Financial Institutions M&A: Wer in Deutschland eine Bank erwirbt, muss die vielfältigen regulatorischen Besonderheiten des Finanzsektors kennen.

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1 Financial Institutions M&A: Wer in Deutschland eine Bank erwirbt, muss die vielfältigen regulatorischen Besonderheiten des Finanzsektors kennen. Financial Institutions M&A Ein Überblick über die rechtlichen Gesichtspunkte, die Investoren beim Schritt in den deutschen Bankenmarkt beachten müssen. Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Rechtsformen Transaktionsstruktur Erwerberkontrolle nach dem KWG Prüfung des Erwerbs durch den Einlagensicherungsfonds Fusionskontrolle Erwerberkontrolle nach dem Außenwirtschaftsgesetz Befreiung von der Verpflichtung zu einem öffentlichen Übernahmeangebot Besonderheiten der Due Diligence Möglichkeiten der Finanzierung des Erwerbs Steuerliche Gesichtspunkte

2 Der deutsche Bankenmarkt ist im Umbruch. Das eröffnet Chancen für Investoren, die in den deutschen Finanzsektor eintreten möchten. Wer eine Beteiligung an einem deutschen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut ( Institut ) erwirbt, muss aber insbesondere vielfältige regulatorische Vorgaben beachten. Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute Dr. Ulrike Binder Partnerin, Frankfurt T ubinder@mayerbrown.com Dr. Simon G. Grieser Partner, Frankfurt T sgrieser@mayerbrown.com Kreditinstitute sind Unternehmen, die in 1 Kreditwesengesetz (KWG) aufgezählte Bankgeschäfte wie die Ausreichung von Darlehen oder die Verwaltung von Einlagen erbringen. Finanzdienstleistungsinstitute bieten Finanzdienstleistungen an, ohne Kreditinstitute zu sein. Hierunter fallen Tätigkeiten wie Anlagevermittlung, Anlageberatung oder der Betrieb multilateraler Handelssysteme. Finanzunternehmen weisen den niedrigsten Regulierungsgrad auf. Es sind Unternehmen, die bestimmte Finanzdienstleistungen (z. B. Factoring, Geldmaklergeschäfte) erbringen, aber nicht als Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsunternehmen angesehen werden. Rechtsformen Kreditinstitute dürfen in Deutschland in jeder Rechtsform betrieben werden, außer in der des Einzelkaufmanns. Finanzdienstleistungsinstitute können sich jeder zulässigen Rechtsform bedienen. Größere Banken sind häufig Aktiengesellschaften, kleinere werden üblicherweise als Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als GmbH & Co. KG geführt. Transaktionsstruktur Dr. Jörg Wulfken Partner, Frankfurt T jwulfken@mayerbrown.com Üblicherweise erwirbt der Käufer eine Beteiligung an dem Institut im Wege des Share Deals. Das hat den Vorteil, dass die dem Institut erteilte Bankerlaubnis nicht berührt wird; der Käufer erwirbt die Bankerlaubnis gleichsam mit (vgl. aber später zur Erwerberkontrolle nach dem Kreditwesengesetz). Ein weiterer Vorteil des Share Deals liegt darin, dass Vertragspartner des Instituts dem Verkauf nicht zustimmen müssen. In Einzelfällen kann der Eintritt des neuen Anteilseigners aber Kündigungs- oder sonstige Rechte Dritter auslösen (Change-of-Control- Klauseln). Übertragungen einzelner Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten sind beim Share Deal entbehrlich. Rechtlich zulässig ist auch, dass der Erwerber Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des Instituts durch Einzelübertragungen übernimmt (Asset Deal). Dann benötigt er grundsätzlich eine neue Bankerlaubnis für die (teilweise) Fortführung des Geschäfts. Die Übertragung jedes einzelnen Vermögensgegenstandes auf den Erwerber bedeutet erhöhten Aufwand und zusätzliche Kosten. Der Übertragung von Vertragsverhältnissen und Verbindlichkeiten müssen die jeweiligen Vertragspartner und Gläubiger zustimmen. Wegen dieser Nachteile entscheiden sich die Beteiligten in der Regel für einen Share Deal. 2 Financial Institutions M&A

