Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

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1 Herausgeber Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, wie schon im Editorial zu Heft 1/07 der AE stelle ich auch in diesem Heft 1/08 die Bedeutung des Europäischen Rechts für unsere tägliche Praxis im Arbeitsrecht an den Beginn meiner Anmerkungen. Dabei geht es diesmal sowohl um die Möglichkeit als auch um den Zwang, sich im europäischen Ausland an Gerichtsverfahren zu beteiligen. Die Möglichkeit dazu ist Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens, das die Kommission gegen Schweden eingeleitet hat wegen der dort geltenden Regeln zur Prozesskostenhilfe. Diese wird dort nämlich versagt, wenn durch die Wahl des Rechtsbeistands zusätzliche Kosten entstehen, wie beispielsweise durch die Reise eines ausländischen Anwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen in Schweden. Die Kommission verweist auf die ebenfalls der Zielsetzung Kostenbegrenzung genügende Regelung anderer Staaten (Festlegung von Obergrenzen der erstattungsfähigen Kosten), die nicht in gleicher Weise die Dienstleistungsfreiheit innerhalb Europas beeinträchtigen. Ein solcher Prozess könnte z.b. ein Kündigungsschutzverfahren sein, das ein deutscher Arbeitnehmer in Frankreich gegen einen französischen und einen britischen Arbeitgeber führt, und zu dem er einen deutschen Anwalt hinzuzieht. Dieser Anwalt wird sich dann mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der britische Arbeitgeber in Frankreich verklagt werden kann oder ob das ein Verstoß gegen Art. 18 Abs. 1 EuGVVO (Nachfolger des Brüsseler Übereinkommen ) ist. Der Generalanwalt sieht in seinen Schlussanträgen vom 17. Januar 2008 (Rechtssache Glaxosmithkline, C-462/06), die Zuständigkeit durchaus als gegeben an. Also lassen Sie uns auf Prozesskostenhilfe durch Europa reisen! Genügend Stoff zu Diskussionen bietet aber schon das heimische Recht, bei dem das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung Nr. 17a gerade wieder einmal für Beständigkeit gesorgt hat. Danach bleibt es dabei, dass ein Arbeitnehmer, der den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend macht, sich auch so zu verhalten hat, als wäre er noch im Arbeitsverhältnis. Entgegen den Urteilen der Tatsacheninstanzen gilt diese Wohlverhaltenspflicht nicht nur für die Unterlassung von Wettbewerb. Hierzu passt dann auch die Entscheidung Nr. 18, die den Begriff des Abwerbens definiert und ein solches Verhalten für einen Handelsvertreter als fristlosen Kündigungsgrund bestätigt. Erste Probleme bei der Eingruppierung nach dem TV-Ärzte werden in der Entscheidung Nr. 38 behandelt, die Pflicht zur Erstattung von Reisekosten auch im erstinstanzlichen Verfahren in Nr. 43. Häufig genutzte Klauseln in Prozessvergleichen werden in den Entscheidungen Nr. 47 und 48 für nicht vollstreckungsfähig erklärt und in Nr. 52 eine praxisübliche Formulierung des Weiterbeschäftigungsantrages. 01/08 1

2 Herausgeber Natürlich ist auch der Entscheidungsteil zu Streitwerten und Gebühren wieder von besonderem Interesse, etwa die Entscheidung Nr. 59, in der die Ausschöpfung des Gebührenrahmens gebilligt wird. Aber auch hinsichtlich der sonstigen Entscheidungen gilt wie immer: Mögen Sie nützen. Berlin, im März 2008 Ihr Dr. Hans-Georg Meier Fachanwalt für Arbeitsrecht 2 01/08

3 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einsenderliste 4 Aufsätze/Beiträge Thomas Zahn: Keine Sperrzeit wegen eines Abfindungsvergleiches im Kündigungsschutzprozess 5 Dr. Hans-Georg Meier: Neue Durchführungsanweisung der Bundesanstalt für Arbeit über Sperrfristen 6 Dr. Johannes Fiala/Dipl.-Jurist (Univ.) Thomas Keppel: Betriebliche Altersvorsorge Haftung des Produktgebers bei mangelnder Aufklärung über die Folgen eines Arbeitgeberwechsels 7 Dr. Ueli Sommer/Daniel Staffelbach: Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels Aufhebungsvertrag 8 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Entscheidungen 11 Allgemeines Vertragsrecht 13 Kündigungsschutzrecht 30 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 47 Tarifrecht 59 Sonstiges 62 Streitwert und Gebühren 72 Rezensionen Kittner: Arbeitskampf, Geschichte, Recht, Gegenwart 79 Weth/Thomae/Reichold (Hrsg.): Arbeitsrecht im Krankenhaus 80 Ricardi/Dörner/Weber: Personalvertretungsrecht 81 Stichwortverzeichnis 82 Impressum 84 Seite 01/08 3

4 Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Berrisch Hansjörg Gießen Mansholt Werner Darmstadt Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Graumann Ingo Iserlohn Kelber, Dr. Markus Berlin Neef, Dr. Klaus Hannover Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schmitt Jürgen Stuttgart Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Geus Franz Schweinfurt Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Heinemann Bernd St. Augustin Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Jung Nikolaus Oberursel Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Lodzik Michael Darmstadt Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Peter Michael Bad Honnef Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz Georg R. München Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Sparla Franz Aachen Weber Axel Frankfurt/M. Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Bauer Dirk Ansbach Böse Rainer Essen Clausen Dirk Nürnberg Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Gehrmann Dietrich Aachen Grimm, Dr. Detlev Köln Gussen Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Heimann Marco Cham Hennige, Dr. Susanne Gütersloh Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse Dr. Walter Berlin Hjort Jens Hamburg Höser, Dr. Jürgen Frechen Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Link Jochen Villingen Matissek Reinhard Kaiserslautern Matyssek Rüdiger Ratingen Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Rütte Klemens Hamm Schäder Dr. Gerhard München Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schwirtzek Dr. Thomas Berlin Straub, Dr. Dieter München Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thiele Volker Düren Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Zahn Thomas Berlin Zirnbauer Ulrich Nürnberg 4 01/08

5 Aufsätze/Beiträge Keine Sperrzeit wegen eines Abfindungsvergleiches im Kündigungsschutzprozess Die neue Entscheidung des BSG vom 17. Oktober 2007 (B 11a AL 51/06 R) Thomas Zahn, LL.M., Berlin Zu den bedeutendsten Reibungspunkten zwischen dem Arbeits- und Sozialrecht zählt seit einigen Jahren die Frage, ob sich ein Arbeitnehmer nach dem Erhalt einer Kündigung mit seinem Arbeitgeber auf einen Abfindungsvergleich einigen darf, sei es außergerichtlich in Form eines Abwicklungsvertrages, sei es in Form eines gerichtlichen Vergleiches nach einer Kündigungsschutzklage, ohne eine Sperrfrist gemäß 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III und eine Verkürzung der Bezugsdauer von Arbeitslosengeld gemäß 128 Abs. 1 Nr. 4 SGB III befürchten zu müssen. Nach einer Verschärfung des Problems durch das BSG scheint sich nunmehr ein pragmatischerer Ansatz durchzusetzen. Auslöser der Diskussion war insbesondere das Urteil des Bundessozialgerichts vom 18. Dezember 2003 (B 11 AL 35/03 R). In dieser Entscheidung hatte das BSG zum ersten Mal ausdrücklich ausgeführt, dass Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung getroffen werden und die Kündigung absichern sollen, als Sperrzeit auslösende Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zu behandeln sind, wenn die Kündigung nicht gerechtfertigt ist. Das BSG vertrat die Auffassung, dass es... bei einer Bewertung des tatsächlichen Geschehensablaufes unter Einbeziehung der zugrunde liegenden Interessen der Beteiligten nicht zweifelhaft sein (kann), dass der Arbeitnehmer auch durch den Abschluss eines so genannten Abwicklungsvertrages, in dem er ausdrücklich oder konkludent auf die Geltendmachung seines Kündigungsschutzes verzichtet, einen wesentlichen Beitrag zur Herbeiführung seiner Beschäftigungslosigkeit leistet. Dabei kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob eine Vereinbarung über die Hinnahme der Arbeitgeberkündigung vor oder nach deren Ausspruch getroffen wird.... (Es) macht... keinen wesentlichen Unterschied, ob der Arbeitnehmer an der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages mitwirkt oder ob seine aktive Beteiligung darin liegt, dass er hinsichtlich des Bestandes der Kündigung und deren Folgen verbindliche Vereinbarungen trifft. In beiden Fällen trifft ihn eine wesentliche Verantwortung für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Das BSG hatte im damaligen Fall über einen außergerichtlich geschlossenen Abwicklungsvertrag zu befinden. Ob bei gerichtlichen Abfindungsvergleichen im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses etwas anderes gelten soll, ließ das BSG ausdrücklicht offen. Eine Unsicherheit blieb, auch wenn dem Verfasser keine Rechtsstreitigkeiten mit der Bundesagentur bekannt sind. In der Folgezeit erfuhr diese stark kritisierte sozialgerichtliche Rechtsprechung eine gewisse Korrektur im Hinblick darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz in 1a die Möglichkeit einer Abfindungszahlung gerade vorsieht. Das BSG erkannte, dass ein Wertungswiderspruch zwischen seiner Rechtsprechung und dem Willen des Gesetzgebers entstanden war. Im Urteil des BSG vom ( B 11a AL 47/05 R) heißt es daher im zweiten Leitsatz entschärfend: Der Senat erwägt, für Streitfälle ab dem unter Heranziehung der Grundsätze des 1a KSchG auf eine ausnahmslose Prüfung der Rechtmäßigkeit der Arbeitgeberkündigung zu verzichten, wenn die Abfindungshöhe die in 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene nicht überschreitet. Mit dem Urteil vom 17. Oktober 2007 (B 11a AL 51/06 R) ist das BSG einen weiteren Schritt auf die Praxis des Arbeitsrechts zugegangen. Das BSG bleibt zwar dabei, dass auch eine nachträgliche Einigung im Kündigungsschutzprozess eine vorwerfbare Mitwirkung des Arbeitnehmers am Lösen des Beschäftigungsverhältnisses darstellen soll. Allerdings muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob dem Arbeitnehmer nicht ein wichtiger Grund für diese Mitwirkung zur Seite steht und den bejaht das BSG, zumindest für den Fall eines gerichtlichen Vergleiches, zugleich befreit es von der Begrenzung der Abfindungshöhe. Was war geschehen? Einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt. Dagegen hatte der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erhoben. Im Rechtsstreit wurde ein Vergleich geschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis gemäß der Kündigung des Arbeitgebers endete und dieser sich zu einer Zahlung einer Abfindung in Höhe von ,00 DM verpflichtete. Die Bundesagentur hatte dem Arbeitnehmer erst nach Ablauf eines Ruhenszeitraumes gemäß 143a SGB III Arbeitslosengeld gezahlt. Sie ging zudem vom Eintritt einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe aus und verminderte die Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes um ein Viertel. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg (L 3 AL 1308/05) hatte den Eintritt eines Ruhens des Anspruchs auf Arbeitslosengeld gemäß 143a SGB III bejaht (was das BSG bestätigte), war aber im Übrigen der Auffassung, dass weder eine Sperrzeit noch eine Verkürzung des Bezugszeitraumes für Arbeitslosengeld eingetreten wäre. Gegen diese Entscheidung sind sowohl der Arbeitnehmer als auch die Bundesagentur in Revision gegangen. Das BSG hob die Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an das LSG zurück, wobei es im Ergebnis dem 01/08 5

