pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht Ausgabe 11/2011 November

Transkript

1 pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht Ausgabe 11/2011 November Aktuell OLG Brandenburg erklärt Effizienzvergleich für rechtswidrig Rechtswidrigkeit wegen mangelnder Nachvollziehbarkeit In seinem Beschluss vom 20. Oktober 2011, Az.: Kart W 10/09, hat das OLG Brandenburg eine Erlösobergrenzenfestlegung der Landesregulierungsbehörde Brandenburg wegen fehlender Nachvollziehbarkeit des Effizienzvergleichs für rechtswidrig erklärt. Das OLG Brandenburg ist damit nachdem das OLG Stuttgart bereits Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Effizienzvergleichs angemeldet hat das erste Gericht, das den Effizienzvergleich als rechtswidrig verworfen hat. Im Einzelnen: Keine hinreichende Anhörung des betroffenen Netzbetreibers Die formelle Rechtswidrigkeit ergibt sich nach Auffassung des Gerichts bereits daraus, dass der betroffene Netzbetreiber bei der Ermittlung des Effizienzwertes nicht hinreichend angehört worden sei. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen müsse der betroffene Netzbetreiber durch die Anhörung in die Lage versetzt werden, die Ermittlung seines individuellen Effizienzwertes nachvollziehen zu können. Dies sei ihm jedoch bei der bisherigen Vorgehensweise der Bundesnetzagentur nicht möglich. Allein anhand der durch die Bundesnetzagentur mitgeteilten Informationen sei für den jeweiligen Netzbetreiber sein individueller Effizienzwert nicht ermittelbar. Die Netzbetreiber könnten auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie aus dem Verbände-Projekt Benchmarking Transparenz 2008 Erkenntnisse im Hinblick auf ihren Effizienzwert hätten gewinnen können. Es sei nicht die Aufgabe des Unternehmens, das durch die Festlegung der Erlösobergrenzen in seiner unternehmerischen Freiheit beschränkt werde, den Umfang der Beschränkung durch eigene Ermittlungen nachvollziehbar zu machen. Keine hinreichende Begründung im Bescheid Auch die Begründung des streitbefangenen Bescheids zur Festlegung der Erlösobergrenzen genügt nach Auffassung des Gerichts nicht den Anforderungen des 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG und führe daher ebenfalls zur Rechtswidrigkeit. Die gesetzliche Regelung des 73 EnWG sei dahingehend zu verstehen, dass das jeweilige Energieversorgungsunternehmen nachvollziehen können müsse, wie sich die festgesetzten Erlösobergrenzen errechnen. Mit der Begründung des Bescheids und den aus der Anhörung gewonnenen Erkenntnissen müsse der Netzbetreiber in die Lage versetzt sein, die Ermittlung seines individuellen Effizienzwertes nachzuvollziehen. Er muss also nachvollziehen können, warum er keinen Effizienzwert von 100 % erzielt hat. Dies sei so das Gericht - aufgrund der mangelnenden Begründung des Effizienzvergleichs und des daraus abgeleiteten Effizienzwertes nicht möglich.

2 PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 11/2011 November Seite 2 Auch andere Oberlandesgerichte äußerten erhebliche Zweifel Erhebliche Zweifel an der mangelnden Transparenz des Effizienzvergleichs hatten auch schon z.b. das OLG Düsseldorf und das OLG Stuttgart geäußert. Das OLG Düsseldorf verwies bislang im Wesentlichen auf vermeintliche Korrekturmöglichkeiten bei strukturellen Besonderheiten. Das OLG Stuttgart hingegen hat in einer jüngsten mündlichen Verhandlung am 10. November 2011 nach eingehender Erörterung signalisiert, dass erhebliche Zweifel an der hinreichenden Nachvollziehbarkeit des Effizienzvergleichs bestünden und dies durchaus die Rechtswidrigkeit zur Folge haben könne. Verkünden will das OLG Stuttgart diese Entscheidung am 19. Januar Es bleibt aber letztlich mit Spannung abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof die Streitfragen rund um den Effizienzvergleich würdigt. Neue BNetzA- Festlegung Preisindizes Gas Bundesweit einheitliche Festlegung durch die BNetzA Am 2. November 2011 hat die Bundesnetzagentur in ihrem Amtsblatt die Festlegung zur Ermittlung der Tagesneuwerte von Altanlagen bezogen auf das Basisjahr 2010 in Anwendung zu bringenden Preisindizes ( 6 Abs. 3 GasNEV) für die Dauer der zweiten Regulierungsperiode veröffentlicht. In den Jahren 2007 und 2008 hatte die Bundesnetzagentur erstmals Festlegungen zu Preisindizes für die Basisjahre 2006 und 2007 (BK9-07/602-1; BK9-08/602-1) erlassen. Bereits die Methodik dieser Festlegungen wurde im Rahmen der damaligen Konsultationsverfahren und den folgenden Beschwerdeverfahren von vielen Netzbetreibern beanstandet. Vor dem OLG Düsseldorf werden hierzu Musterverfahren geführt, in welchen bereits ein erstes Sachverständigengutachten erstattet wurde, das u.e. allerdings nicht zu eindeutigen Ergebnissen kommt. Anders als in der Vergangenheit gilt die neue Festlegung der Preisindizes für alle deutschen Netzbetreiber unabhängig von einer etwaigen Zuständigkeit einer Landesregulierungsbehörde für die Festlegung der Erlösobergrenzen. Der neuen Festlegung lässt sich entnehmen, dass die Bundesnetzagentur die Logik der früheren Festlegungen der Preisindizes grundsätzlich fortführt. Neben den damaligen Fehlbewertungen enthält die neue Festlegung der Bundesnetzagentur allerdings neue weitere Fehlbewertungen, die die Sachwidrigkeit der beabsichtigten Preisindizes nochmals untermauern. Insgesamt führen die Preisindizes in vielen Fällen zu noch schlechteren Tagesneuwerten als am Maßstab der früheren Festlegungen der Bundesnetzagentur. Neues Veröffentlichungsverfahren führt zu abweichenden Beschwerdefristen Die Festlegung der Indexreihen wird somit im Ergebnis regelmäßig zu einer weiteren Verschlechterung zulasten der Netzbetreiber führen. Wir

