. Im Streitfall trägt die Bank die Beweislast für den Fristbeginn. Zum anderen bestimmt 355 Abs. 3 Satz 3, Hs. 3 BGB, dass bei nicht ordnungsgemäer Erfüllung der Informationspflichten das Widerrufsrecht auch nicht wie in 355 Abs. 3 Satz 1 BGB geregelt spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlischt, sondern unbefristet fortbesteht und dies damit ein erhebliches Risiko für die Banken darstellt. Wird der Bankkunde also gar nicht oder nicht ordnungsgemä im Sinne der Fernabsatzvorschriften informiert, kann dies faktisch zu einem unbefristeten Widerrufsrecht des Kunden führen, da die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt und das Widerrufsrecht auch nicht erlischt. Widerruft der Kunde den Fernabsatzvertrag, ist dieser rückabzuwickeln ( 357 i.v.m. 346 BGB). Dabei ist der Kunde grundsätzlich auch zum Wertersatz verpflichtet, wenn er die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren kann, allerdings muss er über diesen Umstand zuvor informiert worden sein, 312d Abs. 6 BGB. Dementsprechend ist die Widerrufsbelehrung bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen um einen entsprechenden Passus zu ergänzen. Unterlässt die Bank diesen Hinweis, besteht ihrerseits kein Anspruch auf Wertersatz.» Wird der Bankkunde gar nicht oder nicht ordnungsgemä im Sinne der Fernabsatzvorschriften informiert, kann dies faktisch zu einem unbefristeten Widerrufsrecht des Kunden führen, da die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt und das Widerrufsrecht auch nicht erlischt. «BankPraktiker 01/

16 Zwei weitere Besonderheiten des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag seien an dieser Stelle noch aufgezeigt: Zum einen sieht das Gesetz grds. die Möglichkeit des vorzeitigen Erlöschens des Widerrufsrechts vor, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB. Auch über diesen Aspekt ist der Verbraucher aber natürlich zunächst entsprechend zu belehren. 8 In dieser Konstellation kommt es wohl auch nicht mehr darauf an, ob die Bank ihre Informationspflichten zuvor insgesamt ordnungsgemä erfüllt hat. 9 Zum anderen sieht das Gesetz in bestimmten Fällen eine Ausnahme vom grundsätzlichen Bestehen eines Widerrufsrechts des Verbrauchers vor. Diese betrifft die sog. volatilen Geschäfte, also Finanzdienstleistungen wie etwa Wertpapiergeschäfte, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB. 10 Der Gesetzgeber wollte dem Kunden nicht die Möglichkeit geben, zu Lasten der Bank zu zocken, sprich spekulative Geschäfte abzuschlieen und diese dann, wenn sie sich gegen seine Erwartungen entwickeln, mit Hilfe der Schutzvorschriften aus dem Fernabsatzrecht risikolos widerrufen zu können. 11 Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass das Widerrufsrecht aus den fernabsatzrechtlichen Vorschriften gemä 312d Abs. 5 BGB zurücktritt, falls dem Verbraucher bereits aufgrund der Schutzvorschriften der 495, 499 bis 507 BGB ein Widerrufsrecht zusteht. 8 Erwägungsgrund Nr. 24 der Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 S Die Richtlinie sieht in diesem Fall nicht blo ein Erlöschen des Widerrufsrechts vor, sondern sieht das Widerrufsrecht als ausgeschlossen an, vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. c) der Richtlinie, ABl. EG Nr. L 271 S. 21. Wenn dem Verbrauche4r jedoch bereits kein Widerrufsrecht zustehen soll, dann vermag auch eine nicht ordnungsgemäe Erfüllung der Informationspflichten daran nichts zu ändern, da die Regelung des 355 Abs. 3 Satz 3 BGB das Bestehen eines Widerrufsrechts voraussetzt. 