6 Aufsätze/Beiträge Berufungsurteil jedoch folgte. Im Terminsbericht des BSG vom 17. Oktober 2007 heißt es: Entgegen der Rechtsansicht des LSG lässt sich der Eintritt einer Sperrzeit nicht schon mit der Begründung verneinen, der Kläger habe durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich sein Beschäftigungsverhältnis nicht i.s. des 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gelöst. Denn zur Lösung reicht nach der ständigen Rechtsprechung des BSG aus, dass ein Arbeitnehmer aktiv an der Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses mitwirkt und dadurch die Arbeitslosigkeit verursacht hat. Dies war bei dem Kläger der Fall. Indes kann dem Kläger für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses ein wichtiger Grund im Sinne des Sperrzeitrechts zur Seite stehen. Denn ebenso wie ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht gezwungen ist, gegen eine Kündigung gerichtlich vorzugehen, kann es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er gegen die Kündigung vorgeht und sodann im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Klage zurücknimmt oder einen Vergleich schließt. Ein gerichtlicher Vergleich, der das Ende des Arbeitsverhältnisses/Beschäftigungsverhältnisses nicht zeitlich vorverlegt, löst daher grundsätzlich keine Sperrzeit aus. Dies gilt auch dann, wenn die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit einer finanziellen Vergünstigung verknüpft ist, selbst wenn diese höher ist als die im Kündigungsschutzgesetz ( 1a Abs 2, 10 KSchG) genannten Beträge. Die sperrzeitrechtliche Privilegierung des arbeitsgerichtlichen Vergleichs entbindet allerdings nicht von einer genauen Prüfung der Umstände seines Zustandekommens, wenn Anhaltspunkte für eine Gesetzesumgehung vorliegen, dass etwa der Weg über eine offensichtlich rechtswidrige Arbeitgeberkündigung mit anschließender Klage vor dem Arbeitsgericht einvernehmlich mit dem Ziel beschritten wurde, durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich den Eintritt einer Sperrzeit zu verhindern. Da das LSG von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent zu der Frage, ob solche Anhaltspunkte im vorliegenden Fall gegeben sind, keine Feststellungen getroffen hat, wird dies im Rahmen der Zurückverweisung des Rechtsstreits nachzuholen sein. Die neue Entscheidung des BSG wird jeder Arbeitsrechtler begrüßen. Im Ergebnis sollte es keine Probleme mehr mit echten arbeitsgerichtlichen Vergleichen im Kündigungsschutzverfahren geben; das Problem des Umgehungsvergleichs bleibt als rechtliches (seltener wohl als tatsächliches) Problem bestehen. Für reine Abwicklungsverträge im zeitlichen Anschluss an eine Kündigung kann nach der Argumentation des BSG nichts anderes gelten. Neue Duchführungsanweisung der Bundesanstalt für Arbeit über Sperrfristen Offensichtlich infolge der vorgenannten Entscheidung des Bundessozialgerichts hat die Bundesagentur für Arbeit mit Wirkung vom eine Änderung ihrer Dienstanweisung zur Sperrzeit veröffentlicht. (abrufbar auf der Homepage der Bundesagentur unter zu 144 SGB III). Danach haben die Sachbearbeiter zukünftig zu unterstellen, dass für den Abschluss eines außergerichtlichen Aufhebungsvertrages ein wichtiger Grund vorliegt, wenn eine Abfindung von 0,25 bis zu 0,5 Monatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr gezahlt wird, der Arbeitgeber betriebsgedingt zum gleichen Zeitpunkt unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt hätte, die maßgebliche Kündigungsfrist eingehalten wird und der Arbeitnehmer nicht kündbar ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat keine Prüfung mehr stattzufinden, ob eine anstelle des Aufhebungsvertrages hypothetisch erfolgte Kündigung rechtmäßig gewesen wäre. Die Verhängung einer Sperrfrist scheidet aus. (me) 6 01/08

7 Aufsätze/Beiträge Betriebliche Altersversorgung: Haftung des Produktgebers bei mangelnder Aufklärung über die Folgen eines Arbeitgeberwechsels Mitarbeiter können allein und/oder gemeinsam mit dem Arbeitgeber, gegen den Träger betrieblicher Altersversorgung wegen Fehlberatung vorgehen Rechtsanwälte Dr. Johannes Fiala 1, Dipl.-Jurist (Univ.) Thomas Keppel In einem Urteil vom (Az. 8 U 29/07) befasste sich das OLG Celle mit der Beratung eines Arbeitnehmers über die Fortführungsmodalitäten einer im Rahmen der Entgeltumwandlung abgeschlossenen Versicherung im Falle eines Arbeitgeberwechsel, insbesondere mit dem Wechsel des Tarifbereichs. Da die Revision nicht zugelassen wurde, ist das Urteil rechtskräftig. Die erste Instanz hatte zugunsten der Pensionskasse entschieden. Das Gericht entschied, dass der Arbeitnehmer wegen Falschberatung einen Anspruch darauf hat, dass die Pensionskasse den im Rahmen eines Gruppenversicherungsvertrages abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag bei Übernahme des Vertrages durch den neuen Arbeitgeber sowie bei der späteren Übernahme durch den ausscheidenden Arbeitnehmer selbst zu den ursprünglichen Bedingungen fortführt, d.h. im konkreten Fall mit demselben Gruppensondertarif (Erfüllungshaftung). Der Fall Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitgeber hatte bei einer Pensionskasse Versicherungen im Rahmen eines Gruppenversicherungsvertrages im Tarifbereich U abgeschlossen. Der klagende Arbeitnehmer hatte aufgrund der angespannten wirtschaftlichen Situation seines Arbeitgebers den Versicherungsvermittler vor dem Abschluss seiner Versicherung wiederholt über die Folgen eines möglichen Arbeitgeberwechsels befragt. Der Vermittler habe hierauf geantwortet, es ändere sich inhaltlich nichts, wenn der neue Arbeitgeber die Versicherung fortführe; insbesondere ergäben sich keine Änderungen beim zu leistenden Beitrag sowie den zu erbringenden Leistungen. Ein anderer, ebenfalls nach den Folgen eines Arbeitgeberwechsels fragender Zeuge berichtete von ähnlichen Aussagen des Vermittlers während seines Beratungsgespräch im gleichen Zeitraum. Der Vermittler selbst, der viele Gespräche mit Arbeitnehmern verschiedener Unternehmen geführt hatte, sagte, er habe keine konkrete Erinnerung mehr an das Gespräch mit dem Kläger. Unterlagen über die Gespräche gab es nicht. Der Vermittler räumte aber ein, auf einen Arbeitgeberwechsel angesprochen, habe er regelmäßig gesagt, der Vertrag könne bei gleicher Konstellation eins zu eins mit dem neuen Arbeitgeber fortgeführt werden. Darauf, dass die Höhe der Leistungen und der Prämie von dem jeweils vereinbarten Tarif abhängen, wies er jedoch nur bei entsprechender besonderer Nachfrage hin. Diese Information wäre aber erforderlich gewesen, weil der Arbeitnehmer erkennbar ein entsprechendes Informationsbedürfnis hatte, da der Vermittler von den Interessenten mehrfach auf die Folgen bei einem Arbeitgeberwechsel angesprochen wurde. Es liegt daher eine Falschauskunft vor. Vertraglicher Primäranspruch nach Grundsätzen über gewohnheitsrechtliche Erfüllungshaftung des Versicherers wegen falscher Auskünfte über Inhalt und Bedeutung der Versicherungsbedingungen Der Versicherer haftet in dem Umfang auf Erfüllung, den der Versicherungsagent dem Versicherungsnehmer vor Vertragsabschluss als Inhalt der Versicherung dargestellt hat. Die Haftung greift zunächst, wenn der Agent positiv eine Falschauskunft über den Inhalt der Versicherung abgibt (Verweis auf BGH VersR 2001, 1502). Die Falschauskunft kann aber auch in einem Unterlassen bestehen, wenn der Agent die für ihn erkennbaren unzutreffenden Vorstellungen des Versicherungsnehmers erkennt, ohne diesen zu widersprechen und den Versicherungsnehmer zutreffend aufzuklären (vgl. OLG Stuttgart VersR 2004, 1161). Den Agenten trifft zwar keine allgemeine Pflicht zu unaufgeforderter Beratung oder Belehrung. Wenn jedoch erkennbar ist, dass der Versicherungsnehmer ein entsprechendes Informationsbedürfnis hat, etwa aufgrund offensichtlich unrichtiger Vorstellungen über den Umfang des Versicherungsschutzes, muss der Versicherer von sich aus informieren und belehren (siehe OLG Koblenz VersR 2007, 482). 1 MBA Finanzdienstleistungen (Univ.), MM (Univ.), Geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Lehrbeauftragter für Bürgerliches und Versicherungsrecht (BA Heidenheim, Univ. of Cooperative Education), Bankkaufmann (www.fiala.de) 01/08 7

