4 Der Mäklervertrag, 652 ff. BGB

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1 4 Der Mäklervertrag, 652 ff. BGB I. Zustandekommen eines Mäklervertrags Die Rspr. stellt strenge Anforderungen an einen konkludenten Vertragsschluss. Die bloße Entgegennahme von Informationen durch den Kaufinteressenten (z.b. erstes Telefongespräch, bloßer Besichtigungstermin) wird oft nicht als ausreichend angesehen. Anders ist dies nur, wenn der Kaufinteressent einen eigenen Suchauftrag erteilt. Ein Suchauftrag setzt nach h.m. voraus, dass der Mäkler zur Erledigung eines derartigen Auftrags nicht auf eigenes Adressenmaterial zurückgreifen kann, sondern sich neue Objekte durch eigenständige Tätigkeit für seinen Kunden erschließen muss (vgl. Fischer NJW 2007, 3107 ff. m.w.n.). Auch wenn der Kunde in Kenntnis eines eindeutigen vorangegangenen Provisionsverlangens des Mäklers dessen Dienste in Anspruch nimmt, wird ein konkludenter Vertragsschluss i.d.r. bejaht (z.b. Kenntnis vom Provisionsverlangen im ExposØ, BGH NZM 2007, 169; lesen Sie auch OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 1145 ff.). Der Mäklervertrag ist grds. formfrei mçglich. 311b I 1 BGB wird aber analog angewendet, wenn durch die Ausgestaltung des Vertrages die Entschließungsfreiheit des Auftraggebers unangemessen beeinträchtig wird. Ein etwaiger Formmangel wird analog 311b I 2 BGB mit dem formwirksamen Abschluss des vermittelten Grundstückkaufvertrags geheilt, nicht erst mit der Eintragung ins Grundbuch (BGH NJW 1987, 1628). Denken Sie an weitere Ansprüche des Mäklers, wenn kein Mäklervertrag zustande gekommen ist: Anspruch aus 354 HGB (wenn Mäkler Kaufmann ist) i.d.r. ( ), da die Provisionspflicht aus 354 HGB voraussetzt, dass zwischen Mäkler und Kaufinteressent»ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt«(bghz 95, 393 ff.); dem Interessenten muss»erkennbar sein, dass die Maklerdienste gerade für ihn geleistet werden«, da der Mäkler sonst nicht»befugterweise«für den Interessenten handelt (vgl. BGH a.a.o.) Anspruch aus GoA ( ), sonst würde 652 BGB ins Leere laufen, zudem kein FGW. 812 I 1 Alt. 1 BGB ( ), da keine Leistung aus Sicht des Kunden vorliegt; sonst würden die Voraussetzungen des 652 BGB unterlaufen. Anspruch aus 652 BGB i.v.m. 242 BGB ( ), wird von h.m. abgelehnt (Ausnahme: 242 BGB greift nur, wenn das Verwerten der Mäklerinformation einen Treuebruch darstellt. I.d.R. obliegt es aber dem Mäkler, frühzeitig auf sein Provisionsverlangen hinzuweisen.) Eine nach h.m. beim Mäklervertrag für den Auftraggeber analog 671 BGB jederzeit mçgliche Kündigung wirkt sich jedenfalls nach Erbringung der Mäklerleistung nicht auf den Zahlungsanspruch des Mäklers aus. Der Auftraggeber kçnnte sich sonst durch eine Kündigung der Pflicht zur Zahlung der Provision entziehen. Der Mäkler dagegen kann nur unter den Voraussetzungen von 314 BGB kündigen (umstr., vgl. PWW/Fehrenbacher 652 Rn. 25 m.w.n.). II. Erbringen der Mäklerleistung Die Leistung des Mäklers kann in dem Nachweis oder der Vermittlung eines Vertragsschlusses bestehen. Bei einem Nachweis weist der Mäkler dem Auftraggeber eine bisher unbekannte, jedoch bereits bestehende konkrete Mçglichkeit eines Vertragsabschlusses nach. Die Vermittlung ist die hingegen bewusste Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Dritten durch ein Einwirken auf diesen durch den Mäkler. 139