10 Vgl. die exemplarische Aufzählung in 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB. 11 BT-Drs. 15/2946 S. 22, rechte Spalte. PraxisTipps Rahmenverträge gestalten und so Ausnahmeregelung des 312b Abs. 4 BGB nutzen! Durch die Gestaltung von Rahmenverträgen, in die möglichst viele Dienstleistungskomponenten (die in banktypischem Zusammenhang stehen, s.o.) aufgenommen werden, kann die Information des Verbrauchers auf eine einmalige Belehrung zu Beginn der Geschäftsbeziehung beschränkt werden. Auch das Widerrufsrecht besteht nur zu Beginn der Geschäftsbeziehung, da alle weiteren (Anschluss-) Vorgänge bereits vom Rahmenvertrag und der erstmaligen Belehrung erfasst sind. Insbesondere bietet sich dies bei Konto- / Depotvertrag, Kreditkarten und Spezialprodukten wie etwa Immobilienfonds an. Mit Empfangsbestätigung arbeiten! Der Gesetzgeber sieht die Beweislast in allen wesentlichen Regelungsbereichen des Fernabsatzrechts beim Finanzdienstleister. Dass und wie die Bank ihre Informationspflichten erfüllt hat, kann sie jedoch nur nachweisen, wenn der Kunde den Erhalt der Informationen (mit dem jeweiligen Stand) bestätigt. Darum bietet es sich ferner an, das Informationspaket in seinem jeweiligen Stand zu archivieren und auch alte Exemplare zu speichern. Nur so können im Streitfall Inhalt und Umfang der erteilten Informationen nachgewiesen werden. Persönlichen Kontakt zum Kunden suchen! Wie zuvor gezeigt, befindet sich die Bank bereits dann aus dem Anwendungsbereich der Fernabsatzvorschriften, wenn zu irgendeinem Zeitpunkt vor oder bei Vertragsschluss ein persönlicher Kontakt zum Kunden stattgefunden hat. Informationspflichten und Widerrufsrecht entfallen dann, selbst wenn der letztendliche Vertragsabschluss im Wege des Fernabsatzes erfolgt. Der Zeitpunkt des persönlichen Kontakts sollte aus Beweisgründen dokumentiert werden! Fernabsatzunterlagen immer aktualisieren! Änderungen in Produkten, Preisen oder Dienstleistungen der Bank müssen in den Informationsunterlagen berücksichtigt werden, ansonsten ist die Verbraucherinformation nicht ordnungsgemä. Wichtig ist daher die Implementierung interner Prozesse, damit solche Änderungen auch tatsächlich Eingang in die Fernabsatzunterlagen finden /2005 BankPraktiker

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18 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision Vorsicht bei Policendarlehen ab dem PraxistiPPs Autor StB Dr. Tobias H. Eckerle, Tax Manager, Financial Services Tax, KPMG Stuttgart Policendarlehen können auch nach dem vorteilhaft sein, soweit der als Sicherheit verwendete Lebensversicherungsvertrag eine Kapitalauszahlung erst nach dem 60. Lebensjahr des Versicherten und nach 12 Jahren Laufzeit vorsieht. Es ist daher vorteilhaft, eine versicherte Person einzusetzen, die das 48. Lebensjahr vollendet hat. Es ist derzeit unklar, ob die strengen Anforderungen der Finanzverwaltung an die Durchführung von Policendarlehen gelockert werden. Im Zweifel sollte vor Durchführung eine Abstimmung mit dem Finanzamt vorgenommen werden. Mit dem Inkrafttreten des alterseinkünftegesetzes (alteinkg) zum haben sich die steuerlichen Rahmenbedingungen der betrieblichen und privaten Altersvorsorge erheblich verändert. Mit dem Ziel, eine sog. nachgelagerte Besteuerung von Renteneinkünften zu erreichen und damit der Forderung des Bundesverfassungsgerichts genüge zu tun, wurden sowohl der Sonderausgabenabzug für Vorsorgeaufwendungen als auch die Besteuerung der Alterseinkünfte grundlegend neu geordnet. Von diesen Veränderungen sind auch Lebensversicherungsverträge betroffen, die zur Absicherung und Ausfinanzierung von Investitionsdarlehen (z.b. Hausbau) eingesetzt werden (sog. Policendarlehen). In der Vergangenheit waren Policendarlehen beliebt, weil - bei geeigneter Ausgestaltung - nicht nur die Finanzierungszinsen auf das Darlehen, sondern auch die Beiträge zur Lebensversicherung steuerlich abzugsfähig und sogar eine steuerfreie Kapitalauszahlung der Lebensversicherung möglich war. Mit dieser Auszahlung wurde dann das endfällige Darlehen getilgt. Nach den zum in Kraft getretenen Steueränderungen ist ein Sonderausgabenabzug nur dann möglich, wenn eine Leistung in Form einer monatlichen lebenslangen Rente ab dem Alter von 60 vereinbart ist und vertraglich die Vererbung, Übertragung, Kapitalisierung, Veräuerung und Beleihung ausgeschlossen ist. Unter Beleihung ist die sicherungsweise Abtretung oder Verpfändung der Ansprüche aus der Renten- /Lebensversicherung zu verstehen. Daher scheidet der sonderausgabenabzug für Policendarlehen nunmehr aus. Dies bedeutet aber noch nicht zwingend einen Nachteil im Vergleich zur früheren Rechtslage: Bereits vor 2005 war der Sonderausgabenabzug betragsmäig limitiert, so dass schon damals häufig ein echter steuerlicher Abzug nicht möglich war. Des Weiteren wurde mit der Gesetzesnovelle die steuerfreie Kapitalzahlung bei Lebensversicherungen grundsätzlich abgeschafft. Eine Möglichkeit der Steuerreduktion verbleibt allerdings noch: Soweit eine Kapitalzahlung nach dem 60. Lebensjahr erfolgt und die Vertragslaufzeit mindestens 12 Jahre beträgt, bleiben die im Auszahlungsbetrag enthaltenen Zinserträge der Lebensversicherung zur Hälfte steuerfrei. Hierbei ist zu beachten, dass die versicherte Person nicht der Investor sein muss (z.b. versicherte Person ist dessen Vater). Die Durchführung eines Policendarlehens kann daher für den Investor auch nach dem Alt- EinkG steuerlich interessant gestaltet werden. Allerdings muss er noch genauer rechnen als zuvor. Aus Praktikersicht ist unklar, ob die strengen anforderungen, welche die Finanzverwaltung bislang an Ausgestaltung und Durchführung von Policendarlehen gestellt hat (bestimmte Investitionsobjekte, keine Übersicherung, etc.) weiterhin Bestand haben oder ob sich diese Anforderungen nunmehr gelockert haben. Hintergrund ist, dass durch die Gesetzesnovelle die Bindung der steuerfreien (jetzt: hälftig steuerfreien) Kapitalauszahlung an die Voraussetzung des Sonderausgabenabzugs aufge löst wurde. Darüber hinaus verweist das entsprechende Schreiben des Bundesfinanzministeriums (BMF) vom , welches die Anforderungen formuliert, nunmehr auf eine Vorschrift, die seit dem nicht mehr im Gesetz steht. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist unklar, ob das BMF zu Policendarlehen nach dem Stellung nehmen wird. Es ist daher erhöhte Vorsicht geboten und es empfiehlt sich, die alten Anfor derungen weiterhin zu beachten. Rechtsklarheit kann eine Abstimmung mit dem zuständigen Finanzamt vor Abschluss des Policendarlehens im Wege einer verbindlichen Auskunft bringen /2005 BankPraktiker

19 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision Beitrag Anfechtung von Vereinbarungen in Sicherheitenpoolverträgen Zur Insolvenzfestigkeit mehrseitiger Sicherungstreuhandvereinbarungen im Rahmen von Poolverträgen zugleich Anmerkung zum BGH-Urteil IX ZR 181/03 vom I. Einleitung Kernbestandteil eines jeden Sicherheitenpoolvertrags ist eine möglichst eindeutige Auflistung der in den Pool einbezogenen Kreditsicherheiten, die auch Regelungen über deren jeweilige dingliche Zuordnung beinhaltet. Üblicherweise werden nicht akzessorische Sicherheiten, z.b. Rechte aus einer Globalzession oder einer Raumsicherungsübereignung, die vor Gründung des Pools einzelnen Poolbanken bestellt waren, aufgrund einer entsprechenden Erweiterung des Sicherungszwecks von derjenigen Poolbank, der sie ursprünglich als exklusive Kreditsicherheit bestellt waren, nachfolgend auch als Sicherungstreuhänderin zugunsten der übrigen Poolbanken gehalten. Demgegenüber werden nicht akzessorische Sicherheiten, die erst bei oder nach Gründung des Pools bestellt werden, dinglich dem Pool- bzw. Konsortialführer übertragen, der sie dann ebenfalls als Sicherungstreuhänder auch zugunsten der übrigen Poolbanken hält. In beiden Fällen umfasst der Sicherungszweck der jeweils nur einer einzelnen Bank dinglich zugeordneten Sicherheiten regelmäig sämtliche in den Poolvertrag einbezogenen Forderungen aller am Sicherheitenpool beteiligten Kreditgeber gegen den Schuldner. Eine jüngst ergangene Entscheidung des BGH gibt Anlass, sich mit der Frage zu beschäftigen, wie weit eine auf diese Weise begründete Sicherungstreuhand zugunsten Dritter, nämlich der die jeweilige Sicherheit nicht selbst haltenden Kreditinstitute, in der Insolvenz des Sicherungsgebers trägt. II. Die Entscheidung des BGH vom Sachverhalt Im Rahmen eines Poolvertrags war vereinbart worden, dass die D-Bank die ihr aufgrund einer Globalzession der Schuldnerin abgetretenen Ansprüche fortan zugleich treuhänderisch für die übrigen Poolbanken, zu denen auch die Beklagte gehörte, halten sollte, und zwar zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, welche diesen aus der jeweiligen bankmäigen Geschäftsverbindung gegen die Schuldnerin zustanden. Unter 11 des Poolvertrags hatte die Schuldnerin darüber hinaus ihre gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen jede der am Pool beteiligten Banken gleichrangig und gleichzeitig zugunsten jeder der Banken als Sicherheit verpfändet. Nachdem die Schuldnerin Insolvenzantrag gestellt hatte, ging auf einem bei der Beklagten geführten Konto der Schuldnerin ein Betrag von ,52 DM ein, den eine Drittschuldnerin zur Erfüllung einer im Rahmen der Globalzession an die D-Bank abgetretenen Forderung überwiesen hatte. Die Beklagte schrieb den Betrag dem im Soll geführten Kontokorrentkonto der Schuldnerin gut. Der Insolvenzverwalter hat die Verrechnung angefochten und die Beklagte auf Rückgewähr des verrechneten Betrags verklagt. 2. Rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch den BGH Der BGH ist den Vorinstanzen, welche die Beklagte gestützt auf 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO zur Rückgewähr des Betrags verurteilt haben, gefolgt. Ausschlaggebend hierfür war, dass der BGH die Verrechnung des Zahlungseingangs durch die Beklagte als Benachteiligung der Insolvenzgläubiger im Sinne von 129 InsO angesehen hat, obwohl die Forderung, auf welche die Zahlung erfolgte, der D-Bank im Rahmen einer Globalzession abgetreten war und deshalb bei unterstellter Unanfechtbarkeit der Globalzession nicht zur freien Insolvenzmasse gehört hätte. Autor Jochen Rechtmann, Rechtsanwalt, Sozietät Buchalik Brömmekamp, Düsseldorf 1 Abgedruckt in ZIP 2005, 1651 ff. = WM 2005, 1790 ff. BankPraktiker 01/2005 1

20 2 BGH ZIP 2002, 2182, 2183 Zwar hatte die Beklagte aufgrund der entsprechenden Verpfändungsvereinbarung in 11 des Poolvertrags sowie aufgrund von Nr. 14 Abs.1 AGB-Banken Pfandrechte an dem Anspruch der Schuldnerin auf Gutschrift des eingegangenen Betrags erworben. Der Erwerb dieser Rechte erfolgte jedoch erst nach Kenntnis der Beklagten vom Insolvenzantrag der Schuldnerin und war deshalb nach Ansicht des BGH gem. 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 140 Abs. 1 InsO anfechtbar. Dieser Ansicht lag die Wertung zugrunde, dass die von der Beklagten erworbenen Pfandrechte an dem Anspruch der Schuldnerin auf Gutschrift des eingegangenen Betrags nicht als Surrogat des untergegangenen Absonderungsrechts der D-Bank an der dem Zahlungseingag zugrunde liegenden Forderung anzusehen seien. Andernfalls hätte der Erwerb der Pfandrechte durch die Beklagte nämlich keine benachteiligende Wirkung zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger im Sinne von 129 InsO gehabt und wäre dann seinerseits anfechtungsfest gewesen. Vom Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von 129 InsO geht der BGH unter anderem dann aus, wenn die kontoführende Bank, welche aufgrund eines Zahlungseingangs ein Pfandrecht am Anspruch ihres Kunden auf Gutschrift erwirbt, zuvor Inhaberin der abgetretenen Forderung war, auf welche der Drittschuldner gezahlt hat. Ist in einem solchen Fall die Abtretung anfechtungsfest, so gilt dies nach der Rechtsprechung des BGH auch für das durch die Zahlung entstehende AGB-Pfandrecht, weil in dem Erwerb des AGB-Pfandrechts am Anspruch des Schuldners auf Gutschrift des eingegangenen Betrags bei gleichzeitigem Verlust des Absonderungsrechts an der infolge der Zahlung untergegangenen Forderungen ein Austausch gleichwertiger Sicherheiten zu sehen ist, der sich nicht gläubigerbenachteiligend auswirkt. 2 Im vorliegenden Fall hat der BGH eine gläubigerbenachteiligende Wirkung der Begründung des AGB-Pfandrechts zugunsten der Beklagten indes bejaht, weil die der betreffenden Zahlung zugrunde liegende Forderung eben nicht an die Beklagte abgetreten war, sondern an die D-Bank und die Beklagte insofern keine eigene dingliche Rechtsposition hinsichtlich der an die D-Bank zedierten Forderung hatte, welche sie im Austausch für den Erwerb der Pfandrechte an dem Anspruch der Schuldnerin auf Gutschrift des eingegangenen Betrags hätte aufgeben können. Auch die schuldrechtliche Verpflichtung der D-Bank aus 5 Nr. 1 des Poolvertrags, die ihr übertragenen Sicherheiten zugleich treuhänderisch für die übrigen Banken zu verwalten, änderte daran nach Ansicht des BGH nichts, da auch hierdurch kein eigenes Absonderungsrecht der Beklagten an dem infolge des Zahlungseingangs untergegangenen Zahlungsanspruch begründet worden war. 3. Obiter dictum zur Insolvenzfestigkeit der Rechtsposition Am Ende der Entscheidung stellt der BGH in einem obiter dictum fest, dass eine mehrseitige Sicherungstreuhand auch zugunsten eines nicht selbst dinglich besicherten Begünstigten eine insolvenzfeste Rechtsposition begründet, indem sie das Absonderungsrecht des die dingliche Sicherheit haltenden Sicherungstreuhänders auch auf die Forderungen des nicht selbst dinglich besicherten Begünstigten erstreckt. III. Stellungnahme Eine tragende Säule der vorliegenden Urteilsbegründung ist das Argument, dass ein Austausch gleichwertiger Sicherheiten, welcher nicht als gläubigerbenachteiligend im Sinne von 129 InsO anzusehen ist, voraussetze, dass derjenige, welcher die dingliche Sicherheit unmittelbar neu erwirbt, mit demjenigen identisch sein müsse, welcher die bis dahin bestehende gleichwertige Sicherheit gleichsam im Austausch verliere. Für die Frage, ob materiell ein Tausch gleichwertiger Sicherheiten vorliegt, kommt es indes bei nicht akzessorischen Sicherheiten nicht darauf an, wer die betreffende Sicherheit dinglich hält. Vielmehr ist ausschlielich darauf abzustellen, ob die gleichwertige neu begründete Sicherheit dieselben Verbindlichkeiten des Schuldners absichert, wie die im Austausch für sie hingegebene Sicherheit, ob also Identität hinsichtlich des Sicherungszwecks der ausgetauschten Forderungen besteht. Ist dies der Fall, ändert der Sicherheitentausch in Bezug auf die Werthaltigkeit der Insolvenzmasse aus der allein mageblichen Sicht der Gläubiger /2005 BankPraktiker

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