8 Aufsätze/Beiträge Die Erfüllungshaftung kommt hierbei nicht nur dann in Betracht, wenn der Agent eine unzutreffende Vorstellung des Versicherungsnehmers positiv erkannt hat. Eine Haftung ist vielmehr auch dann gegeben, wenn für den Agenten ohne weiteres erkennbar war, dass der Versicherungsnehmer sich über einen vertragswesentlichen Punkt irrt. Der Agent kann nicht bewusst die Augen verschließen, wenn sich ihm anhand der Umstände ohne weiteres aufdrängen musste, dass der Versicherungsnehmer einem Irrtum über einen vertragswesentlichen Umstand unterliegt. Die Haftung aus der Vertrauensstellung kann hierbei nicht nur einen Vertrag inhaltlich umgestalten, sondern auch erstmals ein Vertragsverhältnis begründen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob den Agenten an der Falschauskunft ein Verschulden trifft und ob der Versicherer den Vertrag nach seinem Tarif sonst ganz oder teilweise gar nicht abgeschlossen hätte. Kein Eigenverschulden des Arbeitnehmers Den Arbeitnehmer trifft laut OLG Celle auch kein erhebliches Mitverschulden, da die schriftlichen Unterlagen (insbesondere Versicherungsbedingungen und die Bescheinigung) in Bezug auf den betreffenden Punkt nicht eindeutig genug waren und die schriftliche Mitarbeiterinformation keine Aussagen zur Ausgestaltung der Fortführung enthielt. Mögliche Auswirkungen des Urteils auf Versicherungsmakler Zu bedenken sind insbesondere die Auswirkungen des Urteils auf die Haftung des Maklers. Da die Falschberatung vorliegend durch einen Vermittler der Pensionskasse erfolgte, steht dem betroffenen Arbeitnehmer gegen diese ein Anspruch wegen Erfüllungshaftung zu, d.h. sie muss den Vertrag zu den ursprünglichen Bedingungen fortsetzen. Ungleich schwerer könnte es einen Makler treffen, der Arbeitnehmer insoweit falsch berät. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass die Beratung auch des Arbeitnehmers in der Regel nicht von der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung des Maklers mit abgedeckt ist. Vielfach verfolgen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung unterschiedliche Ziele. Während Arbeitgebern in der Regel an einem möglichst geringen Aufwand gelegen sein dürfte, kommt es den Arbeitnehmern oft insbesondere auf die Flexibilität gerade im Hinblick auf einen möglichen Arbeitsplatzwechsel an. Manche speziellen Tarife, aber auch die häufig verwendeten gezillmerten Tarife, stehen diesem Interesse der Mitarbeiter entgegen. Makler, die sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer beraten, setzen sich daher einem hohen (oft nicht versicherten) Haftungsrisiko aus. Rüge des Gerichts wegen unverständlicher Vertragsunterlagen Es gehört zu den Verkaufs-Tricks der Versicherungsvermittler, dass delikate Fragen unrichtig oder unvollständig dargestellt werden. Regelmäßig werden Formulare zur Information für Geschäftsführer und/oder Mitarbeiter zur Verfügung gestellt: Der Inhalt wird dann später als unklar, intransparent oder unrichtig erkannt. Getäuschte oder in die Irre geführte Mitarbeiter und Arbeitgeber können die Verfasser von Vertriebs-Halbwahrheiten zumeist problemlos in Regress nehmen. Allerdings können solche Ansprüche rasch verjähren der Arbeitgeber ist am Regress und der Sanierung oft besonders interessiert, denn er selbst haftet in der betrieblichen Altersversorgung wesentlich länger, nämlich gesetzlich 30 Jahre. Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels Aufhebungsvereinbarung Rechtsanwälte Dr. Ueli Sommer / Daniel Staffelbach, Zürich Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch gegenseitige Übereinkunft hat in der Praxis ihren festen Platz. Obwohl im Obligationenrecht (OR) nicht explizit geregelt, ist sie in der Rechtslehre und Rechtsprechung anerkannt. Häufig besteht denn auch sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Arbeitnehmerseite ein Bedürfnis, die gegenseitigen Rechte und Pflichten klarzustellen, bevor es überhaupt zu einem Disput kommt. Im Folgenden werden die wesentlichsten Hürden bei der Erstellung von Aufhebungsvereinbarungen kurz dargestellt. Allgemeines Ein Vertrag kann grundsätzlich jederzeit in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst werden. Dies gilt im Rahmen der un- 8 01/08

9 Aufsätze/Beiträge ten aufgeführten Einschränkungen auch für Arbeitsverhältnisse. Die Aufhebungsvereinbarung wird idealerweise schriftlich abgeschlossen, doch es gibt keine gesetzlichen Formvorschriften, weshalb eine Aufhebungsvereinbarung auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten der Parteien entstehen kann. Bezüglich der Entstehung durch konkludentes Verhalten üben die Gerichte jedoch eine große Zurückhaltung. Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Aufhebungsvereinbarung beruht auf der allgemeinen Vertragsfreiheit und ist allgemein anerkannt. Dennoch kann der Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung unzulässig sein, nämlich wenn zwingende Gesetzesbestimmungen (welche i.d.r. die Arbeitnehmer schützen) verletzt oder umgangen werden sollen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere Art. 341 OR zu beachten, wonach ein Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach Beendigung nicht auf Forderungen verzichten kann, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben. Das Bundesgericht hält jedoch fest, dass eine Aufhebungsvereinbarung trotz Art. 341 OR zulässig ist, wenn damit beide Parteien auf Rechte verzichten und dies zu einer angemessenen Lösung führt. Zwingende Gesetzesbestimmungen, die durch eine Aufhebungsvereinbarung u. U. verletzt oder umgangen werden können, sind insbesondere die Folgenden: (i) (ii) (iii) der zeitliche Kündigungsschutz gemäß Art. 336c OR (Kündigung während einer Sperrfrist: z.b. während Krankheit, Militärdienstleistung oder Schwangerschaft). die Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung (z.b. infolge Krankheit) gemäß Art. 324a OR. die Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung gemäß Art. 337c OR: Oftmals wird eine Aufhebungsvereinbarung im Zusammenhang mit einer (umstrittenen) fristlosen Entlassung abgeschlossen und es erfolgen keine Leistungen aus Art. 337c OR. Hat der Arbeitnehmer aufgrund der obgenannten Vorschriften Ansprüche, so muss der Arbeitgeber für diese Ansprüche einen Ausgleich schaffen, da ansonsten die Aufhebungsvereinbarung durch das Arbeitsgericht für unzulässig erkannt werden kann. Unzulässig kann eine Aufhebungsvereinbarung sein, mit welcher ein Arbeitgeber lediglich das Arbeitsverhältnis vorzeitig auflösen möchte, um die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht im Falle einer Arbeitsunfähigkeit (z.b. infolge Krankheit) zu verkürzen, und er die Beendigung infolge der gesetzlichen Sperrfristen nicht durch eine ordentliche Kündigung erreichen kann. Wird hingegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses explizit durch den Arbeitnehmer gewünscht (z.b. damit er vorzeitig eine neue Stelle antreten kann), so stellen sich die Fragen des Arbeitnehmerschutzes weniger und eine Auflösung mittels Aufhebungsvereinbarung dürfte in diesem Fall problemlos sein, da der Arbeitnehmer zwar auf seinen zukünftigen Lohn verzichtet, er dagegen während der Kündigungsfrist auch keine Arbeitsleistung mehr zu erbringen hat. Der Arbeitgeber ist somit gut beraten, sich bei einer Aufhebungsvereinbarung stets zu fragen, ob die Motivation zu einer solchen Vereinbarung lediglich von ihm ausgeht und ob die (vorzeitige) Beendigung des Arbeitsverhältnisses hauptsächlich in seinem Interesse liegt. Vorteile der Aufhebungsvereinbarung Vorteilhaft ist diese Auflösung insofern, als die Parteien den Ablauf der vertraglichen Kündigungsfrist nicht abwarten müssen und einen Beendigungszeitpunkt festlegen können. Zudem wird bei einer Aufhebungsvereinbarung der gesetzliche Kündigungsschutz des Arbeitnehmers gemäß Art. 336c OR außer Kraft gesetzt, d.h. dass z.b. eine Krankheit des Arbeitnehmers nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung nicht mehr zu einem Stillstand der Kündigungsfrist führen kann. In der Praxis ist denn auch häufig unklar, wie sich Ansprüche aus variabeln Lohnbestandteilen, Bonus-, Beteiligungs- oder Optionsprogrammen berechnen, insbesondere wenn der Arbeitnehmer freigestellt wird. Bei einzelnen Lohnbestandteilen kommt erschwerend hinzu, dass das Gesetz zwingend die Fälligkeit aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis im Beendigungszeitpunkt anordnet und nur für einzelne Teilbereiche (z.b. Provisionen, Anteil am Jahresgewinn) ein beschränktes Hinausschieben der Fälligkeit zulässt, die Berechnung der konkreten Ansprüche aber häufig erst viel später möglich ist. Insbesondere bei gerade im Finanzbereich häufig vorkommenden sehr komplexen Entschädigungsprogrammen (z.b. Carried Interest) ist die gesetzlich vorgesehene Lösung praxisfremd. In der Aufhebungsvereinbarung können die Parteien ein eigentliches Paket von Leistungen zusammenstellen und sich somit aufwändige Abrechnungen im Detail ersparen, z.b. hinsichtlich Ferienguthaben, Überstunden- / Überzeitentschädigungen, Bonus- oder Provisionszahlungen etc. Zu regelnde Punkte Die folgenden Punkte sollten in einer Aufhebungsvereinbarung enthalten sein: Beendigungsgegenstand: In Konzernen kommt es vor, dass Arbeitnehmer für mehrere Gesellschaften arbeiten und dem- 01/08 9