2 2. Teil. Die wichtigsten Vertragstypen III. Rechtsgültiges Zustandekommen des Vertrags mit einem Dritten Klausurproblem Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch des Mäklers Hierfür ist ein wirksamer schuldrechtlicher Vertrag des Auftraggebers mit einem Dritten nçtig, i.d.r. ein Kaufvertrag. Ein Erwerb z.b. im Wege der Zwangsvollstreckung reicht daher nicht aus, es sei denn die Parteien haben dies durch Individualvereinbarung (nicht durch AGB) vereinbart. Der gemäkelte Vertrag muss mit dem tatsächlich geschlossenen Vertrag identisch sein. Inhaltliche Abweichungen sind aber dann unschädlich, wenn dennoch der gleiche wirtschaftliche Erfolg für den Auftraggeber eintritt (z.b. Erwerb nicht als Allein-, sondern als Miteigentümer; Abschluss nur über einen Teil des Kaufobjekts). Persçnliche Abweichungen sind unschädlich, wenn zwischen dem Vertragsschließenden und dem eigentlich vorgesehenem Auftraggeber enge persçnliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen (Palandt/Sprau 652 Rn. 44 m.w.n.). Weitere Examensprobleme aus diesem Bereich sind: Problem: Mängel des Vertrags mit dem Dritten Grundsatz: Der Mäkler trägt das Risiko für das Zustandekommen des Vertrags, nicht aber für dessen ordnungsgemäße Durchführung. D.h. bei Abschlussmängeln besteht kein Provisionsanspruch (z.b. bei anfänglicher Unwirksamkeit, Nichterteilung einer erforderlichen Genehmigung oder Anfechtung), bei Durchführungsmängeln hingegen bleibt der Provisionsanspruch erhalten (z.b. gesetzlicher Rücktritt, Kündigung, nachträgliche Unmçglichkeit, nachträgliche Aufhebung des Vertrages). Nur wenn die dem Durchführungsmangel zugrunde liegende Tatsache ausnahmsweise zur gemeinsamen Geschäftsgrundlage des Mäklervertrages geworden ist, kann dem Provisionsanspruch ggf. 313 BGB entgegengehalten werden (BGH NJW-RR 2005, 1506 f.). Die Rechtsfolgen der Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsgrundes sind Auslegungsfrage (Palandt/Sprau 652 Rn. 40). Ein Sonderfall ist der Rücktritt aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts bei gleichzeitigem Vorliegen eines Anfechtungsgrundes nach 123 BGB. Hier geht die Rspr. davon aus, dass dem Mäkler kein Provisionsanspruch zusteht, wenn die Anfechtungsfrist noch nicht verstrichen war, als der Auftraggeber sein Rücktrittsrecht ausgeübt hat (BGH NJW 2005, 3778 ff., Argument: Lohnanspruch würde sonst von der Wahl der beiden ähnlichen Gestaltungsrechte abhängen). Gleiches soll gelten, wenn neben dem Rücktrittsgrund auch die Voraussetzungen einer Anfechtung nach 119 II BGB vorliegen, auch wenn 119 II BGB aufgrund des Vorrangs der Gewährleistung im Kaufrecht gesperrt ist (vgl. Nachweise bei BGH NJW 2001, 966 f.). Geht der Käufer allerdings im Wege des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung vor, bleibt der Lohnanspruch erhalten, weil Schadensersatz und Anfechtung keine vergleichbaren Gestaltungsrechte sind (BGH NJW 2009, 2810 f.). 140