3 PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 11/2011 November Seite 3 empfehlen daher, gegen diese neue Festlegung durch die Bundesnetzagentur das Rechtsmittel der Beschwerde zu führen. Die Beschwerdefrist beträgt insoweit einen Monat nach Zustellung der Festlegung. Die Festlegung gilt gemäß 73 Abs. 1a S. 3 EnWG mit dem Tage als zugestellt, an dem seit dem Tag der Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur also dem 2. November 2011 zwei Wochen verstrichen sind. Die Beschwerde sollte daher spätestens bis zum 16. Dezember 2011 eingelegt werden (hierbei ist vorsichtshalber die 3-Tages-Fiktion nicht mit einberechnet, ein abweichender Fristlauf kann sich ergeben, falls wider Erwarten doch noch eine individuelle Zustellung erfolgen sollte). Auch die Netzbetreiber, die bereits gegen die frühere Festlegungen der Preisindizes Beschwerde eingelegt haben, müssen, sofern sie verhindern wollen, dass die neuen Preisindizes für die 2. Regulierungsperiode zur Anwendung kommen, auch gegen diese neue Festlegung Beschwerde einlegen. Die bisherigen Beschwerdeverfahren beziehen sich ausschließlich auf die früheren Festlegungen der Preisindizes und damit allein auf die Netzentgelte der Jahre Sie haben materiell und formell keine Auswirkungen auf die neue Festlegung der Preisindizes. Beschwerdeeinlegung und Prozesskostengemeinschaft Sofern Sie beabsichtigen, gegen die Festlegung der Preisindizes Beschwerde einzulegen, bieten wir vorbehaltlich der Zustimmung der Regulierer die Beschwerdeführung im Rahmen einer Prozesskostengemeinschaft an. Diese bietet den Vorteil, dass von mehreren gegen die Festlegung eingereichten Beschwerden nur eine Beschwerde als Musterverfahren aktiv geführt werden muss. Durch dieses Vorgehen würden sich für alle Beteiligten die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten reduzieren. Sofern bei Ihnen Interesse an dem Beitritt zu der Prozesskostengemeinschaft besteht, füllen Sie bitte den beigefügten unverbindlichen Fragebogen aus und senden ihn möglichst bis zum 7. Dezember 2011 an die dort genannte -Adresse zurück. Neue BNetzA- Festlegung der Eigenkapitalzinssätze Bundesweit einheitliche Festlegung durch die BNetzA Am 2. November 2011 hat die Bundesnetzagentur in ihrem Amtsblatt ferner die Festlegung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze für Strom- und Gasnetzbetreiber für die Dauer der zweiten Regulierungsperiode veröffentlicht. Die Zinssätze bestimmen die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und haben damit entscheidenden Einfluss auf die Ermittlung der zulässigen Erlösobergrenze eines Netzbetreibers. Nach 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV entscheidet die Bundesnetzagentur über die Eigenkapitalzinssätze jeweils vor Beginn einer Regulierungsperiode. Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung für die erste Regulierungsperiode erfolgte erstmalig im Juli 2008.