10 Aufsätze/Beiträge nach mehrere Arbeitsverträge besitzen. Es ist klar zu stellen, ob alle oder nur ein einzelnes Arbeitsverhältnis gemeint ist. Zudem sind auch allenfalls vorhandene gesellschaftsrechtliche Mandate (z.b. als Verwaltungsrat) zu beenden. Beendigungszeitpunkt: Es soll für beide Parteien Klarheit geschaffen werden, wann das Arbeitsverhältnis beendet wird. Freistellung: Bei Verzicht auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist dieser freigestellt. Es empfiehlt sich, zur regeln, ob und unter welchen Bedingungen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wieder auffordern kann, für ihn zu arbeiten. Zudem sollte geregelt sein, ob der Arbeitnehmer berechtigt ist, in dieser Zeit eine neue Stelle anzutreten. Finanzielle Regelungen: Die Aufhebungsvereinbarung sollte alle finanziellen Elemente regeln: Lohnzahlungen (inkl.13. Monatslohn); Bezug verbleibender Ferientage; die Höhe allfälliger Bonus- oder Provisionszahlungen; Spesen-, Fahrzeug- oder andere Entschädigungen; offene Überstunden oder Überzeit und welche Leistungen z.b. an die Pensionskasse geleistet werden. Versicherungs- bzw. Vorsorgeleistungen: Ebenfalls sollte geregelt sein, was nach dem Beendigungszeitpunkt mit den diversen (Sozial-)Versicherungen wie z.b. Unfallversicherung oder Pensionskasse geschieht. Den Arbeitgeber treffen hier gewisse Informationspflichten: z.b. über die Möglichkeit beim Austritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung zu wechseln oder den Abschluss einer Abredeversicherung. Rückgabe der Gegenstände: Computer, Auto, Handy, Akten etc. Konkurrenz- und / oder Abwerbungsverbot: Besteht bereits ein nachvertragliches Konkurrenz-/ Abwerbungsverbot im Arbeitsvertrag, so ist dringend zu empfehlen, dieses zusätzlich in die Aufhebungsvereinbarung aufzunehmen, da es ansonsten als weggefallen verstanden werden kann. Bestand kein solches Verbot, so kann es u. U. auch erst beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen werden (oftmals jedoch mit einer finanziellen Abgeltung als Gegenleistung). Arbeitszeugnis: Der Arbeitgeber hat Anspruch auf ein Zwischen- und / oder Schlusszeugnis, welches ihm der Arbeitgeber ausstellen muss. Es ist ratsam, die Modalitäten der Ausstellung oder sogar den genauen Wortlaut in die Aufhebungsvereinbarung aufzunehmen. Outplacementleistungen: Führungs- oder Kadermitarbeitern wird zum Teil die Möglichkeit eingeräumt, sich bei professionellen Beratungsunternehmen einer Standortbestimmung zu unterziehen und Unterstützung bei der Stellensuche zu erhalten. Fälligkeit der Leistungen: Denkbar ist z.b. eine einmalige Zahlung oder eine zeitliche Staffelung. Per-Saldo-Klausel: Mit dieser Klausel wird geregelt, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber bzw. die Parteien gegeneinander keine weiteren Ansprüche mehr besitzen (außer denjenigen, welche in der Aufhebungsvereinbarung genannt oder auf welche explizit verwiesen wurde). Damit soll sichergestellt werden, dass nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung nicht weitere Forderungen gestellt werden können. Selbstverständlich können bei der Gestaltung der Aufhebungsvereinbarung auch steuerliche Optimierungen erreicht werden. Unter anderem gilt es zu beachten, dass eine Einmalzahlung infolge der steuerlichen Progression für den Arbeitnehmer im Einzelfall nachteilig sein kann. Fazit Der Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung kann für beide Vertragsparteien von Vorteil sein. Insbesondere können damit Unsicherheiten in der Zukunft (z.b. Dauer der Lohnfortzahlung oder Sperrfrist) oder Differenzen einvernehmlich geregelt werden. Immer aber muss (insbesondere durch den Arbeitgeber) beachtet werden, dass der Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung im Interesse beider Parteien zu liegen hat und nicht lediglich dazu dienen darf, gesetzliche Ansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern. Wichtig ist, dass man die verschiedenen Ansprüche in einem ersten Schritt vollständig erfasst und analysiert, damit bei der Aufsetzung der Aufhebungsvereinbarungen keine relevanten Punkte vergessen werden /08

11 Inhalt: Entscheidungen Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Allgemeines Vertragsrecht Seite 1. Abmahnung, Anspruch auf Entfernung wegen Erwähnung früherer entfernungspflichtiger Abmahnungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, zum Entschädigungsanspruch wegen Herkunftsdiskriminierung (Sprachkenntnisse) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, zur Höhe des Schmerzensgeldes nach 15 Abs. 2 AGG, Gebot zur Benutzung der deutschen Sprache im Betrieb als Verstoß zweifelhaft Betriebsübergang, Ausschluss der Widerspruchsmöglichkeit durch landesgesetzliche Regelung im Fall Universitätsklinikum Gießen-Marburg zulässig Dienst-Pkw, Privatnutzung, Kraftstoffkosten während Freistellung Durchgriffshaftung im Konzern, Darlegungslast des Anspruchstellers, Aktivlegitimation bei Insolvenz nur für den Verwalter, Gemeinschaftsbetrieb, Passivlegitimation nur bei Vertragsarbeitgeber Umfang der Pflicht zur Rechnungslegung, Provisionsansprüche, substantiiertes Bestreiten, zur Anwendung von 65, 87c HGB auf sonstige Arbeitnehmer, Vertragspraxis als Mittel zur Vertragsauslegung Ruhendes Arbeitsverhältnis, Geltendmachung und Verwirkung des Anspruchs Wiederaufnahme Urlaubsabgeltungsanspruch, Entstehung und Umwandlung in einen Schadensersatzanspruch Urlaubserteilung, einstweilige Verfügung Vergütung, Lohnverwirkungsabrede bei Schlechtleistung, Ausschlussfrist, unwirksame Vergütungsanspruch, Darlegungslast bei Überstundenvergütung Vertragsauslegung, Gleichstellungsklausel, Reichweite, Geltung betriebsüblicher Bedingungen bei Vertragsschluss, Ausschluss einer Irrtumsanfechtung, Zulässigkeit einer Feststellungsklage Videoüberwachung, Kosten hierfür als Schaden Wegfall der Geschäftsgrundlage, zur Anpassung einer vereinbarten Abfindung an später übliche bessere Bedingungen, Schadensersatz wegen angeblich falscher Auskunft und Kausalität 27 Seite 16. Zeugnis, dienstliche Beurteilung, Beurteilungsspielraum 29 Kündigungsschutzrecht 17. Außerordentliche Kündigung, Selbstbeurlaubung, Interessenabwägung 30 17a. Verhaltensbedingte Kündigung oder Abmahnung wegen Vertragsverstoß nach Kündigungsfrist zulässig Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Abwerbens, Handelsvertreter Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Tätlichkeit gegen Kollegin, Betriebsbezogenheit wegen Handlung auf Werksgelände, Interessenabwägung Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen sexueller Belästigung, Würdigung einer Zeugenaussage, Betriebsratsanhörung bei zusätzlichen eventuell falschen, aber für den Kündigungsvorwurf nicht erheblichen Behauptungen Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung, Beleidigung und Bedrohung eines Vorgesetzten Befristung des Arbeitsverhältnisses, Vereinbarung einer auflösenden Bedingung bei Nichtbestehen einer Prüfung (Sachgrund), Beginn der Klagefrist Betriebsbedingte Kündigung, Sozialauswahl, höheres Lebensalter als Bonus nie Malus, andere Bewertung grob fehlerhaft bei Interessenausgleich mit Namensliste, Bedeutung der Betriebszugehörigkeit Betriebsbedingte Kündigung, Sozialauswahl, ausreichende Berücksichtigung Druckkündigung, Hausverbot durch wesentlichen Kunden Kündigungsfrist, Berechnung der Betriebszugehörigkeit erst ab dem 25. Lebensjahr ist europarechtskonform Kündigung bei Ablehnung allgemein angebotener Vertragsverschlechterung weder treuwidrig noch Verstoß gegen das Maßregelungsverbot Schwerbehinderte, Sonderkündigungsschutz, Beginn des Schutzes, Gleichstellungsantrag 43 01/08 11

12 Inhalt: Entscheidungen Seite 29. Wiedereinstellungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung bei Erkenntnis von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten während der Kündigungsfrist für eine bestimmte Zeit 44 Betriebsverfassungs-/ Personalvertretungsrecht 30. Betriebsratswahl, Anfechtung, Aushangpflicht in allen Betriebsstätten, Sicherung elektronisch verbreiteter Wahlausschreiben, unverzügliche Prüfungspflicht des Wahlvorstands Betriebsratswahl, Home Offices als betriebsratsfähige Organisationseinheit? Betriebsratsmitglied, Schulungskosten, Wirtschaftlichkeitsgebot, kostengünstige Übernachtungsmöglichkeit Einigungsstelle, Einsetzungsverfahren, Offensichtlichkeitsprüfung bezieht sich auf funktionale Zuständigkeit der Betriebsrats-Ebenen, Beteiligungspflicht Mitbestimmung bei der Aufgabe einer Vergütungsordung (Nichtanwendung eines Tarifvertrages), personelle Einzelmaßnahme, Pflicht zur Eingruppierung, Feststellungsinteresse während eines laufenden Einigungsstellenverfahrens, grober Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte Sozialplan, Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, billiges Ermessen, konkrete Bestimmung der Abfindungshöhen statt abstrakter Berechnungsformel Sozialplan, Auslegung, Fortsetzungstätigkeit Sozialplan, Auslegung, Berechnung der Abfindung, Berücksichtigung von Sonderzahlungen, Bestimmung des frühestmöglichen Zeitpunkt des Rentenbezuges, Leistungsminderung wegen Rentenmöglichkeit nicht altersdiskriminierend 57 Tarifrecht 38. Eingruppierung eines Oberarztes nach den tarifvertraglichen Bestimmungen des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte) bzw. des Tarifvertrags zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte) Tarifbindung, Rückwirkung von Ausschlussfristen Tariferhöhungen, Anrechnung auf so genannte freiwillige Zulagen, negative betriebliche Übung scheitert an Schriftformklausel 61 Sonstiges Seite 41. Arbeitnehmerstatus, Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, Darlegungslast für Status als Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Person Feststellungsklage zum Bestand eines Arbeitsverhältnisses, Feststellungsinteresse, Einfühlungsverhältnis/Schnuppertage in Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis, Würdigung einer Zeugenaussage, Wahrung der Klagefrist nach 17 Abs. 1 TzBfG durch andere Klageanträge, Rubrumsberichtigung Kostenerstattung in der ersten Instanz, hypothetische Reisekosten Örtliche Zuständigkeit bei Außendienstmitarbeitern Örtliche Zuständigkeit bei Außendienstmitarbeitern, kein Gerichtsstand Erfüllungsort Prozesskostenhilfe, Versäumung der Berufungsfrist durch verspätete Einreichung von Unterlagen Prozessvergleich, (keine) Vollstreckungsfähigkeit zur ordnungsgemäßen Abwicklung auch nicht bei Angabe bezifferter Beträge Prozessvergleich, (keine) Vollstreckungsfähigkeit bei Verweis auf Ansprüche Dritter, Feststellungsantrag auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung analog 767 Abs. 1 ZPO Rechtsanwaltshaftung, Hinweis auf Abrechnung nach Gegenstandswert, Schadensersatz, Darlegungs- und Beweislast Rechtsschutzversicherung, keine Deckungspflicht für vorgerichtliche Tätigkeit in Kündigungsschutzangelegenheiten Rechtswegverweisung, Verfahren, Rückverfügung vom Arbeitsgericht an das Amtsgericht Weiterbeschäftigungsanspruch, Zwangsvollstreckung, vollstreckungsfähiger Inhalt 71 Streitwert und Gebühren 53. Streitwert, Beschlussverfahren, personelle Einzelmaßnahme, Versetzung, Einzelfallentscheidung Streitwert, Beschlussverfahren, personelle Einzelmaßnahme, mehrere, Einstellung von Leiharbeitnehmern Streitwert, Beschlussverfahren, Unterlassung einer Betriebsänderung und Feststellung des Mangels eines Beteiligungsrechts Streitwert, Vergleichsmehrwert erfasst alle streitigen geregelten Gegenstände /08