3 Während bei einem Share Deal die Buchwerte bei dem veräußerten Institut unverändert fortgeführt werden, kann es bei einem Asset Deal zu einem sogenannten Step up kommen. Der Kaufpreis muss dann auf die im Wege der Einzelrechtsübertragung veräußerten Wirtschaftsgüter verteilt werden. Sofern die Buchwerte unter den Teilwerten liegen, kommt es zu einer Zuschreibung. Damit erhöht sich grundsätzlich die Abschreibungsgrundlage. Übersteigt der Kaufpreis den Wert der erworbenen Wirtschaftsgüter abzüglich der übernommenen Verbindlichkeiten, ist dieser Mehrwert als Geschäfts- oder Firmenwert auszuweisen, der über die gesetzlich festgelegte Dauer von fünfzehn Jahren abzuschreiben ist. Die erhöhten Abschreibungen auf die erworbenen Wirtschaftsgüter sowie die Absetzungen auf den Firmenwert mindern in künftigen Jahren den steuerpflichtigen Gewinn und damit die Steuerbelastung. Beim Erwerb eines Instituts dürfte ein Step up vor allem auf einem Firmenwert beruhen. Betreibt der Erwerber bereits ein Institut, mag im Einzelfall eine Verschmelzung mit dem deutschen Zielinstitut in Frage kommen. Nach neuerem Recht ist auch die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften zulässig, die ihren Sitz in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben (grenzüberschreitende Verschmelzung). Eine Verschmelzung hat gegenüber dem Asset Deal den Vorteil, dass Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten auf den aufnehmenden oder neuen Rechtsträger übergehen, ohne dass es einer Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner und Gläubiger bedarf (Universalsukzession). Erwerberkontrolle nach dem KWG Investoren, die allein oder mit anderen Personen oder Unternehmen eine bedeutende Beteiligung an einem deutschen Institut erwerben möchten (interessierter Erwerber), müssen das der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der Deutschen Bundesbank unverzüglich schriftlich anzeigen. Eine bedeutende Beteiligung besteht, wenn unmittelbar oder mittelbar über ein oder mehrere Tochterunternehmen oder ein gleichartiges Verhältnis oder im Zusammenwirken mit anderen Personen oder Unternehmen mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Instituts gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung des Instituts ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Anzeigen muss auch, wer beabsichtigt, eine bedeutende Beteiligung so zu erhöhen, dass sie 20, 30 oder 50 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschreitet, oder wer seine Beteiligung so erhöht, dass er das Institut kontrolliert. Kontrolle besteht, wenn ein Unternehmen im Verhältnis zu einem anderen Unternehmen als Mutterunternehmen gilt oder wenn zwischen einer natürlichen oder einer juristischen Person und einem Unternehmen ein gleichartiges Verhältnis besteht. Die Anzeigepflicht entsteht bereits dann, wenn der Investor beabsichtigt, eine Beteiligung zu erwerben. Das ist dann gegeben, wenn die Geschäftsleitung einen entsprechenden Beschluss gefasst und, soweit erforderlich, der Aufsichtsrat zugestimmt hat. Damit der Zeitpunkt der Anzeige in die Erwerbsstrategie passt, sollte er mit dem Rechtsberater abgestimmt werden. mayer brown 3

4 Welche Unterlagen der BaFin vorzulegen sind, bestimmt die Anzeigenverordnung. Die BaFin hat die Anzeige innerhalb von 60 Arbeitstagen ab Eingang der vollständigen Anzeige zu beurteilen (Beurteilungszeitraum). Wird eine Anzeige nicht oder nicht vollständig abgegeben, beginnt der Beurteilungszeitraum nicht zu laufen. Bis spätestens zum 50. Arbeitstag innerhalb des Zeitraums kann die BaFin vom Anzeigepflichtigen weitere Informationen anfordern. Vom Zeitpunkt einer solchen Anforderung bis zum Eingang der Antwort bei der BaFin ist der Beurteilungszeitraum einmalig für längstens 20 Arbeitstage gehemmt. Er beträgt damit im Regelfall höchstens 80 Arbeitstage. Nur dann, wenn der Anzeigepflichtige außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässig ist oder nicht einer bestimmten Beaufsichtigung unterliegt, darf die BaFin ihn auf höchstens 90 Arbeitstage ausdehnen. Die BaFin ist berechtigt, innerhalb des Beurteilungszeitraums den beabsichtigten Beteiligungserwerb oder die Erhöhung der Beteiligung zu untersagen, wenn der Anzeigepflichtige nicht zuverlässig ist oder aus anderen Gründen nicht den Ansprüchen genügt, die im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Instituts zu stellen sind (etwa einschlägige Vorstrafen des künftigen Inhabers, der gesetzlichen Vertreter oder Gesellschafter, eine nicht nachvollziehbare Beschaffung von Geldern oder eine mangelnde wirtschaftliche Plausibilität der Investition); der Anzeigepflichtige nicht über die notwendige finanzielle Solidität verfügt, insbesondere wenn er aufgrund seiner Kapitalausstattung oder Vermögenssituation nicht den besonderen Anforderungen gerecht werden kann, die an die Eigenmittel und die Liquidität eines Instituts gestellt werden; der künftige Geschäftsleiter nicht zuverlässig oder nicht fachlich geeignet ist; das Institut in eine Konzernstruktur einbezogen würde, die eine wirksame Aufsicht beeinträchtigen würde; das Institut zum Tochterunternehmen eines anderen Instituts mit Sitz im Ausland würde, das im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zuständige Aufsichtsstelle zu einer befriedigenden Zusammenarbeit mit der BaFin nicht bereit ist; das Institut nicht in der Lage sein oder bleiben wird, sonstigen Aufsichtsanforderungen zu genügen; oder im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Erwerb oder der Beteiligungserhöhung Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stattfinden, stattgefunden haben oder sich das Risiko eines solchen Verhaltens dadurch steigern würde. Üblicherweise wird der Vollzug des Erwerbsvertrags unter die Bedingung gestellt, dass die BaFin den Beteiligungserwerb ausdrücklich genehmigt oder innerhalb des Beurteilungszeitraums nicht untersagt hat. 4 Financial Institutions M&A

5 Das Institut selbst ist verpflichtet, den Erwerb, die Aufgabe einer bedeutenden Beteiligung daran und das Erreichen, Über- oder Unterschreiten der Schwellenwerte der BaFin und der Deutschen Bundesbank mitzuteilen. Das muss allerdings erst dann geschehen, wenn das Institut von einer bevorstehenden Transaktion (positive) Kenntnis erlangt. Dass diese Anforderungen rechtszeitig bedacht werden müssen, zeigt die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes (VGH) vom 6. Oktober 2010 Az.: 6 A 2227/08. Darin hat der VGH ein Verbot der BaFin bestätigt, wonach Investoren sich nicht an einem Kreditinstitut beteiligen durften. Die oben aufgeführten Untersagungsgründe wurden in der Entscheidung erstmals in dieser Instanz gerichtlich bewertet. Daher kommt diesem Urteil große inhaltliche Relevanz zu, da es das Verwaltungshandeln der BaFin im Rahmen des Inhaberkontrollverfahrens bewertet und für richtig befunden hat. Für zukünftige Transaktionen kann dies daher als gerichtlicher Maßstab gelten. Eine Untersagung des Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung an einem Kreditinstitut kann danach auch darin begründet sein, dass der wirtschaftliche Hintergrund der geplanten Investition nicht nachvollziehbar ist, insbesondere die Gefahr einer Ausschlachtung oder Zerschlagung des Kreditinstituts besteht. Entsprechendes gilt, wenn unklar ist, woher die Mittel für den Erwerb kommen. Insoweit hat der VGH klargestellt, dass der potenzielle Erwerber im Rahmen des Anzeigeverfahrens nicht nur die Tatsachen vortragen muss, aus denen ersichtlich wird, in welcher Höhe er sich beteiligen möchte bzw. ob ein maßgeblicher Einfluss begründet ist, sondern dass er auch von sich aus die Fakten darlegen muss, anhand derer sich seine Zuverlässigkeit und weitere Untersagungsgründe gemäß 2c KWG überprüfen lassen. Der BaFin muss es so der VGH in seinen Ausführungen aufgrund der vorgetragenen Umstände und der vorgelegten Unterlagen möglich sein, die Zuverlässigkeit der verantwortlichen Person und ihrer Befähigung zur soliden und umsichtigen Führung des zu erwerbenden Instituts zu beurteilen. Das bedeutet zwar nicht, dass der Anzeigende lückenlos nachweisen muss, dass keine Gründe vorliegen, seine Unzuverlässigkeit anzunehmen. Allerdings muss er die ihm bekannten und aus seinem Einflussbereich stammenden Informationen und Unterlagen offenbaren, soweit sie offensichtlich für die Beurteilung seiner Zuverlässigkeit und seiner Fähigkeit, das Institut ordnungsgemäß zu führen, bedeutsam sind. Seine Mitteilungs- und Offenlegungspflicht im Rahmen des Anzeigeverfahrens ist daher sehr umfassend. Zwar kann der Erwerber bei Vorliegen einer Untersagung im Rahmen eines Verfahrens nach 2c KWG eine solche Beteiligung an dem Institut nach allgemeiner Auffassung zivilrechtlich wirksam erwerben. Allerdings stellt ein Verstoß gegen die vollziehbare Untersagung des Beteiligungserwerbs eine Ordnungswidrigkeit dar und kann auch weitere Maßnahmen der Aufsicht nach sich ziehen. Daher empfiehlt es sich, den entsprechenden Vorlagepflichten nach dem Erwerbskontrollverfahren nachzukommen und das Verfahren in die Transaktionsplanung und Vertragsdokumentation entsprechend zu berücksichtigen bzw. einzubeziehen. mayer brown 5

6 Prüfung des Erwerbs durch den Einlagensicherungsfonds (Freistellungsverpflichtung) Deutsche Banken (mit Ausnahme der Sparkassen, Landesbanken, Landesbausparkassen und Genossenschaftsbanken) sind verpflichtet, ihre Einlagen durch Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen Entschädigungseinrichtung zu sichern. Eine solche Mitgliedschaft ist Voraussetzung dafür, dass ein Institut zum Geschäftsbetrieb zugelassen wird. Die gesetzliche Einlagensicherung garantiert jeder Privatperson, dass ihre Einlagen bis zu einer Höhe von EUR geschützt sind. Vom 31. Dezember 2010 an wird die Sicherungsgrenze auf EUR erhöht. Die weit überwiegende Mehrzahl privater Banken in Deutschland sichert ihre Kundengelder zusätzlich über den Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken ab. Hier wird im Insolvenzfall garantiert, dass der Kunde eine Rückerstattung von bis zu 30 Prozent des haftenden Eigenkapitals der jeweiligen Bank bekommt. Neben den Einlagen sind auch die Zinsen geschützt. Damit liegt die Obergrenze schon für Kunden kleinerer Banken im Millionenbereich. Soll das Institut, wie regelmäßig, auch nach dem Anteilseignerwechsel Mitglied des Einlagensicherungsfonds bleiben, ist folgendes zu beachten: Der neue Gesellschafter muss gegenüber dem Bundesverband deutscher Banken seine Zuverlässigkeit nachweisen und zu diesem Zweck bestimmte Unterlagen vorlegen. Wem die Mehrheit der Anteile an einer Bank gehört, die Mitglied im Einlagensicherungsfonds ist, oder wer allein oder gemeinsam mit anderen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Bank ausüben kann, hat den Bundesverband von Verlusten freizustellen, die diesem durch Hilfeleistungen zugunsten der Bank entstanden sind. Insbesondere für Fonds stellt die Übernahme dieser Freistellungsverpflichtung regelmäßig ein Problem dar. Lösungen sind mit dem Einlagensicherungsfonds im Vorfeld abzustimmen. Aus Sicht des Käufers empfiehlt sich, im Erwerbsvertrag zu vereinbaren, dass dieser nur dann zu vollziehen ist, wenn der Bundesverband dem Verbleib der Bank im Einlagensicherungsfonds ausdrücklich zugestimmt hat. Fusionskontrolle Der Erwerb eines Instituts im Wege eines Share Deals oder Asset Deals muss im Regelfall bei den zuständigen Kartellbehörden vorab zur Genehmigung angemeldet werden. Ob und welche Kartellbehörde zuständig ist, hängt von den im vergangenen Geschäftsjahr erzielten Gruppenumsätzen des Erwerbers und des Zielunternehmens ab. Dabei tritt bei Instituten an die Stelle des Umsatzes die Summe der folgenden Ertragsposten (gegebenenfalls nach Abzug von Umsatzsteuer und sonstigen direkt auf diese Erträge erhobenen Steuern): Zinserträge und ähnliche Erträge 6 Financial Institutions M&A

7 Erträge aus Wertpapieren Erträge aus Aktien, anderen Anteilsrechten und nicht festverzinslichen Wertpapieren Erträge aus Beteiligungen Erträge aus Anteilen an verbundenen Unternehmen Provisionserträge Nettoerträge aus Finanzgeschäften sonstige betriebliche Erträge. Haben entweder der Erwerber oder das Institut, das erworben werden soll, Umsätze von jeweils weniger als EUR 100 Millionen in der Europäischen Union (EU) erzielt, ist die Europäische Kommission in Brüssel nicht zuständig; die Transaktion muss gegebenenfalls beim Bundeskartellamt in Bonn und bei anderen Behörden in der EU angemeldet werden. Auch Anmeldeerfordernisse außerhalb der EU sind zu prüfen. Die Kartellbehörden prüfen, ob die Transaktion den Wettbewerb auf den relevanten Märkten erheblich behindert. Die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt haben in einer Vielzahl von Entscheidungen die relevanten Märkte bestimmt. Im Grundsatz werden unter anderem Privatkundengeschäft, Geschäftskundengeschäft, Vermögensverwaltung, Factoring, Investmentbanking und Geldmarkt- und Wertpapiergeschäft als getrennte Märkte begriffen, wobei innerhalb dieser Einteilung im Regelfall weitere Segmente (z. B. Einlagengeschäft, Kreditgeschäft) geprüft werden. In räumlicher Hinsicht grenzen die Kartellbehörden die Märkte überwiegend national ab. Für bestimmte Aktivitäten des Investmentbankings oder des Geldmarkt- und Wertpapiergeschäfts wurde zumindest das Gemeinschaftsgebiet als Markt anerkannt. Sind die Kartellbehörden der Auffassung, dass eine Transaktion wettbewerbliche Probleme aufwirft, können die beteiligten Institute Abhilfemaßnahmen anbieten, wie jüngst der Fall BNP Paribas/Fortis zeigte. Hier bot BNP an, die belgische Kreditkartentochter zu veräußern und erhielt daraufhin die Genehmigung der Kommission, die belgischen und luxemburgischen Tochtergesellschaften der Fortis Holding zu übernehmen. Erwerberkontrolle nach dem Außenwirtschaftsgesetz Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) ist berechtigt, im Einzelfall Beteiligungserwerbe an deutschen Unternehmen durch Erwerber aus Staaten außerhalb der EU zu untersagen, wenn das aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit geboten ist. Ein Erwerbsverbot setzt voraus, dass eine Beteiligung von mindestens 25 Prozent an einem deutschen Unternehmen von einem Investor erworben werden soll, der nicht innerhalb des Gemeinschaftsgebiets ansässig ist. Erfasst wird nicht nur der unmittelbare, sondern auch der mittelbare Erwerb. Letzterer liegt etwa vor, wenn ein gemeinschaftsfremder Erwerber Anteile an einem Unternehmen erwirbt, mayer brown 7

8 das innerhalb der EU ansässig ist und seinerseits Anteile an dem Institut hält. Um Umgehungsgeschäfte zu vermeiden, kann auch ein gemeinschaftsansässiges Unternehmen als gemeinschaftsfremd angesehen werden, wenn ein Gemeinschaftsfremder an diesem Unternehmen mit mindestens 25 Prozent beteiligt ist. Das BMWi kann innerhalb von drei Monaten nach dem Vertragsschluss oder der Veröffentlichung eines öffentlichen Übernahmeangebots entscheiden, ob es den beabsichtigten Erwerb prüft. Eine Meldepflicht besteht nicht, vielmehr leitet das BMWi das Verfahren von Amts wegen ein, etwa aufgrund von Informationen aus öffentlich zugänglichen Quellen oder aufgrund des Informationsaustauschs mit anderen meldepflichtigen Stellen wie dem Bundeskartellamt oder der EU- Kommission. Sofern das geschieht, teilt das BMWi dem (möglichen) Erwerber