4 PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 11/2011 November Seite 4 Die Bundesnetzagentur gelangt in ihrer Festlegung zu einem kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz in Höhe von 9,05 Prozent für Neuanlagen vor Steuern und für Altanlagen in Höhe von 7,14 % vor Steuern. Im Vergleich zu den im Jahr 2008 festgelegten Zinssätzen für die erste Regulierungsperiode (9,29 Prozent für Neuanlagen vor Steuern und 7,56 Prozent für Altanlagen) ergibt sich somit eine leichte Absenkung der Eigenkapitalzinssätze. Die gegenüber der Festlegung 2008 niedrigeren Zinssätze resultieren aus einem niedrigen risikolosen Zinssockel sowie (für Altanlagen) aus einer höheren Preisänderungsrate. Demgegenüber werden sowohl bei der Marktrisikoprämie als auch beim Risikofaktor die Werte der alten Festlegung 2008 herangezogen. Ursprünglich hatte die Bundesnetzagentur beabsichtigt, auch die Marktrisikoprämie und den Risikofaktor abzusenken, was zu einer Absenkung der Eigenkapitalzinssätze auf 8,20 Prozent für Neuanlagen und auf 6,29 Prozent für Altanlagen geführt hätte (diese Werte finden sich dementsprechend noch in dem ursprünglichen Entwurf zu der Festlegung von September 2011). Auf diese Absenkung der Marktrisikoprämie und des Risikofaktors verzichtet die Bundesnetzagentur nun u.a. mit dem Hinweis auf die bevorstehenden Netzausbauverpflichtungen. Da somit sowohl die Marktrisikoprämie als auch der Risikofaktor aus der Festlegung 2008 herangezogen werden, stellen sich hinsichtlich der aktuellen Festlegung im Wesentlichen dieselben Streitfragen wie bei der Festlegung Bereits an der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze 2008 bestanden Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit, die bisher gerichtlich nicht geklärt worden sind. Derzeit liegt lediglich ein vom OLG Düsseldorf eingeholtes Sachverständigengutachten vor, das zu einem leichten Erhöhungsbedarf der Eigenkapitalzinssätze gelangt. Daher empfiehlt es sich, auch gegen die aktuelle Festlegung Beschwerde einzulegen. Beschwerdeeinlegung und Prozesskostengemeinschaft Die Beschwerde sollte spätestens bis zum 16. Dezember 2011 eingelegt werden (hierbei ist vorsichtshalber die 3-Tages-Fiktion nicht mit einberechnet, ein abweichender Fristlauf kann sich ergeben, falls wider Erwarten doch noch eine individuelle Zustellung erfolgen sollte). Sofern Sie beabsichtigen, gegen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze Beschwerde einzulegen, bieten wir auch insofern vorbehaltlich der Zustimmung der Regulierer die Beschwerdeführung im Rahmen einer Prozesskostengemeinschaft an, um die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten zu reduzieren. Sofern bei Ihnen Interesse an dem Beitritt zu der Prozesskostengemeinschaft besteht, füllen Sie bitte den beigefügten unverbindlichen Fragebogen aus und senden ihn möglichst bis zum 7. Dezember 2011 an die dort genannte -Adresse zurück.

5 PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 11/2011 November Seite 5 Hier dürfen Sie sich verstanden fühlen. Kontaktadressen im Überblick PwC Legal und PwC Netzwerk Die PricewaterhouseCoopers Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft ist mit über 100 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten an 20 Standorten in Deutschland vertreten. Sie bietet integrierte Rechtsberatung in Kooperation mit den Geschäftsbereichen Assurance, Tax und Advisory der PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft an. Fundiertes fachliches Know-how und ein praxisorientiertes wirtschaftliches Verständnis kennzeichnen unsere Arbeitsweise Verantwortungsbewusstsein und ein hoher Qualitätsanspruch bestimmen unser Handeln. Darüber hinaus bietet das globale Netzwerk von PwC Legal und von PwC diejenigen fach- und länderübergreifenden Spezialkenntnisse, die unsere Mandanten im internationalen Bereich benötigen. Die Beiträge sind als Hinweis für unsere Mandanten bestimmt. Eine Haftung für den Inhalt kann trotz sorgfältiger Bearbeitung nicht übernommen werden. Für die Lösung einschlägiger Probleme greifen Sie bitte auf die angegebenen Quellen und die Unterstützung unserer für Sie tätigen Büros zurück PwC Legal Deutschland PwC Deutschland Global PwC Legal Services Network Global PwC Network Regulierungs- & Kartellrecht RA Christoph Fabritius Tel.: christoph.fabritius@de.pwc.com RA Dr. Marc Salevic Tel.: marc.salevic@de.pwc.com November 2011 PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.

6 Bitte senden Sie Ihre Antwort möglichst bis zum per Mail an: oder per Fax an: Wir sind daran interessiert, uns an der Prozesskostengemeinschaft Indexreihen (Festlegung der zur Ermittlung der Tagesneuwerte gem. 6 Abs. 2 GasNEV in Anwendung zu bringenden Preisindizes der Bundesnetzagentur vom ) zu beteiligen. Name/Vorname: Unternehmen: Straße, Plz, Ort: Telefon/Fax/ Unterschrift/Stempel:

7 Bitte senden Sie Ihre Antwort möglichst bis zum per Mail an: oder per Fax an: Wir sind daran interessiert, uns an der Prozesskostengemeinschaft Eigenkapitalzinssätze (Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen nach 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV der Bundesnetzagentur vom ) zu beteiligen. Name/Vorname: Unternehmen: Straße, Plz, Ort: Telefon/Fax/ Unterschrift/Stempel: