Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts

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1 Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts Band XII herausgegeben von Carl Baudenbacher Juliane Kokott Philipp Speitler

2 V Vorwort Der vorliegende zwölfte Band der Reihe «Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts» enthält die zehn besten Diplomarbeiten, die im Studienjahr 2008/2009 des Nachdiplomstudiums im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts der Universität St.Gallen Executive M.B.L.-HSG verfasst worden sind. Die Universität St.Gallen HSG ist eine der führenden Wirtschaftsuniversitäten Europas mit einem klaren Schwerpunkt im Wirtschaftsrecht. Sie legt seit jeher besonders Gewicht auf die praxisbezogene postuniversitäre Ausbildung. Diesen Grundsätzen ist auch das 1996 gegründete berufsbegleitende Nachdiplomstudium Executive M.B.L.-HSG verpflichtet. Es vermittelt PraktikerInnen aus dem In- und Ausland ein solides Generalistenwissen, das sie befähigen soll, konkrete Fragen des internationalen und europäischen Wirtschaftsrechts optimal zu lösen. Schwerpunkte des Programms bilden das internationale und europäische Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, das WTO-Recht, das internationale Technologie- und Energierecht, das Recht der Corporate Governance, M&A, das Finanzdienstleistungsrecht, das internationale Steuerrecht und das Verfahrensrecht im weitesten Sinn (litigation, arbitration, mediation). Auch eine Einführung in die chinesische Wirtschaft und das chinesische Recht ist Teil des Lehrplans. Die ehemaligen M.B.L.-HSG-Studierenden sind entsprechend der St.Galler Tradition («HSG ler meets HSG ler») in der internationalen HSG-Alumni-Vereinigung und der M.B.L.-HSG-Alumni-Vereinigung organisiert, welche sich u.a. als Plattform für die berufliche Zusammenarbeit verstehen. Die hier abgedruckten Diplomarbeiten vermitteln einen guten Eindruck des breiten Spektrums von Executive M.B.L.-HSG. Thematisch befassen sie sich mit dem europäischen und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht, den europäischen Grundfreiheiten, dem Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, dem Technologietransfervertragsrecht, aktuellen Problemen des europäischen Steuerrechts sowie mit immaterialgüterrechtlichen Fragestellungen. Bei den VerfasserInnen handelt es sich um PraktikerInnen aus Anwaltschaft, Justiz und Wirtschaft. Die Arbeiten sind auf dem Stand September St.Gallen, Juni 2010 Prof. Dr. iur. Carl Baudenbacher Direktor Executive M.B.L.-HSG Prof. Dr. Dr. Juliane Kokott Stv. Direktorin Executive M.B.L.-HSG Philipp Speitler Stv. Direktor Executive M.B.L.-HSG

3 VII Inhaltsverzeichnis Vorwort Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Englische Zusammenfassungen aller Kapitel Summaries V IX XLI LI Manuel Berger Möglichkeiten und Grenzen von strukturellen Abhilfemassnahmen bei Verpflichtungszusagen im Energiesektor... 1 Alessandra Deliberato Thoenen EC Freedoms, Permanent Establishments and ECJ Case Law: Non discrimination principle and latest developments in cross-border loss relief Holger Gerhardt Gesamtplan als zulässige Auslegung? Pius Gyger Verhinderung von Parallelimporten im Medikamentenbereich aus Sicht des Gemeinschaftsrechts und des Schweizer Rechts Felix Küng Der Know-how-Transfer bei Franchise-Systemen Andrea Ottiger Der Schutz geografischer Herkunftsangaben zwischen Wettbewerbsund Kennzeichenrecht Tanja Scheuplein Societas Europaea (SE): Ein Instrument für eine effiziente Steuerung von europäischen Beteiligungen am Beispiel eines internationalen Unternehmens aus der Elektronikbranche? Georg Schima Business Judgment Rule und Beweislastverteilung bei der Vorstandshaftung nach US-, deutschem und österreichischem Recht. 369 Claudia Wild Leistungsstörungen im Technologietransfervertragsrecht insbesondere im Lizenzvertragsrecht

4 Inhaltsverzeichnis VIII Norbert Witting Gemeinschaftsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit und Unternehmensübernahmen durch Investoren aus Drittstaaten Lebensläufe der Autoren Organe des Nachdiplomstudiums Executive Master of European and International Business Law M.B.L.-HSG Stichwortverzeichnis

5 567 Stichwortverzeichnis Abgabestellen 186 Ad hoc-publizität Aufschiebung 395 Voraussetzungen 399, 430 f. Aneignung 285 Anerkennungsprämien 419 ff., 433 f. Anscheinsbeweis 404, 408, 410 Apotheken 175 armasuisse 441, 447, 456, 482 ff. Armee Aufgaben der 441, 482 Schweizer 441, 482 Ärzte 161 ff., 175 Aufrechterhaltungspflicht 463 f. Aufsichtsbehörde BaFin 343 CSSF 343, 354 FSA 343 Ausschliesslichkeitsrecht 188 Auslegungstheorien 143 ff. Ausübungspflicht 462 f. Ausweich- und Korrekturgeschäfte 149 ff., 165 ff. beherrschbare Teilschritte 129 f. Beherrschbarkeit 130 Bekanntmachung der Schweizerischen Wettbewerbskommission 264 Kritik 266 Rechtsgrundlage 264 Benutzungserfordernis 289 Benutzungszwang 289 BerlinFG 152 ff. Beschaffung öffentliche Beschaffungsstelle 442, 446 ff. öffentliches Beschaffungsrecht 442 Besteuerung bei Strukturmaßnahmen 339 ff. Doppelbesteuerungsabkommen 340, 352 ff., 358 laufende 340, 352 von Bestriebsstätten 340 f., 345, 351 ff., 358, von Beteiligungen 351 ff. Wegzugsbesteuerung 341, 366 Beteiligung Beteiligungsportfolio 345 ff. Beteiligungsstruktur 334 ff. Betrieb Aufgabe 143 Veräußerung 143 Beweislast 251, 372, 394, 400 ff., 412 ff. Beweislastumkehr bezüglich Rechtswidrigkeit 371f., 403 ff., 412 ff., 438 bezüglich Verschulden 405 Beweislastverteilung 372, 397, 400 ff., 412 ff., 438 Business Judgment Rule Anwendungsvoraussetzungen 379 ff. Business or Commercial Purpose Test 159 ff. Case law AMID 92, 98, 101 Avoirfiscal 58, 73, 75, 79, 82 ff., 87 f. Futura 68, 84 f., 88, 92 f., 101 Lidl Belgium 96 ff., 100 ff. Marks & Spencer 47, 64 f., 67, 70, 92 ff, 98 ff. Oy AA 96, 98, 102 Saint-Gobain 62, 73 f., 76, 79, 86 ff., 91, 93, 98 f. Community law 49 f., 52 ff., 62 ff., 73, 77, 81, 83, 86 ff., 102 f. Computersoftware 444 Individual 445 Standard 445

6 Stichwortverzeichnis 568 Corporate Governance Dualistisches System 329 Monistisches System 329 Cross-border loss relief 47, 51, 68, 70, 89, 92, 95 ff., 100 ff. culpa in contrahendo 468 f. Darlehensverträge unter Angehörigen 112, 149 Dauerschuldverhältnis 454, 473, 481 Dienstsleistungsfreiheit 282 f. Direktinvestition 491 ff., 498 f., 503, 508 f., 513, 518 ff., 536, 538 f., 546, 555 f. Diskriminierung 210, 511, 518, 522 f. Diskriminierungsverbot 496, 512 f., 522, 546 Double Taxation 49, 62 ff., 68, 71, 79, 82, 87, 90, 92, 99, 102 ff. Drittstaat 178, 493 f., 497, 501, 504 ff., 512, 514 f., 520 f., 523 f., 526, 534, 538 f., 541, 550, 553 f., 556 Dual Pricing 194 Duty of care 374 f., 381, 400 f., 420 Duty of loyalty 374 f., 380, 400, 418 ECfreedoms Free Movement of Capital 47, 49, 56, 60 ff., 96 f. Freedom of Establishment 47, 50 f., 55 ff., 61 f., 67, 75, 78 f., 82 f., 85, 91, 94 ff., 99 ff., EFTA-Staaten Beschränkungen des Kapitalverkehrs 521 ff. kapitalverkehrsrechtliche Stellung 521 ff. Eigentum geistiges 237 Emsland-Stärke165 f. Entire fairness standard 381, 400, 407 Erfolgshaftung 398, 405, 410 Erga-omnes-Wirkung 497, 505 Ermessensspielraum 390 ff., 396 f., 431 f. Erstveröffentlichungsrecht 444 Erwerbsbeschränkung Arten 533 f. gemeinschaftsrechtskonforme Ausgestaltung 549 ff. staatliche Sonderrechte 534 ff. Europäischer Pass 343 EWR-Abkommen 521 ff. Fantasiebezeichnungen 278 Forschung Technologie 447 Franchisekonzept 248 Franchise-Systeme 241 Franchiseverband Deutschland 243 Schweiz 244 Franchising Begriff 241 Beurteilung 246 in der Schweiz 263 Kriterien 246 Freihaltebedürfnis 292, 294 Garantiepflicht 462 GATS 542, 545 ff. GATT 546 f. Gattungsbezeichnungen 278, 280 f., 284, 290 Gebundene Entscheidung 380, 393, 396, 414, 433 Genussverhaltungspflicht 460 Genussverschaffungspflicht 459 geografische Herkunftsangaben einfache 277, 282 mit besonderem Ruf 291, 310 mittelbare 277 qualifizierte 277, 308 sonstige 307 unbenutzte 289, 293, 307 unmittelbare 277 f. Gesamtplan 112, 122,136 ff., 156 ff.

7 Stichwortverzeichnis 569 Geschäftsbezeichnungen 274, 295, 306 f. geschlossenes Konzept 132 Gewährleistung 467, 474 ff. gewerblicher Grundstückshandel 120 Golden Handshake 415 Goodwill kollektiver 276, 300 Grosshandel 175 Grunderwerbsteuer 114, 148 Gruppenfreistellungsverordnung Entwurf 257 Franchise 245 Leitlinien 242, 252 über vertikale Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen 252 Vernehmlassung 257 Hauptversammlung Einwilligung der 427 f. Entziehung des Vertrauens 430 Herkunftshinweis 278, 282, 289, 294, 307 Höchststimmrecht 493, 533, 536 Holding Definition 357 Holdingprivileg 357 Immaterialgüterrecht Vorbehalt 212 Inländerbehandlung 279, 513, 547 f. Innominatskontrakt 448, 450, 452 ff., 468 mixti generis 448 sui generis 448 synallagmatisch 452 Insidertatsachen 395, 399 Inter-Brand Wettbewerb 218 Interessenkonflikt 374 f., 377, 380 f., 387, 394, 400 Internationale Abkommen 178 Internationale Erschöpfung 206 Intra-Brand Wettbewerb 177 Investitionsschutz 493, 512 f. Irreführungsschutz der Allgemeinheit 276 IWF-Übereinkommen 512, 542 f. Kapitalverkehrsfreiheit Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 502 Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit 500 Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit 499, 538 ff. Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit 501 Abgrenzung zur Zahlungsverkehrsfreiheit 503 Beschränkungsmöglichkeiten 514 ff., 549 ff. Inhalt 496 Liberalisierungsreichweite 505 persönliche Schutzbereich 497 primärrechtliche und sekundärrechtliche Grundlagen 498 f. sachlicher Schutzbereich 497 f. Sperrwirkung 552 f. Umfang 496 ff. Vereinbarkeit von Beschränkungen mit völkerrechtlichen Vorgaben 542 ff. Kapitalverkehrsliberalisierung 493, 494 ff., 537, 556 Kartellrecht 206 europäisches 464 Kaufrecht 454, 477 Kausalhaftung 479 Kausalität 404, 407 f. Kennzeichenverunglimpfung 314 Know-how 247 ff., 445 ff., 464, 478 Definition des 247 Dokumentation 250 Lizenzen 239 Rechtsnatur des 249 Schutz des 261 Transfer von 250

8 Stichwortverzeichnis 570 Vertrag 240, 464, 465 ff. werthaltiges 251, 261 Konkretisierte Merkmale 122 ff. Konkurrenzklausel 300, 315 Konzernrecht Eingliederungskonzern 337 Faktischer Konzern 337 Vertragskonzern 337 Kündigungsrecht 472 Künstliche Gestaltungen 165 Leistungsschutz ergänzender 309, 311, 312, 315, 316 Leistungsstörungen 451, 453, 467 ff. Allgemeines 467 f. Leistungsverweigerungsrecht 473 ff. Lizenz ausschliessliche 452 f., 455, 481 Betriebs 456 einfache 452 f., 455, 481 Gebiets 456 Gebrauchs 457 f. Gebühr 446 Herstellungs 457 f. Know-how 239 Patent 443 f. Quoten 456 Software 459 Überlassungsvertrag 240 Vertrag 449 ff., 466 Vertragechter 450 Vertragunechter 443, 450, 464, 469 Vertriebs 457 f. Zeit 456 Löschungsanspruch 293 Löschungsklage 293 Mängel Rechts 475 ff. Sach 478 ff. Mannesmann-Urteil 415, 420 ff., 432 ff. Markenrecht 188 Marktbeherrschung 214 Mehrfachschutz 211 Meistbegünstigung 209, 513, 547 Meistbegünstigungsklausel 513 Miete 453 Vertrag 453 Mietrecht 453 f. Mietverhältnisse unter Angehörigen 120, 151 Missbrauchsdefinition EuGH 165 Mitunternehmeranteile Aufgabe 116 ff., 143 ff. Veräußerung 116 ff., 143 ff. Multilaterale Abkommen Lissabonner Abkommen (LUA) 277, 280 Madrider Abkommen (MHA) 279 Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) 279 TRIPS-Abkommen 280 Nachahmung 285, 299, 311 f., 316 Nachahmungsfreiheit 312, 316 Nationale Erschöpfung 207 Nichtangriffspflicht 464 Nichtigkeitsklage 464 Nominatskontrakt 454, 481 Nützlichkeitsprüfung 252 Parallelexport 197 Parallelimport 173 Patent Recht 191, 443 f. Patienten 173 Permanent Establishment 47, 50 f., 57, 64, 68, 71 ff., 78 f., 82 ff., 93, 96 ff., 101 ff. Portfolioinvestition 493, 508 ff., 529 f., 541 Prima facie-beweis 404, 408, 410 Principles of Law National treatment 55, 82, 91, 93 Principle of Non-Discrimination 47, 49 f., 53, 55 f., 76 ff., 91, 103 f.

9 Stichwortverzeichnis 571 Principle of Proportionality 47, 49 f., 53, 55 f., 76 ff., 91, 103 f. Principle of Subsidiarity 53, 54, 55, 64, 100 Pseudoherkunftsbezeichnungen 53 f., 62, 66 f., 279 Public Private Partnership 447 f. Qualitätsschutz 307 Ramsay-Principle 157 ff. Rechtfertigungsgründe 520 f. Rechtsfolgen des Gesamtplans 136 ff. Rechtsgrundlagen Abgabenordnung 140 Einzelgesetze 141 Rechtsnatur des Steuerrechts 139 Regionale Erschöpfung 202 Rücklizenzverpflichtung 465 Rücktrittsrecht 472 Rufausbeutung 276, 284, 286, 291, 309 f., 312, 315 ff. Rufbeeinträchtigung 276, 309 f., 312 Rufgefährdungsschutz 309 f., 316 Sachverhaltsfiktion 153 ff. Sachverhaltsumdeutung 153 ff. Sanierung auf Raten 121 Schadensbegriff 404 ff., 408 ff., 411 Schranken 182 Schutzhindernis relatives 293 Schutzmaßnahmen 522, 534 Sitzverlegung grenzüberschreitende 367 Societas Europaea (SE) European Group SE 335 ff. European Holding SE 335 ff. European Single Entity SE 335 ff. Gründungsformen 325 ff. Sorgfaltsverbindlichkeiten 408 Sorgfaltswidrigkeit objektive 388, 404 ff., 436, 438 Sperrminorität 493, 527, 536, 542, 554 Spezialitätenliste 203 Spezifikation 291, 308 Spürbarkeitsschwelle 305 Squeeze-out-Regelung 531 Staatsfonds als Begünstigte nach Art. 56 EGV 526 Arten 525 Gefahrenpotenzial 525, 553, 555 Streitbeilegungsverfahren 211 Subsidiary 49 f., 61, 65, 68 f., 73 ff., 78, 83, 88 ff., 93 ff., 98 f., 101 ff. Suspendierung von Vorstandsmitgliedern 406, 429 ff. Tax Jurisdiction 59, 71, 76, 82, 88 ff., 98 Technologietransfer Grundsätzliches 442 Vertrag 448 ff., 453, 481, 485 Teilschritte 123 ff. Theroie des komparativen Kostenvorteils 494 Transfer Bedeutung des 250 Folgen des 260 Formen des 250 von nicht werthaltigen Know-how 261 Transfergüter Arten 443 ff. Treuepflicht 463, 466 Übernahmegesetz (ÜbG) 528, 530, 532 Übernahmerichtlinie 530 ff. Unerlässlichkeitsprüfung 252 Unmöglichkeit anfängliche 469 ff. nachträgliche 470 Unternehmensmitbestimmung

10 Stichwortverzeichnis 572 Ablauf 331 nach Ländern 330 Unternehmensübernahme als Direktinvestition 529 als Kontrollerwerb 527 f. Arten 528 f. Gründe und Motive 529 Unternehmerische Entscheidung 375, 379 f., 382, 386 f., 395 ff., 399, 414, 432, 435 Unternehmerrisiko 397 f., 411 Unterscheidungskraft 291 f., 309, 313 Untreue Beihilfe zur 423 Einwilligung des Geschädigten 427 f. unmittelbare Täterschaft 428 Vermögensbetreuungspflicht 424 ff., 433, 437 Urheberrecht 444 f. Ursprungsbezeichnungen 274, 277, 279 f., 283, 288, 291 geschützte europäische 284 ÜTRIMS f Verbesserungspflicht 461 f. Verbraucherschutz 276, 281 ff., 301 Verhaltensweise einseitig 199 Verhältnismäßigkeit 492, 511, 551 Verkehrskreise massgebende 277 f. Vermögensrecht 444 Verschmelzung Gründung einer SE 326 horizontale 326, 362 Vertriebssysteme 238 Verwechslungsgefahr 285, 298 f., 305 Verwendungsrecht 444 Verzug 471 ff. vorhergehende Planung 132 ff. Vorrangthese 299, 306, 315 Warenverkehrsfreiheit 282, 496, 501 f., 532 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) 530 f. Wettbewerbskommission 212, 264 Wettbewerbsrecht 184 Wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit 138 WTO 494, 542, 545 f. zivilrechtliche Wirksamkeit 138, 142 Zulassungsverfahren 174 Zulassungsvorschriften 175 Zurückhaltungsrecht 473 f. Zusätze entlokalisierende 280 f., 313, 317

Inhaltsverzeichnis VII

Inhaltsverzeichnis VII Abkürzungsverzeichnis... XV I. Einleitung und Problemaufriss... 1 A. Problemaufriss... 1 1. Charakteristika des Dienstleistungssektors... 1 2. Handel mit Dienstleistungen... 2 3. Untersuchungsgegenstand...

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