die Aufnahme der Prüfung mit. Nimmt das BMWi eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit an, kann es mit Zustimmung der Bundesregierung innerhalb einer zweimonatigen Frist den Erwerb untersagen oder (weniger einschneidende) Anordnungen erlassen. Hält es derartige Maßnahmen für nicht geboten, erteilt das BMWi dem Erwerber auf dessen Antrag eine Unbedenklichkeitsbescheinigung. Einen solchen Antrag kann der Erwerber auch bereits vor Beginn der gesetzlich vorgesehenen dreimonatigen Prüffrist stellen. Dann gilt eine Unbedenklichkeitsbescheinigung als erteilt, wenn das BMWi nicht innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags das Prüfverfahren eröffnet. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist rechtlich verbindlich und dient dem Zweck, dass der Erwerber bereits vor Ablauf der Dreimonatsfrist Rechtssicherheit über die Unbedenklichkeit seiner Investition erlangt. Befreiung von der Verpflichtung zu einem öffentlichen Übernahmeangebot (Sanierungsbefreiung) Wer mindestens 30 Prozent der Stimmrechte an einem deutschen börsennotierten Unternehmen erwirbt, muss nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) den übrigen Aktionären ein Pflichtangebot unterbreiten. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn es sich bei dem börsennotierten Unternehmen um eine Bank handelt. Der Angebotspreis darf nicht niedriger sein als der gewichtete Dreimonatsdurchschnittskurs vor dem Kontrollerwerb und nicht niedriger als der höchste Kaufpreis, den der Erwerber während der letzten sechs Monate vor dem Angebot gezahlt hat. Ein solches Pflichtangebot kann für den Erwerber daher teuer werden und Mittel binden, die er lieber in die Sanierung des Unternehmens investieren würde. Einen Ausweg bietet die Sanierungsbefreiung nach dem WpÜG. Wer die Kontrolle im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft erwirbt, kann bei der BaFin beantragen, von der Pflicht, ein Pflichtangebot abzugeben, befreit zu werden. Voraussetzungen der Befreiung sind, dass die Zielgesellschaft sanierungsbedürftig ist, der Erwerber ein plausibles Sanierungskonzept vorlegt und der Erwerber einen maßgeblichen Beitrag zur Sanierung leistet. 8 Financial Institutions M&A

9 Eine Gesellschaft ist nach der Verwaltungspraxis der BaFin sanierungsbedürftig, wenn ihren Bestand gefährdende Risiken bestehen. Nicht erforderlich ist, dass sie bereits unmittelbar vor der Insolvenz steht. Als Nachweis kann ein entsprechender Hinweis im Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers beziehungsweise im Lagebericht der Gesellschaft dienen. Zentrales Dokument im Befreiungsverfahren ist das Sanierungskonzept, in dem der Erwerber darlegt, wie die Zielgesellschaft saniert werden soll. Die Eignung des Konzepts muss von einem Wirtschaftsprüfer bestätigt werden. Die BaFin verlangt weder den Nachweis, dass die Sanierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird, noch die Prüfung von Alternativkonzepten. Für den erforderlichen maßgeblichen Sanierungsbeitrag des Erwerbers reicht der Anteilseignerwechsel allein nicht aus, auch wenn er vielleicht strategische Vorteile für die Zielgesellschaft mit sich bringt. Der Erwerber muss vielmehr einen finanziellen Beitrag zur Gesundung des Unternehmens leisten, der in der Beteiligung an einer Kapitalerhöhung liegen kann, aber auch in der Bereitstellung von Darlehen, einem Forderungsverzicht oder der Gewährung von Sicherheiten. Die BaFin nimmt eine Gesamtschau aller geleisteten Beiträge vor. Um sicherzustellen, dass die Sanierung durchgeführt wird, erteilt die BaFin die Befreiung regelmäßig nur unter Auflagen und Widerrufsvorbehalten. Danach kann die Befreiung hinfällig werden, wenn der Erwerber seinen Beitrag nicht leistet. Die Befreiung bleibt aber bestehen, wenn die Sanierung scheitern sollte, obwohl der Erwerber sein Konzept umgesetzt und seinen Beitrag erbracht hat. Der Befreiungsantrag kann und sollte bereits vor dem Kontrollerwerb gestellt werden. Um den Erwerber nicht mit dem Risiko zu belasten, möglicherweise ein Pflichtangebot durchführen zu müssen, empfiehlt es sich, den Aktienkaufvertrag unter der Bedingung abzuschließen, dass die BaFin die Befreiung erteilt. Besonderheiten der Due Diligence Im Rahmen der Due Diligence-Prüfung muss weiteren Besonderheiten Rechnung getragen werden, die die Übernahme eines Instituts kennzeichnen und von dem Erwerb eines keiner besonderen Aufsicht unterliegenden Unternehmens unterscheiden. Bankerlaubnis Wer Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, benötigt dafür die schriftliche Erlaubnis der BaFin. Im Rahmen der Due Diligence ist deshalb zu prüfen, welchen Umfang die bestehende Erlaubnis des Instituts hat. Vielfach haben Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute keine Vollbankerlaubnis also eine Erlaubnis, die sämtliche zulässigen Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen erfasst sondern eine Erlaubnis, die auf bestimmte Arten von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen beschränkt ist. Ohne Erlaubnis Bankgeschäfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen, ist aber strafbar. Das gilt auch dann, wenn die Bankerlaubnis nicht die ausgeübte Art von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen erfasst. Allerdings ist es möglich, noch nach dem Erwerb die bestehende Erlaubnis auf einen möglichen veränderten Bedarf umzustellen, also entweder eine Erweiterung oder eine Einschränkung der Erlaubnis zu beantragen. Entsprechende Anträge sind bei der BaFin und der Deutschen Bundesbank zu stellen. Dadurch können aber zeitliche Verzögerungen eintreten. mayer brown 9

10 Eigenkapitalanforderungen Die Ausstattung mit Eigenkapital spielt für jedes Institut in mehrfacher Hinsicht eine wichtige Rolle. Zum einen dient es Rating-Agenturen als Grundlage für die Beurteilung der Solidität des Instituts. Zum anderen entscheiden die Kostenbelastungen, die mit den einzelnen Bestandteilen des Eigenkapitals verbunden sind, über die Wettbewerbsfähigkeit des Instituts. Beide Gesichtspunkte sind für einen Erwerber von elementarer Bedeutung. Institute sind gesetzlich verpflichtet, in angemessenem Umfang Eigenmittel vorzuhalten. Sie bestehen aus dem haftenden Eigenkapital und den Drittrangmitteln. Das haftende Eigenkapital ist die Summe aus Eigenkapital und Ergänzungskapital abzüglich bestimmter Positionen. Die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem KWG, sondern aus der Solvabilitätsverordnung. Neben Anzeige- und Vorlagepflichten haben die Institute gegenüber der BaFin weit reichende Auskunftsund Informationspflichten (z. B. Aufsichtsgespräche und Sonderprüfungen). Vermerke über Aufsichtsgespräche und Berichte von Sonderprüfungen können wertvolle Informationen für den Erwerber enthalten. Liquiditätsanforderungen Institute müssen ihre Mittel so anlegen, dass jederzeit eine ausreichende Liquidität gewährleistet ist. Die Überwachung obliegt der BaFin und der Deutschen Bundesbank. Korrespondenz mit den Aufsichtsbehörden kann wiederum aufschlussreich sein, wenn es darum geht, mögliche kritische Punkte zu identifizieren. Möglichkeiten der Finanzierung des Erwerbs Üblicherweise wird der Erwerb einer größeren Beteiligung an einem Institut fremdfinanziert. Folglich muss eine Struktur gefunden werden, die sowohl dem Interesse des finanzierenden Dritten an angemessenen Sicherheiten Rechnung trägt, als auch die aufsichtsrechtlichen Beschränkungen der Bereitstellung von Sicherheiten durch das Institut beachtet. Gewährt das Institut bestimmte Sicherheiten, ohne die dabei zu beachtenden Vorschriften einzuhalten, haften möglicherweise die Geschäftsleiter des Instituts und die Mitglieder des Aufsichtsorgans dem Institut für den entstandenen Schaden ( 15, 17 KWG). Eine Verpfändung der Anteile des erworbenen Instituts kann als Sicherheit genutzt werden, ohne dass der Pfandnehmer das Kontrollverfahren durchlaufen muss, das bei einem beabsichtigten Erwerb einzuhalten ist ( 2c KWG). Erst bei einer möglichen Verwertung der verpfändeten Anteile des Instituts wäre der damit einhergehende Erwerb der BaFin und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen. Steuerliche Gesichtspunkte Der Erwerb eines Instituts unterscheidet sich aus steuerlicher Sicht grundsätzlich nicht von dem Erwerb anderer Unternehmen. Die nachfolgenden Überlegungen unterstellen, dass das zu erwerbende Institut eine Kapitalgesellschaft ist. In der steuerlichen Due Diligence sollte die Historie des Instituts auf mögliche Steuerrisiken durchleuchtet werden. Hier sind in erster Linie Betriebsprüfungsrisiken und mögliche Steuerpflichten aufgrund früherer Umstrukturierungen zu nennen. 10 Financial Institutions M&A

11 Ein ausländischer Erwerber sollte vorab klären, ob die laufenden Einkünfte oder der Exit optimiert werden soll. Hintergrund ist, dass auf Dividendenzahlungen grundsätzlich Kapitalertragsteuer in Höhe von 26,4 Prozent einbehalten werden muss. Ist der Empfänger der Dividende ansässig in einem Land, mit dem die Bundesrepublik Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat, reduziert sich die Kapitalertragsteuer regelmäßig auf 10 oder 15 Prozent. Die sogenannte Mutter-Tochter-Richtlinie sieht darüber hinaus eine Reduzierung auf null Prozent vor, sofern der Gesellschafter (in Rechtsform einer Kapitalgesellschaft) in einem EU-Mitgliedstaat ansässig ist und mindestens 10 Prozent der Anteile an der ausschüttenden Gesellschaft hält. Voraussetzung der Begünstigungen unter einem Doppelbesteuerungsabkommen oder nach der Mutter-Tochter- Richtlinie ist, dass für die Einschaltung des ausländischen Gesellschafters außersteuerliche Gründe vorliegen, der Gesellschafter über einen eigenen Geschäftsbetrieb verfügt und die Bruttoerträge des ausländischen Gesellschafters zu mindestens 10 Prozent nicht aus Dividenden- oder Zinserträgen bestehen. Sofern der unmittelbare Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht erfüllen kann, ist es ausreichend, wenn diese auf Ebene des mittelbaren Gesellschafters erfüllt sind. Bestehen bei dem zu erwerbenden Institut steuerliche Verlustvorträge, führt ein (mittelbarer oder unmittelbarer) Erwerb von 25 bis 50 Prozent der Anteile zu einem anteiligen Wegfall der bestehenden Verlustvorträge entsprechend der Höhe des Beteiligungserwerbs. Werden mehr als 50 Prozent der Anteile mittelbar oder unmittelbar erworben, gehen die vorhandenen Verlustvorträge vollständig unter. Im Rahmen der Erwerbsstrukturierung ist zu prüfen, inwieweit die Nutzung der bestehenden Verlustvorträge vor dem Erwerb der Anteile rechtlich und betriebswirtschaftlich möglich und sinnvoll ist, beispielsweise durch Veräußerung von nicht erforderlichem Betriebsvermögen. Steuerlich ist schließlich die sogenannte Zinsschranke zu beachten, nach der der Abzug von Fremdkapitalzinsen auf 30 Prozent des steuerlichen EBITDA begrenzt ist, wenn die Zinsaufwendungen die Zinseinnahmen des Steuerpflichtigen um mindestens EUR 3 Millionen überschreiten. Von dieser Zinsschranke gibt es zahlreiche Ausnahmen und Gegenausnahmen, die im Einzelfall zu prüfen sind. Da Institute regelmäßig in größerem Umfang über Zinseinnahmen verfügen, stellt die Zinsschranke zumeist kein Hindernis für einen Erwerb dar. Dennoch sollte vor einem Erwerb der Handlungsspielraum in Bezug auf eine Fremdfinanzierung überprüft werden. Dies ist vor allem dann erforderlich, wenn der Erwerb etwa durch fremdfinanzierte Dividendenausschüttungen des Instituts teilweise refinanziert werden soll. mayer brown 11