3 4 Der Mäklervertrag, 652 ff. BGB Klausurtipp: Hat der Auftraggeber trotz eines Abschlussmangels an den Mäkler gezahlt, kann er die Provision zurückverlangen. Die Anspruchsgrundlage hierfür ist 812 I 1 Alt. 1 BGB (vgl. BGH NJW 2001, 966 f.; OLG Hamm NJW-RR 2000, 1724 f.).wenn der vermittelte Vertrag in Fällen des Schwarzkaufs nach 117 I, II, 125 BGB unwirksam ist und nicht geheilt wurde, greift für die Rückforderung nach Auffassung des OLG Koblenz aber die condictio ob rem (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 2007, 1548 ff.; Argument: Die aus einer Anspruchsbegründung nach 812 I 1 Alt. 1 BGB folgende Anwendung der Gegenbestimmung des 814 BGB soll vermieden werden). Problem: Vertrag mit (k)einem Dritten, sog.»verflechtungseinwand«der Mäkler hat keinen Provisionsanspruch, wenn der vermittelte Vertrag mit einer Person zustande kommt, die mit ihm rechtlich oder»wirtschaftlich identisch«ist (Ausnahme: Anfängliche Kenntnis des Auftraggebers). Also: Kein Anspruch, wenn der Mäkler z.b. an einer juristischen Person, mit der der Vertrag zustande kommt, erheblich beteiligt ist oder eine sonstige wirtschaftliche Verflechtung mit dem Dritten besteht (sog. echte Verflechtung; zu verneinen, wenn gesellschaftsrechtl. Verflechtung nur»auf dem Papier«besteht, z.b. wenn Mäkler trotz Ausscheidens noch als Gesellschafter im Handelsregister steht). Ebenso kein Anspruch, wenn eine sog. unechte Verflechtung z.b. über eine Verbindung durch Dienst- o. Arbeitsverträge besteht und die konkrete Gefahr eines Interessenkonflikts auf Seiten des Mäklers vorliegt. Kein Anspruch, wenn der Mäkler wegen persçnlicher Beziehungen eher auf Seiten des Dritten steht, da dann ein Interessenkonflikt vorliegt (z.b. wenn Mäkler mit Drittem verheiratet ist; nach der Rspr. müssen aber konkrete Anhaltspunkte für einen Interessenkonflikt vorliegen). Wenn der Auftraggeber trotz wirtschaftlicher Identität des Mäklers und des Dritten den Mäklerlohn schon gezahlt hat, ist eine Rückforderung nach 812 I 1 Alt. 1 BGB mçglich. Beachte: Der Mäkler trägt bei der Lohnklage die Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen, so z.b. für den Abschluss des Mäklervertrages, für seine Tätigkeit und für den Abschluss des wirksamen Hauptvertrages mit einem Dritten. Dazu dürfte auch gehçren, dass keine Verflechtung besteht. Beruft sich der Mäkler auf eine Mäklerklausel, so muss er auch hier alle anspruchsbegründenden Tatsachen vortragen und beweisen. IV. Kausalzusammenhang zwischen Mäklerleistung und Vertrag Stehen die vorstehenden Voraussetzungen fest, wird die Kausalität grds. vermutet. Wenn der Auftraggeber die Kausalität jedoch substantiiert bestreitet, ist der Mäkler nach den allgemeinen Regeln beweispflichtig. Die Ursächlichkeit einer Nachweisleistung fehlt z.b. dann, wenn dem Mäklerkunden die konkrete Vertragsgelegenheit bereits bekannt war, was er dem Mäkler grds. nicht offenbaren muss. Dieser sog.»einwand der Vorkenntnis«spielt in vielen Nachweis-Provisionsprozessen eine große Rolle. Umstritten sind die Konsequenzen aus der Nichtoffenbarung der Vorkenntnis (nach e.a. konkludenter Verzicht auf den Vorkenntnis-Einwand, nach wohl h.m. Verstoß gegen Treu und Glauben, vgl. Fischer NJW 2007, 183 ff.; Palandt/Sprau 652 Rn. 49). Selbst bei Vorkenntnis des Kunden ist jedoch die Kausalität zu bejahen, wenn der Mäkler dem Kunden zusätzliche Informationen liefert und dies dazu führt, dass der Kunde veranlasst wird, sich um das Objekt zu bemühen (vgl. Palandt/Sprau 652 Rn. 49). V. Kein Ausschluss nach 654 BGB 654 BGB erfasst nur die sog. verbotene/treuwidrige Doppeltätigkeit des Mäklers für beide Seiten. Treuwidrig ist die Tätigkeit dann, wenn sie dem Mäkler vertraglich verboten ist oder wenn die Doppeltätigkeit zu einer Pflichtverletzung des Mäklers wegen Interessenkollision führt. 141

4 2. Teil. Die wichtigsten Vertragstypen VI. Hçhe des Anspruches Die Hçhe des Zahlungsanspruches richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien (z.b.»5 Prozent des Brutto-Kaufpreises des Grundstücks«). Fehlt eine konkrete Abrede über die Hçhe des Mäklerlohns, gilt 653 I BGB (übliche Vergütung). Durch die Provision sind Aufwendungen des Mäklers grds. mit abgegolten, vgl. 652 II BGB. C. Sonstige Ansprüche Es entsteht für den Auftraggeber ein Anspruch aus 280 I, 241 II BGB/pVV, wenn der Mäkler Pflichten aus dem Vertrag verletzt (z.b. BGH NJW-RR 2007, 711 ff.: Dort die ungeprüfte Übernahme von ersichtlich unrichtigen Angaben des Verkäufers im ExposØ). Zudem verwirkt der Mäkler analog 654 BGB seinen Provisionsanspruch (vgl. Fischer NJW 2007, 3107 ff. m.w.n.). Ggü. der anderen Partei des Hauptvertrages kann sich bei entsprechendem Auftreten eine Haftung aus c.i.c. ergeben, vgl. 311 III BGB. Auch der Auftraggeber kann bei Nebenpflichtverletzungen dem Mäkler aus 280, 241 II BGB/pVV haften. Ein Anspruch auf Zahlung einer Provision für den Mäkler kann sich auch aus dem Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Käufer ergeben, wenn dieser eine sog. Mäklerklausel enthält. Derartige Klauseln müssen Sie sorgfältig auslegen: Es kann sich um einen echten VzD nach 328 I BGB, um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder um ein abstraktes Provisionsversprechen eines der Vertragsparteien gegenüber dem Mäkler handeln. In der Praxis werden derartige Klauseln oft als VzD angesehen (vgl. MüKo-BGB/Roth 652 Rn. 37). Klausurtipp: Die Auslegung der Parteivereinbarung kann auch bei dem sog. Provisionsversprechen einer Partei gegenüber dem Mäkler eine Rolle spielen, wenn kein Mäklervertrag geschlossen oder keine Mäklerklausel vereinbart wurde (z.b. A erklärt gegenüber dem Mäkler, dass er bei Verkauf des Hauses»in jedem Fall eine Provision bekomme«). Es kann sich hierbei um einen verschleierten Teil des Kaufpreises oder um ein sog. selbstständiges Provisionsversprechen nach 311 I, 241 I BGB handeln. Nur wenn es an jeder Gegenleistung des Mäklers fehlt, kann die Provisionszusage als Schenkungsversprechen i.s.v. 516, 518 I BGB aufgefasst werden (im letzteren Fall dann mit der Formproblematik von 518 I, II BGB, vgl. BGH NJW-RR 2007, 55 f.). Durch Auslegung müssen Sie auch klären, ob der Mäkler seinen Anspruch aus der Mäklerklausel bei Rücktritt, Anfechtung oder Aufhebung des (Haupt-)Vertrags durch die Vertragsparteien oder bei einem Verstoß gegen das Identitätsverbot behält (vgl. Palandt/Sprau 652 Rn. 23). Die Anfechtung führt grds. dazu, dass der Anspruch aus der Mäklerklausel untergeht. Bislang ging die Rspr. davon aus, dass für den Fall des Rücktritts der Anspruch ebenfalls untergeht, sofern jedenfalls eine Auslegung der Mäklerklausel nichts anderes ergibt. Allerdings hat der BGH in NJW 2005, 3778 f. die Tendenz erkennen lassen, auch bei der Mäklerklausel die oben zu 652 BGB dargestellten Grundsätze also die Differenzierung zwischen Abschluss- u. Durchführungsmängeln anzuwenden. Bei der Vertragsaufhebung wird unterschiedlich entschieden, nach der zutreffenden Auffassung des BGH entscheidet eine Auslegung der Mäklerklausel (vgl. BGH NJW 1986, 1165 f.; Argument: 328 II BGB). Ob der Verstoß gegen das Identitätsverbot Einfluss auf den Anspruch aus 328 I BGB hat, ergibt sich grds. aus der Auslegung der Mäklerklausel unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (BGH NJW 1998, 1552 f. zu Recht für Nichtbestehen des Anspruches bei Kenntniserlangung von Verflechtung durch Auftraggeber erst nach Vertragsschluss). Wird ohne Anspruch aus der Mäklerklausel der Mäklerlohn entrichtet, besteht ein Rückforderungsanspruch aus 812 I 1 Alt. 1 BGB (vgl. BGHZ 58, 184 ff.). Klausurtipp: Nach der Rspr. treffen den Mäkler im Falle der Mäklerklausel als VzD Aufklärungspflichten gegenüber seinem Zahlungsschuldner (BGH NJW 2005, 3778 ff. und JA 2006, 321 f. mit guter Anmerkung von Althammer). Wenn z.b. der Mäkler weiß, dass der Verkäufer falsche Angaben bezüglich des Kaufobjekts macht, muss er den Käufer darüber aufklären, sonst kommt ggf. ein Anspruch aus c.i.c. in Betracht. 142

5 4 Der Mäklervertrag, 652 ff. BGB D. Besondere Arten des Mäklervertrags I. Alleinauftrag Durch den Alleinauftrag soll der Mäkler verpflichtet sein, tätig zu werden. Im Gegenzug wird der Auftraggeber verpflichtet, keinen anderen Mäkler zu beauftragen. Zudem verzichtet der Auftraggeber regelmäßig für eine bestimmte Zeit auf sein jederzeitiges Kündigungsrecht, sog. Festauftrag (BGH NJW 1964, 1468). Eine außerordentliche Kündigung nach 314 BGB bleibt aber mçglich. Nach der h.m. stellt dieser Vertrag einen sog. Mäklerdienstvertrag dar, der aber im Kern ein Mäklervertrag bleibt. D.h. auch für den Provisionsanspruch müssen die oben dargestellten Voraussetzungen des 652 BGB erfüllt sein. II. Ehemäklervertrag, 656 BGB Die Regelung des 656 BGB erfasst den Nachweis oder die Vermittlung einer Ehe als Sonderfall des Mäklervertrages. Aus 656 I 1 BGB ergibt sich aber, dass der Ehemäklervertrag keine Verbindlichkeit begründet (Naturalobligation; Achtung: Dies schließt die Haftung des Ehemäklers für Pflichtverletzungen nach 280, 241 II BGB/pVV natürlich nicht aus!). Eine Rückforderung des dennoch Geleisteten ist durch 656 I 2 BGB jedoch ausgeschlossen. Wird der Ehemäklervertrag über ein Verbraucherdarlehen nach 491 ff. BGB finanziert, liegt i.d.r. ein verbundenes Geschäft i.s.d. 358 ff. BGB vor (vgl. Rn. 72). 75 III. Ehemäklerdienstvertrag Ein Ehemäklerdienstvertrag liegt vor, wenn der Ehemäkler zur Tätigkeit verpflichtet ist und der Auftraggeber eine Provision für die Ehepartnervorschläge (unabhängig vom Erfolg) zahlen muss. Nach der Rspr. liegt dann i.d.r. ein Dienstvertrag nach 611 ff. BGB vor, so dass auch die Kündigungsvorschriften der 620 ff., 626 ff. BGB Anwendung finden, 323 ff. BGB sind dann gesperrt. Das Kündigungsrecht aus 626, 627 BGB kann durch AGB nicht ausgeschlossen werden, ein Ausschluss von 627 BGB durch Individualvereinbarung ist aber mçglich (LG Koblenz NJW-RR 2009, 1063 ff.). Die Wirksamkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung durch AGB richtet sich nach 309 Nr. 9, 307 I, II BGB. 76 Stellt der Ehemäklerdienstvertrag (gleiches gilt für den Partnervermittlungsvertrag) ein Haustürgeschäft nach 312 BGB dar, so steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht unter den Voraussetzungen von 312, 355, 346 ff. BGB zu. Die Regelungen von 626 ff. BGB schließen in diesen Fällen nach h.m. die Anwendung der 346 ff. BGB nicht aus. Klausurtipp: Die (ggf. nur teilweise) Rückforderung des an die Ehevermittlung/Partnervermittlung gezahlten Lohnes außerhalb von 312, 355, 346 ff. BGB wird nach einer Kündigung (z.b. wegen Vertragsverletzungen) i.d.r. über 628 I 2, 3 BGB mçglich sein, sonst kommen 812 BGB und/oder pvv in Betracht (vgl. Rn. 89). Ein Vorgehen über 812 BGB/pVV wird v.a. dann relevant, wenn eine Kündigung nicht erfolgt ist, da ansonsten 628 BGB vorrangig sein dürfte (vgl. Palandt/Sprau 812 Rn. 26; AK/von Sachsen Gessaphe 812 Rn. 38). Nach h.m. gilt auch für den Ehemäklerdienstvertrag 656 BGB analog, und zwar sowohl für den Vergütungsanspruch des Mäklers als auch für das Rückzahlungsverlangen des Vertragspartners. Umstritten ist die Reichweite des Ausschlusses in Fällen der Lohnrückforderung. Nach h.m. schließt 656 I 2 BGB nur solche Rückforderungsansprüche aus, die darauf gestützt werden, dass schon von Anfang an eine Zahlung wegen 656 I 1 BGB nicht geschuldet war. Wird der Rückzahlungsanspruch auf andere Rechtsgründe wie etwa Sittenwidrigkeit, Schlechterfüllung oder vorzeitige Auflçsung des Vertrages durch Kündigung gestützt, steht 656 BGB nicht entgegen (Palandt/Sprau 656 Rn. 3; BGH NJW 2005, 2543 f.; 1989, 1479 f.; 1984, 2407 f.; 1983, 2817 ff.; a.a. OLG Koblenz NJW-RR 2007, 769 f.). 143

6 2. Teil. Die wichtigsten Vertragstypen 76a IV. Partnervermittlungsvertrag Der Partnervermittlungsvertrag wird i.d.r. ebenfalls als (nicht per se sittenwidriger) Dienstvertrag angesehen, so dass die zum Ehemäklerdienstvertrag geschilderten Klausurprobleme daher auch hier auftreten und identisch zu lçsen sind. Auch 656 BGB ist analog anzuwenden. Lesen Sie BGH, Urt.v , AZ: III ZR 93/09 zum sog.»video-partnervermittlungsvertrag«. Merke: Der Ehemäklerdienstvertrag und der Partnervermittlungsvertrag sind i.d.r. beides Dienstverträge und werden daher gleich behandelt. 144

7 5 Der Reisevertrag, 651a ff. BGB 5 Der Reisevertrag, 651a ff. BGB A. Einstieg Die beiden typischen Fallkonstellationen aus dem Reiserecht sind folgende: Der Reiseveranstalter verlangt vom Reisenden den Reisepreis oder»storno-gebühren«, nachdem dieser vor Beginn der Reise»abgesagt«hat. Der Reisende wendet sich nach Beendigung der Reise wegen Reisemängeln an den Veranstalter. 77 B. Das Zustandekommen des Reisevertrags Ein Reisevertrag liegt vor, wenn sich der Reiseveranstalter gegen Zahlung eines Reisepreises verpflichtet, für den Reisenden eine Gesamtheit von Reiseleistungen in eigener Verantwortung zu erbringen. Ein Sonderfall des Reisevertrages ist der Gastschulaufenthalt, der speziell in 651l BGB geregelt ist. Bei der Einbeziehung von AGB gilt zusätzlich zu 305 ff. BGB der 6 III, IV BGB-InfoVO (lesen!). Klausurtipp: Es müssen also grds. zwei Einzelleistungen durch den Reiseveranstalter versprochen werden. Davon werden aber Ausnahmen aus Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten zugelassen. Wenn v.a. ein Vermittler/Reisebüro lediglich eine Fremdleistung vermittelt (z.b. Vermittlung von Ferienwohnungen), aber z.b. wegen der Verwendung eines vielseitigen Kataloges oder wegen besonderer Anpreisungen aus Sicht des Kunden wie ein Reiseveranstalter auftritt, werden 651a ff. BGB analog angewendet (vgl. Palandt/Sprau Einf v 651a Rn. 5). 651a II BGB regelt die Unbeachtlichkeit von Vermittlungsklauseln in diesen Fällen. Achtung: Wenn direkt mit dem Leistungsträger selbst ein Vertrag geschlossen wird (z.b. Buchung eines Hotelzimmers direkt beim Hotel, Buchung einer Ferienwohnung direkt beim Eigentümer), so gelten 651a ff. BGB nicht. Hier kommen je nach Sachverhalt der Abschluss eines Beherbergungsvertrages (vgl. Rn. 2) oder eines Mietvertrages (vgl. Rn. 78 ff.) in Betracht. An den vereinbarten Preis für die Reise sind die Vertragspartner gebunden, so dass sich der Reisende z.b. nicht mit dem Einwand wehren kann, dass andere Reisende für die gleichen Leistungen einen anderen Reisepreis bezahlt hätten (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 368). ¾nderungen zugunsten des Reiseveranstalters regelt 651a IV BGB. Beachten Sie dabei: Das selbstständige Reisebüro ist i.d.r. nur Handelsvertreter ( 84 ff. HGB) und kein Reiseveranstalter. Der Vertrag zwischen dem Reisenden und dem Reisebüro (sog.»reisevermittlungsvertrag«) ist hierbei i.d.r. als Geschäftsbesorgungsvertrag nach 675 BGB zu qualifizieren mit der Folge, dass das Reisebüro u.u. für Pflichtverletzungen im Rahmen der Auswahl der Reise nach 675 i.v.m. 280 I, 241 II BGB/pVV haftet. Etwaige Mitreisende kçnnen nach Maßgabe der Grundsätze des VSD geschützt werden (vgl. Rn. 66). Für Informationspflichtverletzungen bzgl. der späteren Durchführung der gebuchten Reise (z.b. Erfordernis eines Visums) besteht keine vertragliche Eigenhaftung des Reisebüros, weil es dann i.d.r. nur Erfüllungsgehilfe des Reiseveranstalters ist. Eine Haftung des Reisebüros aus c.i.c. ist aber mçglich. Unselbstständige Filialen des Reiseveranstalters handeln grds. als Vertreter des Veranstalters. Leistungsträger vor Ort (Hotelunternehmen, Tennislehrer, Animateur) sind i.d.r. Erfüllungsgehilfen, für die nach Maßgabe des 278 BGB gehaftet wird. Die Haftung für die Erfüllungsgehilfen kann durch AGB nicht ausgeschlossen werden (BGH NJW 2004, 681 ff.). Die vom Reiseveranstalter mit den Leistungsträgern geschlossenen Verträge fallen zudem unter 328 BGB, 334 BGB soll dabei konkludent abbedungen sein. 145

8 2. Teil. Die wichtigsten Vertragstypen Reisender ist nur, wer den Vertrag selbst schließt. Bei Mitreisenden müssen Sie prüfen: Reisevertrag durch Vertretung nach 164 ff. BGB mçglich, i.d.r. aber ( ) mangels Offenkundigkeit oder mangels Vertretungsmacht Reisevertrag i.v.m I BGB i.d.r. ( ), da grçßere Reise kein Haushaltsgeschäft. Der Vertragsschließende ist daher i.d.r. alleiniger Vertragspartner des Reiseveranstalters. Bei der Buchung für Mitreisende, die erkennbar Familienangehçrigen sind, wird in diesen Fällen i.d.r. ein VzD nach 328 I BGB angenommen (Palandt/Sprau 651a Rn. 2; vgl. Rn. 65 zum VzD), Gleiches gilt im Falle einer nelg (LG Frankfurt RRa 2000, 223). Dadurch stehen den Mitreisenden über 328 I BGB eigene Erfüllungsansprüche zu, nicht allerdings Gewährleistungsrechte (vgl. Rn. 65). Eigene Schadensansprüche stehen den Mitreisenden aber grds. nach 651f BGB i.v.m. Grundsätzen des VSD und aus 823 BGB zu (Palandt/Sprau 651a Rn. 2; vgl. oben Rn. 66 zum VSD). Der Reisevertrag ist dann gleichzeitig sowohl ein VzD als auch ein VSD! Beachte: Oft macht der Vertragspartner die Schadensersatzansprüche des Mitreisenden (mit) geltend. Eine originäre Klagemçglichkeit als Versprechensempfänger des VzD nach 328, 335 BGB wird grds. nicht zugebilligt (vgl. Kauffmann MDR 2002, 1036 ff.; Martins MDR 2001, 901 ff.). Eine Klage hätte diesbezüglich also nur dann Erfolg, wenn die Ansprüche vorher an den Kläger abgetreten wurden oder die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vorliegen (vgl. dazu Kaiser Zivilgerichtsklausur I, Rn. 353 ff.) und der Anspruchsteller eine Einziehungsermächtigung hat (er klagt i.d.r. auf Leistung an sich!). Abtretungsverbote in den Reise-AGB werden zunehmend als unwirksam angesehen (vgl. z.b. OLG Kçln MDR 2009, 973). C. Die mangelhafte Reise I. Das Vorliegen eines Reisemangels, 651c I BGB Ein Reisemangel liegt vor, wenn die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit negativ abweicht. Für die Soll-Beschaffenheit der Reise sind z.b. Angaben in dem bei der Buchung gültigen Prospekt oder die Art der Reise (Luxus- oder Billigreise, notwendige Einschränkungen bei Massentourismus, landestypische Besonderheiten) relevant. Die gegenüber dem Reisebüro als Empfangsvertreter vorgetragenen Anliegen sind für den Veranstalter ebenfalls verbindlich (AG Hannover RRa 2009, 76). Erforderlich ist stets, dass der Nutzen der Reise nicht unwesentlich beeinträchtigt wird, bloße Unannehmlichkeiten oder die Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos reichen nicht aus (z.b. Wartezeiten bei der Essensausgabe im Hotel, üblicher Lärm bei Hotel in Innenstadt). In der Klausur wird es dann regelmäßig Ihre Aufgabe sein, den Sachverhalt gründlich auszuwerten und zu prüfen, ob die gerügten Sachverhalte tatsächlich einen Mangel i.s.d. 651c I BGB darstellen. Auch ein Unfall des Reisenden, der z.b. durch eine Verletzung der VSP des Reiseveranstalters entstanden ist, stellt einen Reisemangel dar. Ein Reisemangel liegt auch bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft vor. Eine Zusicherung kann auch bei mündlicher Erklärung des Reisebüros angenommen werden, da der Reiseveranstalter nach 84 ff. bzw. 54 HGB grds. für derartige Erklärungen einzustehen hat (BGHZ 82, 219 ff.; Palandt/Sprau 651a Rn. 2; PWW/Deppenkemper 651a Rn. 19 und 651c Rn. 7). Von Zusicherungen sind rechtlich unverbindliche Anpreisungen abzugrenzen (Kriterium: Ist aus Sicht des Reisenden eine verbindliche Eigenschaft der Reise beschrieben oder handelt es sich um eine floskelartige Beschreibung?). II. Die Rechte des Reisenden bei Mängeln Die 651c ff. BGB sind bei Mängeln der Reise vorrangig zu prüfen, 280 ff., 323 ff., 119 II BGB sind grds. ausgeschlossen. Nach Maßgabe des 651m BGB sind 651c ff. BGB außerdem zwingendes Recht. 146