13 Allgemeines Vertragsrecht Seite 57. Streitwert, (kein) Vergleichsmehrwert durch Erledigung eines Verfahrens vor dem Integrationsamt durch Abfindungsvergleich, Vergütungsangaben des Klägers bestimmend Einigungsgebühr, Bedeutung eines PKH-Beschlusses, Gebührensatz bei Mehrvergleichsgegenständen, Divergenz zwischen den LAG s Hamm und Köln 75 Seite 60. Terminsgebühr, erhöhte bei mitverglichenen nicht rechtshängigen Gegenständen Kostenerstattung nach Berufungsrücknahme durch den Beklagten noch vor Zustellung des Berufungsschriftsatzes an den Kläger, Verfahrensgebühr bei vorzeitiger Beendigung nach VV Nr Geschäftsgebühr, Anfall des Höchstsatzes, keine Bindung an fehlerhafte Rechnungsstellung, Streitwert des Verfahrens vor dem Integrationsamt ist Vierteljahreseinkommen; Darlegungslast für fehlende Deckungspflicht bei Rechtsschutzversicherung 77 Allgemeines Vertragsrecht 1. Abmahnung, Anspruch auf Entfernung wegen Erwähnung früherer entfernungspflichtiger Abmahnungen Tatbestand:... die Beklagte (erteilte) dem Kläger, der bereits unter dem zwei schriftliche Abmahnungen erhalten hatte, hinsichtlich derer die Parteien sich jedoch am auf eine Entfernung zum geeinigt hatten, eine auf den datierte Abmahnung. In dieser heißt es u. a.: Sie haben von uns zwei schriftliche Abmahnungen vom erhalten, da Sie ihre Aufgaben bei der Umsetzung und Kontrolle der Betriebsdatenerfassung in der Position als Bereichsleiter Produktion der Extrusion nicht verantwortungsvoll nachgekommen sind.... Entscheidungsgründe:... der Kläger (kann) vorliegend die Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnung verlangen, da ohne die Entfernung die Rechtsstellung des Klägers insbesondere dessen weitere berufliche Entwicklung gefährdet wird. Dabei kann offen bleiben, ob der an sich in der Abmahnung gerügte Vorfall von Ende Februar 2007 so zutrifft, der Kläger insbesondere nach den ihn betreffenden arbeitsvertraglichen Anweisungen die genannten Aufträge abschließen konnte oder nicht. Dem Verbleib der Abmahnung steht nämlich schon entgegen, dass die Beklagte sich verpflichtet hat, die in den streitgegenständlichen Abmahnungen erwähnten Abmahnungen vom zum aus der Personalakte zu entfernen. Diese Pflicht zur Entfernung aus der Personalakte wird unterlaufen, wenn die vorliegende Abmahnung mit dem Hinweis auf die vorhergehenden Abmahnungen in der Personalakte verbliebe. Offen bleiben kann dabei, ob der Entfernungsanspruch des Klägers schon daraus resultiert, dass die streitgegenständlichen Abmahnungen überhaupt einen Hinweis auf die vorhergehenden mittlerweile zu entfernenden Abmahnungen enthielten. Nicht enthalten darf sie jedenfalls einen nicht näher konkretisierten Hinweis auf die in den Abmahnungen vom gerügten Fehler. Nach Entfernung der Originalabmahnungen verbliebe so ein Hinweis auf einen vorgehenden Pflichtverstoß in der Personalakte, der für sich genommen nicht das bei Abmahnungen zu fordernde formale Kriterium der konkreten Bezeichnung des gerügten Verhaltens genügen würde. Jedenfalls nach Entfernung der Abmahnungen vom stünde dieser Vorwurf in dieser Form im Raum. Da ein Arbeitnehmer aber unkonkrete Vorwürfe nicht in seiner Personalakte dulden muss, ist jedenfalls nach der Entfernung der das Bild ergänzenden Abmahnungen vom die streitgegenständliche Abmahnung ebenfalls zu entfernen. Hiergegen kann nach Ansicht der Kammer nicht eingewendet werden, dass die Vorwürfe aus den Abmahnungen vom nicht den Anlass für den Ausspruch der erneuten Abmahnung bilden, also nicht Gegenstand dieser Abmahnung sind. Hierbei würde verkannt, dass durch den Hinweis auf das den Abmahnungen vom zugrunde liegende Fehlverhalten dem erneuten Fehlverhalten ein höheres Gewicht verliehen werden soll, das alte Fehlverhalten mithin erneut mit gerügt wird. Um sich bei unberechtigten Vorwürfen voll zu entlasten, müsste der Kläger sowohl gegen den nunmehr gemachten Abmahnungsvorwurf als auch gegen den in der Abmahnung mitschwingenden Vorwurf des vorherigen Fehlverhaltens vorgehen, da ansonsten etwas von den Vorwürfen zurück bliebe, was ihm in seinem beruflichen Fortkommen hinderlich sein könnte. 01/08 13

14 Allgemeines Vertragsrecht Arbeitsgericht Siegburg vom 1. August 2007, 6 Ca 1037/07 eingereicht von Rechtsanwalt Bernd M. Heinemann, Bonner Straße , Sankt Augustin, Tel.: 02241/21012, Fax: 02241/ Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, zum Entschädigungsanspruch wegen Herkunftsdiskriminierung (Sprachkenntnisse) Entscheidungsgründe: Ein Entschädigungsanspruch zu seinen Gunsten gem. 15 Abs. 2 i.v.m. 7 Abs. 1 AGG setzt demnach voraus, dass der Beklagte ihn durch die Nichtberücksichtung bei der Stellenvergabe als weniger günstige Behandlung wegen eines oder mehrere die ethnische Zugehörigkeit des Klägers manifestierender Merkmale benachteiligt hat. Der Kläger macht mit seinem Vorbringen, mangels ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache zurückgewiesen worden zu sein, ausdrücklich eine Benachteilung wegen seiner Muttersprache Englisch geltend Nach seiner vom Beklagten bestrittenen Version der Geschehnisse wäre der Kläger nicht wegen seiner britischen Staatsangehörigkeit oder seiner englischen Muttersprache oder etwa eines englischen Akzents in der Aussprache des Deutschen zurückgewiesen worden, sondern allein, weil dem Beklagten beziehungsweise den für ihn bei der Einstellung handelnden Personen eine wenn auch nur vermeintliche mangelnde Kompetenz des Klägers in der deutschen Sprache missfallen hätte. Die Zurückweisung eines Bewerbers aus diesem Grunde hat mit dessen spezifischer ethnischer Herkunft aber an sich nichts zu tun. Ein diskriminierender Zusammenhang wird darüber hinaus nicht mittelbar durch die Überlegung hergestellt, von der Nichtberücksichtigung bei der Stellenvergabe auf Grund unzureichender Deutschkenntnisse seien in erster Linie oder sogar ausschließlich Ausländer betroffen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Stellvertretermerkmals. Denn es geht nicht um die (Mutter-)Sprache des Bewerbers als Ausdruck und Merkmal seiner ethnischen Zugehörigkeit, sondern um seine Sprachkenntnisse in einer anderen (Fremd-)Sprache. Für sich genommen ist somit die Zurückweisung eines Stellenbewerbers mit Migrationshintergrund wegen etwaiger fehlender Beherrschung der deutschen Sprache keine Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft (vergleiche auch Adomeit/Mohr, Benachteiligung von Bewerbern (Beschäftigten) nach dem AGG als Anspruchsgrundlage für Entschädigung und Schadensersatz, NZA 2007, Seite 179, 182; vgl. auch zu Fragen in Einstellungstests in deutscher Sprache Adomeit/Mohr, a.a.o., 2 Rn 50 ff., Däubler/Bertzbach, Handkommentar zum AGG, 7 Rn 44), wenn nicht aufgrund weiterer Anhaltspunkte Indizien (insbesondere im Sinne von 22 AGG mit Beweislastumkehr zulasten der benachteiligenden Seite) für eine unter dem Deckmantel tatsächlicher oder vorgeblicher mangelhafter deutscher Sprachkenntnisse daherkommende Ausländerfeindlichkeit oder gewollte Diskriminierung von Ausländern zu Tage treten. Für Derartiges ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich, im Gegenteil besteht die Belegschaft des Beklagten branchentypisch sogar zu einem großen Teil aus Mitarbeitern ausländischer, insbesondere türkischer Herkunft. Die vom Kläger formulierte Vermutung, er sei möglicherweise einhergehend mit mangelnden Deutschkenntnissen nicht eingestellt worden, weil er kein türkisch könne und sich deshalb die Kommunikation (auch) mit den türkischen Kollegen schwierig gestalten könnte, bewertete die Kammer als für den Rechtsstreit nicht relevante Spekulation. Arbeitsgericht Berlin vom 26. September 2007, 14 Ca 10356/07 eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Zahn, LL.M., Budapester Straße 40, Berlin, Tel.: 030/ , Fax: 030/ Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, zur Höhe des Schmerzensgeldes nach 15 Abs. 2 AGG, Gebot zur Benutzung der deutschen Sprache im Betrieb als Verstoß zweifelhaft Gründe:... Die Klägerin, die türkischer Herkunft ist, begehrt soweit für das Beschwerdeverfahren relevant ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Entschädigung gemäß 15 Abs. 2 AGG in Höhe von Dem liegt zugrunde, dass die Beklagte, die eine Arztpraxis betreibt und dort die Klägerin sowie deren Schwester als Arzthelferinnen und eine deutsche Auszubildende beschäftigte, nach mehreren mündlichen Aufforderungen, in der Praxis Deutsch zu sprechen, wobei streitig ist, ob dabei auch von einem Urlaubsverbot die Rede war, mit Datum vom 10. Februar 2007 u.a. folgende schriftliche Anweisung erteilte: Während der Arbeitszeit darf zwischen den Angestellten nicht türkisch gesprochen werden, um eine Ausgrenzung der deutschen Kollegen zu verhindern und die Kommunikation innerhalb des Praxisteams zu verbessern. 6. Mit Patienten sollte ebenfalls möglichst deutsch gesprochen werden, nur bei Patienten, die kein deutsch verstehen, ist die Verwendung der türkischen Sprache angezeigt.... Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 11. September 2007 Prozesskostenhilfe für den Entschädigungsantrag im Umfang von 1.345,09 bewilligt, mit der Begründung, bei unterstellter Benachteiligung sei ein Monatsgehalt als angemessene Entschädigung ausreichend. Gegen diesen, am 19. September 2007 zugestellten Beschluss hat die Klägerin mit einem beim Arbeitsgericht am 27. September 2007 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt, auf den für die Begründung im Einzelnen Bezug genom /08

15 Allgemeines Vertragsrecht men wird. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 28. September 2007 der Beschwerde teilweise stattgegeben und die Bewilligung auf das der Klägerin zuletzt tatsächlich gezahlte Gehalt von 1.620,00 korrigiert. 2. Die gemäß 127 Abs. 2 ZPO statthafte, form- und fristgerecht i.s.d. 569 Abs. 1 und 2, 127 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO eingereichte sofortige Beschwerde, ist soweit ihr das Arbeitsgericht nicht bereits abgeholfen hat unbegründet. Dabei kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens dahinstehen, ob vorliegend ein den Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG auslösender Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt. Denn auch wenn dies zugunsten der Klägerin unterstellt würde, läge die der Klägerin zuzusprechende angemessene Entschädigung nicht über dem vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Monatsverdienst Bei der Bestimmung der Angemessenheit einer Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, wie die Art und Schwere des Verstoßes, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung. Auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers kann in die Bemessung mit einfließen (vgl. Voigt, in: Schleusener, Suckow, Voigt, AGG, 15 Rz 44; Bauer/Göpfert/Krüger, AGG 15 Rz 36). Die Höhe der Entschädigung muss wirksam und abschreckend und damit geeignet sein, den Arbeitgeber von künftigen und Dritte von ähnlichen Benachteiligungen abzuhalten (EuGH vom C- 180/95 Rs Nils Draehmpaehl v. Urania Immobilienservice OHG NZA 1997, 645). Die Ahndung von Verstößen gegen das Benachteilungsverbot muss auch in einem angemessenen Verhältnis zu den üblichen Schmerzensgeldleistungen bei Köperverletzungen und Persönlichkeitsrechtsverletzungen stehen (Bauer/Göpfert/Krüger, AGG, 15 Rz 35). 2.2 Bei Anwendung dieses Maßstabes erweist sich ein Monatsgehalt jedenfalls als angemessene Entschädigung für die von der Klägerin geltend gemachte Benachteiligung aufgrund ihrer ethnischen Herkunft. Die Weisung der Beklagten eine nach dem AGG verbotene Benachteiligung zugunsten der Klägerin unterstellt stellt weder nach ihrer Form noch ihrem Inhalt eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der Klägerin dar. Die Weisung ist neutral und zurückhaltend formuliert. Sie ist nicht auf die Person der Klägerin bezogen, sondern aus betrieblichen Gründen erteilt worden und würdigt die Klägerin in ihrer Person nicht im Geringsten herab. Die Beweggründe Vermeidung von Ausgrenzung sind in der Anweisung selbst zur Erklärung angegeben. Im Übrigen handelt es sich schon um ein Gebot der Höflichkeit, in Anwesenheit von Kollegen und des Arbeitgebers sich derjenigen Sprache zu bedienen, die alle Anwesenden verstehen und sprechen können. Dies gilt in besonderem Maße in einem kleinen Betrieb wie der Praxis der Beklagten. Mit einem Monatsgehalt erweist sich eine solche Entschädigung wegen des hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalts auch im Verhältnis zu den üblichen Schmerzensgeldleistungen als völlig angemessen. Insoweit wird auf die in der Schmerzensgeldtabelle von Hacks/Ring/Böhm, 23. Aufl., aufgeführten Beispiele für ein zugesprochenes Schmerzensgeld von Bezug genommen. Der Betrag ist auch als ausreichend abschreckend anzusehen, insbesondere für einen Betrieb von der Größe des hier vorliegenden. Von dem in 15 Abs. 2 Satz 3 AGG genannten Höchstbetrag von 3 Monatsgehältern kann die Klägerin nicht ableiten, bei der hier im Streit stehenden Weisung müsse eine höhere Entschädigungssumme angenommen werden. Abgesehen davon, dass ein benachteiligter Bewerber, der auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, nicht stets drei Monatsgehälter Entschädigung verlangen kann, ergibt sich aus der Regelung nicht, dass Benachteiligungen, gleich welcher Art, im bestehenden Arbeitsverhältnis mit mehr als 3 Monatsgehältern zu entschädigen sind.... Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 16. Oktober 2007, 7 Ta 1977/07 eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Zahn, LL.M., Budapester Straße 40, Berlin, Tel.: 030/ , Fax: 030/ Betriebsübergang, Ausschluss der Widerspruchsmöglichkeit durch landesgesetzliche Regelung im Fall Universitätsklinikum Gießen-Marburg zulässig Entscheidungsgründe:... Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung liegt in dem sich aus 3 Abs. 1 UK-Gesetz ergebenden Eintritt der Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses und dem Verlust des Arbeitgebers Land Hessen auf Seiten der Klägerin kein unzulässiger Eingriff in eine verfassungsmäßig geschützte Rechtsposition vor. Der Übergang des zwischen den Parteien vormals bestehenden Arbeitsverhältnisses auf diesen neuen Rechtsträger ist wirksam, auch wenn der Klägerin kein Widerspruchsrecht gegen die Überleitung des Arbeitsverhältnisses zugestanden hat Abs. 1 S. 1 UK-Gesetz bestimmt, dass mit In-Kraft- Treten dieses Gesetzes am 1. Juli 2005 ( 5 UK-Gesetz) die bisher in der Krankenversorgung und Verwaltung der Universitätskliniken Gießen und Marburg tätigen nicht wissenschaftlichen Beschäftigten, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Land Hessen stehen, von der jeweiligen Universitätsklinik zu dem Universitätsklinikum Gießen und Marburg versetzt werden und in den Anstaltsdienst übergehen. 3 Abs. 1 S. 3 UK-Gesetz regelt weiterhin, dass das Universitätsklinikum Gießen und Marburg in die Rechte und Pflichten der Arbeitsund Ausbildungsverhältnisse der vorgenannten Arbeitnehmer eintreten. Die Klägerin war für das beklagte Land als nicht wissenschaftliche Angestellte im Bereich des Universitätsklinikum Gießen 01/08 15

16 Allgemeines Vertragsrecht tätig und fällt daher in den Bereich der von der Überleitung kraft 3 Abs. 1 UK-Gesetz betroffenen Klinikbeschäftigten. Hinsichtlich der Einordnung der Mitarbeiter in das wissenschaftliche und nicht wissenschaftliche Personal der Universitätskliniken verweist 3 Abs. 2 UK-Gesetz auf 22 Abs. 3 UniKlinG. Nach dieser Vorschrift gehören zum wissenschaftlichen Personal die gemäß 7 Abs. 3 Nr. 1 und 3 HHG in der Fassung vom 3. November 1998 (= 8 Abs. 3 Nr. 1 und 3 HHG in der Fassung vom 31. Juli 2000) Beschäftigten sowie die ausschließlich für Forschung und Lehre tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Unter Beachtung von 8 Abs. 3 Nr. 3 HHG n.f gehören u.a. zum wissenschaftlichen Personal die wissenschaftlichen Assistentinnen und Assistenten sowie die wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie die wissenschaftlichen Hilfskräfte mit Hochschulabschluss. Nach ihrem eigenen Vorbringen zählt die Klägerin nicht zu dem im HHG definierten Kreis der wissenschaftlichen Mitarbeiter. Sie kann sich allenfalls der Gruppe der Mitarbeiterinnen aus den Bereichen Verwaltung und Technik einschließlich der Angehörigen der nichtärztlichen Fachberufe des Gesundheitswesens (administrativ-technische Mitglieder im Sinne von 8 Abs. 3 Nr. 4 HHG n.f. zugehörend ansehen. Hierauf kommt es vorliegend jedoch nicht an, denn 3 UK-Gesetz verweist in seinem Absatz 2 auf 22 Abs. 3 UniKlinG, der seinerseits ausschließlich auf 7 Abs. 3 Nr. 1 und 3 HHG i.f. vom 3. November 1998 (= 8 HHG n. F.) verweist. Die Klägerin gehört auch nicht zum sonstigen Kreis der wissenschaftlichen Mitarbeiter im Sinne von 22 Abs. 3 UniKlinG, die ausschließlich für Forschung und Lehre arbeiten. Unstreitig wird die Klägerin nicht ausschließlich in Forschung und Lehre tätig. Sie übt wenn auch nur mit einem geringen zeitlichen Anteil Arbeiten aus, die der Krankenversorgung zuzurechnen sind, indem sie Spät- und Wochenenddienste im diagnostischen Labor verrichtet. Diese Arbeiten sind Bestandteil ihrer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses als Angestellte im Labordienst zu verrichtenden Aufgaben. Die Formulierung in 22 Abs. 3 UniKlinG verbietet eine Auslegung im Sinne der Betrachtung der Klägerin, die auf ihre regelmäßige Haupttätigkeit im Institut für Mikrobiologie abstellt. Die Verwendung des Begriffs ausschließlich ist eindeutig und einer Auslegung nicht möglich. Anders als bei einer überwiegenden oder wesentlichen Beschäftigung mit bestimmten Aufgaben, kann eine ausschließliche nicht angenommen werden, wenn mit einem noch so kleinen Zeitanteil auch anderweitige, vertraglich geschuldete Tätigkeiten verrichtet werden. 2. Vorliegend hat auch ein ggf. im Schreiben vom 27. Juli 2005 erklärter Widerspruch keine Rechtsfolgen entfaltet, ohne dass es darauf ankommt, ob das Schreiben den Anforderungen an einen Widerspruch genügt. Nach den Regelungen des UK-Gesetzes besteht für die von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kein Widerspruchsrecht. Das UK-Gesetz sieht an keiner Stelle ein Widerspruchsrecht für die von dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den neuen Rechtsträger Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg vor. Ein Widerspruchsrecht im Sinne von 613a Abs. 6 BGB ist in dem Gesetz nicht statuiert worden. In dem ausschließlich geregelten Eintritt des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses hat der Hessische Landtag als Gesetzgeber ausdrücklich nur auf einen Teilbereich des 613a BGB verwiesen. Gleiches ergibt sich auch aus dem Schreiben des Universitätsklinikum Gießen und Marburg vom 13. Juli 2005 an die Klägerin. Aufgrund der Ausgestaltung des UK-Gesetzes verbietet sich auch eine analoge Anwendung des 613a Abs 6 BGB. Es kann dahingestellt bleiben, ob einzelne Bestimmungen des 613a BGB auf einen durch öffentlich-rechtliche Normen, insbesondere Gesetze, geregelten Betriebsübergang entsprechend angewandt werden können (vgl. die Darstellung des Meinungsstandes in BAG vom 2. März AZR 124/05, AP Nr. 25 zu 419 BGB Funktionsnachfolge in Rn 17). Denn grundsätzlich kann eine Analogie in Form einer Gesetzesoder Rechtsanalogie nur erfolgen, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegen (vgl. BAG vom 28. September AZR 441/05, AP Nr. 26 zu 419 BGB Funktionsnachfolge; BAG vom 2. März AZR 124/05, AP Nr. 25 zu 419 BGB Funktionsnachfolge; BAG vom 13. Mai AZR 92/03, NZA 2004, 944). Dies würde voraussetzen, dass der Landesgesetzgeber im UK- Gesetz den vom Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg betroffenen Beschäftigten nicht bewusst kein Widerspruchsrecht eingeräumt hat. Im umgekehrten Fall der bewussten Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts wäre die Rechtsprechung nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen. Wie bereits oben dargestellt wurde, hat der Landesgesetzgeber in der eingeschränkten Übernahme der Regelungen des 613a BGB bewusst von der Möglichkeit der Einräumung eines Widerspruchsrechts abgesehen. Vor dem Hintergrund der Diskussionen im Zusammenhang mit auf Gesetz beruhenden Betriebsübergängen (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.o. m.w.h.) und dem Umstand, das dem Hessischen Landtag bekannt war, dass die Regelung des 613a BGB nur im Fall eines auf einem Rechtsgeschäft beruhenden Betriebsübergangs den hiervon betroffenen Mitarbeitern ein Widerspruchsrecht einräumt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Landesgesetzgeber nur versehentlich die Einräumung eines Widerspruchsrechts für das von dem Übergang betroffene nicht wissenschaftlichen Personal im Gesetz unterlassen hat. Gerade die Differenzierung zwischen dem wissenschaftlichen Personal, welches bei dem beklagten Land als Arbeitgeber verblieben ist ( 3 Abs. 2 UK- Gesetz), und den sonstigen Arbeitnehmern und Auszubildenden zeigt, dass der Gesetzgeber eine klare Regelung ohne die Möglichkeit eines Widerspruchs der von dem Übergang ihrer 16 01/08

17 Allgemeines Vertragsrecht Arbeitsverhältnisse betroffenen Arbeitnehmer gewollt hat, die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts mithin bewusst erfolgt ist. 3. Die in 3 Abs. 1 UK-Gesetz zwingend angeordnete Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg verstößt auch nicht gegen höherrangiges einfaches Bundesrecht. Einfaches Bundesrecht, welches die Überleitung von Arbeitsverhältnissen durch einen Landesgesetzgeber verbietet, besteht nicht. Einem gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse stehen weder die Vorschriften des 415 Abs. 1 Satz 1 BGB noch 613 Satz 2 BGB entgegen (vgl. HAG vom 2. März 2006 a.a.o. Rn 21 ff.). Die Überleitung der Arbeitsverhältnisse ist auch nicht unwirksam, weil die zugrunde liegende Regelung der Gesamtrechtsnachfolge im UK-Gesetz unwirksam wäre. 168 UmwG regelt für Gebietskörperschaften abschließend, wie im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Betriebe auf Träger privaten Rechts übertragen werden können. Mit der Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg wurde jedoch eine andere Art der Ausgliederung gewählt, als sie 168 UmwG vorsieht. Das beklagte Land hat den Betrieb der beiden Universitätskliniken Gießen und Marburg nicht auf einen Träger privaten, sondern öffentlichen Rechts übertragen. Diese Ausgliederung fällt nicht in den Geltungsbereich des Umwandlungsgesetzes und verstößt auch nicht gegen die in 1 Abs. 1 UmwG enthaltene Beschränkung auf die im Gesetz zugelassenen Umwandlungsarten (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.o.; BAG vom 8. Mai AZR 95/00, AP Nr. 219 zu 613a BGB). Letztlich stellt auch die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts keinen Verstoß gegen 613a Abs. 6 BGB dar, weil bereits die in 613a Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene tatbestandliche Voraussetzung in Gestalt eines durch Rechtsgeschäft bewirkten Betriebsübergangs nicht gegeben ist. Damit sind vom sachlichen Anwendungsbereich der Norm solche Betriebsübergänge ausgenommen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes vollzogen werden (vgl. BAG vom 2. März 2006, a.a.o. m.w.h., KR-Pfeiffer, 8. Aufl., 613a BGB Rn 72; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 4. Aufl., 613a Rn 62; APS/Steffan, 2. Aufl., 613a BGB Rn 67 f.). Im Streitfall liegt ein ausschließlich auf einem Gesetz beruhender Betriebsübergang vor. Nach 1 Abs. 3 UK-Gesetz ist die Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der Universitätskliniken Gießen und Marburg eingetreten und hat das jeweilige Betriebsvermögen übernommen. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse des nicht wissenschaftlichen Personals erfolgte nach 3 Abs. 1 UK-Gesetz. Anderweitige rechtsgeschäftliche Übertragungsakte sind nicht zu erkennen. 4. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung verstößt weder die Überleitung des Arbeitsverhältnisses an sich noch die Nichtgewährung eines Widerspruchsrechts gegen Verfassungsrecht. Dem Hessischen Landtag stand die Gesetzgebungsbefugnis für das UK-Gesetz zu. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Zwar hat der Bund nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG die Befugnis, Rahmenvorschriften für die Gesetzgebung der Länder über die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder stehenden Personen zu erlassen und ihm steht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu. Von dieser Kompetenz hat er aber, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, keinen Gebrauch gemacht, sondern nur rechtsgeschäftliche Übergänge nach 613a BGB geregelt (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.o. m.w.h.). Vorliegend ist auch kein Verstoß gegen die Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde der Klägerin aus Art. 1 Abs. 1 GG zu erkennen. Insbesondere steht ihr aufgrund des einseitig durchgeführten Arbeitgeberwechsels anerkanntermaßen ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, so dass ihr nicht gegen ihren Willen die Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg als Arbeitgeber aufgezwungen werden kann (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.o. m.w.h.). Letztlich ist auch das grundrechtlich geschützte Recht der Klägerin auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) durch den gesetzlich bedingten Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht verletzt.... Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabs stellt die durch das UK-Gesetz angeordnete Überleitung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Anstalt des öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg einen Eingriff in ihr Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes dar.... Allerdings ist dieser Eingriff in die Arbeitsplatzfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt Ebenso widerspricht die zwingend angeordnete Überleitung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin und der anderen nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter nicht Europäischem Recht. Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG ist ausweislich ihres Art. 1 Nr. 1 unanwendbar, da der Betriebsübergang nicht auf vertraglicher Grundlage i.s.v. Art. 1. Nr. 1 Buchst. a Richtlinie 2001/23/EG beruhte (vgl. BAG vom 2. März 2006 a.a.0). Außerdem ist der Schutz, den die Betriebsübergangsrichtlinie bildet, dann gegenstandslos, wenn der Betroffene selbst auf Grund seiner eigenen freien Entscheidung das Arbeitsverhältnis nach dem Übergang mit dem neuen Unternehmensinhaber nicht fortsetzen will. Daraus folgt, dass es kein europäisches Grundrecht auf Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses gibt (vgl. BAG vom 28. September 2006 und vom 2. März 2006 jeweils a.a.o. m.w.h). Hessisches Landesarbeitsgericht vom 20. Juni 2007, 2 Sa 629/06 01/08 17

18 Allgemeines Vertragsrecht eingereicht von Rechtsanwalt Hansjörg Berrisch, Frankfurter Straße 15, Gießen, Tel.: 0641/ , Fax: Anmerkung des Einreichers: Die unterlegene Klägerin hat gegen dieses Urteil Revision zum Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 8 AZR 689/07 eingelegt. 5. Dienst-Pkw, Privatnutzung, Kraftstoffkosten während Freistellung Entscheidungsgründe:... Gemäß 2 Abs. 1 des Dienstwagennutzungsvertrages ist der Kläger berechtigt, sein Firmenfahrzeug auch privat zu nutzen. Darüber hinaus hat die Beklagte gem. 9 Abs. 2 dem Kläger für die laufenden Betriebskosten (Kraftstoff und Öl) eine Tankkarte zur Verfügung gestellt und in 9 Abs. 3 darüber hinaus geregelt, dass nur die laufenden Betriebskosten, die während der Urlaubsfahrten anfallen zu Lasten des Mitarbeiters gehen. Sämtliche weiteren Betriebskosten, auch solche die während der privaten Nutzung entstehen werden von der Beklagten übernommen und finden im Rahmen der von den Parteien vereinbarten 1%-Regelung Berücksichtigung. Weitere Differenzierungen wie sie die Beklagte nunmehr nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einseitig vornehmen will sind weder im Dienstwagennutzungsvertrag geregelt, noch von der Beklagten in der Vergangenheit gehandhabt worden. In diesem Zusammenhang ist es auch nicht Aufgabe des Gerichts zu entscheiden, ob eine Fahrt nach Würzburg oder München nunmehr als Urlaubsfahrt zu werten ist, eine Fahrt im näheren Umkreis (was hierunter zu verstehen ist, bleibt offen) hingegen von der privaten Nutzung erfasst ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nach 8 Abs. 2 Satz 2 EStG im Rahmen der 1%-Regelung pauschal auch die durch das Kraftfahrzeug insgesamt entstehenden Aufwendungen mit abgegolten. Hierunter fallen nämlich die Kosten, die unmittelbar dem Halten und dem Betrieb des Fahrzeuges dienen und im Zusammenhang mit seiner Nutzung zwangsläufig anfallen. Neben den von der Fahrleistung abhängigen Aufwendungen für Treib- und Schmierstoffe fallen hierunter auch die regelmäßig wiederkehrenden festen Kosten, etwa für Haftpflichtversicherung, Kraftfahrzeugsteuer, Absetzung für Abnutzung und Garagemieten. Insoweit kann auf die Ausführungen des Klägervertreters im Schriftsatz vom ergänzend verwiesen werden. Auch die Tatsache, dass der Kläger gemäß Vergleich vom 06. November 2006 ab dem widerruflich von der Arbeitsleistung freigestellt war, rechtfertigen eine anderweitige Beurteilung nicht. So hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom , Aktenzeichen 7 AZR 514/03, bereits entschieden, dass auch ein nach 37 Abs. 2 BetrVG von der beruflichen Tätigkeit vollständig befreites Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Überlassung eines Firmenfahrzeugs zur privaten Nutzung hat, wenn ihm der Arbeitgeber vor der Freistellung zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt hatte und er dieses aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung auch privat nutzen durfte. Auch in dem dort genannten Fall enthielt der Dienstwagennutzungsvertrag die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Übernahme von Betriebsstoffen die ebenfalls wie vorliegend nur bei Urlaubsfahrten in das Ausland vom Arbeitnehmer zu übernehmen waren. Arbeitsgericht Marburg vom 22. August 2007, 1 Ca 179/07 eingereicht von Rechtsanwalt Matthias Braun, Universitätsstraße 46, Marburg, Tel.: 06421/25041, Fax: 06421/ Durchgriffshaftung im Konzern, Darlegungslast des Anspruchstellers, Aktivlegitimation bei Insolvenz nur für den Verwalter, Gemeinschaftsbetrieb, Passivlegitimation nur bei Vertragsarbeitgeber Entscheidungsgründe: Es kann zunächst offen bleiben, ob die Fa. A. zusammen mit der Beklagten einen sog. Gemeinschaftsbetrieb unterhalten hat. Auch im Gemeinschaftsbetrieb richten sich nämlich Vergütungsansprüche nur gegen den Vertragsarbeitgeber und nicht gegen den anderen Unternehmer, der mit dem Vertragsarbeitgeber einen Gemeinschaftsbetrieb betreibt (BAG, Urteil vom AZR 504/03 = NJW 2005, 2172 ff.; BAG, Urteil vom AZR 585/99 juris). Vertragsarbeitgeber des Klägers war unstreitig die Fa. A., so dass die Beklagte jedenfalls unter dem rechtlichen Aspekt des Gemeinschaftsbetriebs dem Kläger weder Arbeitsentgelt noch Schadensersatz schuldet. 2. Soweit der Kläger Ansprüche gegen die Beklagte als alleinige Gesellschafterin der Fa. A. aus den Grundsätzen des konzernrechtlichen Haftungsdurchgriffs herleiten möchte, geht die Kammer davon aus, dass der Kläger zur Haftungsbegründung nicht hinreichend vorgetragen hat. Nach 13 Abs. 2 GmbHG haftet für Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Ein haftungsrechtlicher Durchgriff kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Die Rechtsprechung hat dazu verschiedene Fallgruppen, etwa die Vermögensvermischung, die Sphärenvermischung, die Unterkapitalisierung und den existenzvernichtenden Eingriff entwickelt (Einzelheiten Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 13 Rn 14 ff.; einschränkend neuerdings BGH, Urteil vom li ZR 3/04 = NJW 2007, 2689 ff.; Altmeppen, NJW 2007, 2657 ff.). Anhand dieser Fallgruppen hätte der Kläger konkret und substantiiert vortragen müssen. Demgegenüber erschöpft sich sein Sachvortrag im Kern in der Darlegung einer umfassenden Abhängigkeit und Steuerung der Fa. A. durch die Beklagte. Dies genügt jedoch für sich ge /08

19 Allgemeines Vertragsrecht nommen nicht für die Zulässigkeit eines Haftungsdurchgriffs als Ausnahme zu 13 Abs. 2 GmbHG. 3. Dessen ungeachtet hat das Arbeitsgericht Münster zu Recht angenommen, dass während des laufenden Insolvenzverfahrens aufgrund des Rechtsgedankens des 93 InsO nur der Insolvenzverwalter und nicht einzelne Gläubiger des insolventen Unternehmens etwaige Ansprüche aus einer konzernrechtlichen Durchgriffshaftung geltend machen können. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der die Kammer folgt, scheidet eine Außenhaftung und unmittelbare Inanspruchnahme der ohne die gebotene Rücksicht auf die Belange der Gesellschaft handelnden Gesellschafter durch die benachteiligten Gesellschaftsgläubiger aus, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. In diesem Fall kann im Interesse anderer Gläubiger nur der Insolvenzverwalter die in erster Linie ohnehin der Gesellschaft selbst zustehenden Ansprüche gegen die Gesellschafter auf Ausgleich der ihr durch den existenzvernichtenden Eingriff entstandenen Nachteile geltend machen. Eine solche auch für Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geltende Einschränkung entspricht dem in 93 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken. Danach kann die persönliche Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft während der Dauer des über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Anderenfalls würde zumindest mittelbar der das Insolvenzverfahren beherrschende Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verletzt. Es stünde ein Wettlauf der Gesellschaftsgläubiger zur befürchten, die ohne Rücksicht auf die- Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens ihre Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin durch Inanspruchnahme der Gesellschafter zu realisieren suchten. Sind die Gesellschafter nur eingeschränkt leistungsfähig, müssten andere Gläubiger befürchten, mit ihren Forderungen auszufallen. Das gesetzgeberische Ziel des 93 InsO, die persönliche Haftung der Gesellschafter der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger zugute kommen zu lassen, geriete in Gefahr. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Insolvenzverwalter, der sich an diesem Wettlauf beteiligen müsste, mit seinem Versuch, die Masse durch die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter auszufüllen, zu spät käme. Diese Durchsetzungssperre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt auch für mögliche Ansprüche aus 826 BGB (BAG, Urteil vom a.a.o.; BAG, Urteil vom AZR 463/04 DB 2006, 2471 f.; BGH, Urteil vom II ZR 178/03 = WW 2006, 1344 ff.). Nachdem im vorliegenden Fall das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers, der Fa. A., noch nicht abgeschlossen ist, scheidet eine Inanspruchnahme der Beklagten durch den Kläger unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Durchgriffshaftung sowie unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach 826 BGB aus. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers gilt der Rechtsgedanke des 93 InsO nach der oben zitierten Rechtsprechung des BAG und des BGH gerade auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Soweit der Kläger weiter geltend macht, 93 InsO beziehe sich nur auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft, während es vorliegend nicht um Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gehe, sondern um eigene Ansprüche ihr gegenüber, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Da der Kläger, wie er zutreffend ausführt, versucht, vermeintliche Arbeitsentgeltansprüche, die ihm gegen die Insolvenzschuldnerin zu stehen sollen, gegenüber der Beklagten als Schadensersatzansprüche durchzusetzen, handelt es sich aus der Sicht der Insolvenzschuldnerin gerade um Verbindlichkeiten der Gesellschaft i.s.v. 93 InsO, so dass der Anwendungsbereich des 93 InsO eröffnet ist. Schließlich ist dem Kläger in der Annahme zu widersprechen, das Rechtsinstitut der Durchgriffshaftung laufe leer, wenn es ihm verwehrt werde, gegen die Beklagte vorzugehen. Der Kläger übersieht, dass eine Anwendung des Rechtsgedankens des 93 InsO nur dazu führt, dass während eines laufenden Insolvenzverfahrens Ansprüche aus einer etwaigen Durchgriffshaftung allein vom Insolvenzverwalter verfolgt werden können. Dadurch werden derartige Ansprüche anderer Gläubiger aber nicht abgeschnitten. Nur während des laufenden Insolvenzverfahrens bleibt im Interesse der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger die Durchsetzung etwaiger Ansprüche aus einer konzernrechtlichen Durchgriffshaftung dem Insolvenzverwalter vorbehalten. Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens sind andere Gläubiger grundsätzlich nicht gehindert, nunmehr etwaige Ansprüche gegen die Gesellschafter einer insolventen Gesellschaft zu verfolgen. Landesarbeitsgericht Hamm vom 31. August 2007, 4 Sa 1832/06 eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Gosda, Von-Geismar- Straße 2, Ahlen, Tel.: 02382/ , Fax: 02382/ Umfang der Pflicht zur Rechnungslegung, Provisionsansprüche, substantiiertes Bestreiten, zur Anwendung von 65, 87c HGB auf sonstige Arbeitnehmer, Vertragspraxis als Mittel zur Vertragsauslegung Entscheidungsgründe: Der Rechtsstreit ist gegenwärtig nur hinsichtlich der begehrten Auskunft zur Entscheidung reif. Es war durch Teilurteil über den Antrag zu 1) zu entscheiden. Der zulässige Antrag zu 1) ist begründet. 1. Der Antrag zu 1) ist zulässig. Der Antrag zu 1) ist als Teil einer Stufenklage zulässig. Die Zulässigkeit ergibt sich aus 254 ZPO. Danach kann mit der Klage auf Rechnungslegung eine Zahlungsklage verbunden werden. Der Begriff der Rechnungslegung geht weiter als die im bürgerlichen Recht ausdrücklich geregelten Rechenschaftspflichten. Darunter fällt jede Auskunftserteilung, die 01/08 19

20 Allgemeines Vertragsrecht auf entsprechender, durch Gesetz und Vertrag begründeter Rechtspflicht beruhend, in verständlicher, der Nachprüfung zugänglicher Kundgebung der Tatsachen besteht, nach denen sich die Ansprüche bemessen (BAG Urteil vom 7. August AZR 282/01 EzA Nr. 51 zu 315 BGB). In Abweichung vom Bestimmtheitsgebot des 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist es damit zulässig, die Angabe der herauszugebenden Leistung nach Rechnungslegung zu bestimmen. Maßgeblich für den Vorbehalt ist allein, ob der Kläger ohne Erteilung der geforderten Auskünfte die nähere Bestimmung nicht vornehmen kann (BAG, a.a.o.). Ohne die begehrte Auskunft ist die Klägerin nicht in der Lage festzustellen, ob und in welchem Umfang bei der Beklagten Werbezeiten gebucht worden sind, für die der Klägerin Provision zusteht. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten, so dass er gemäß 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Nach 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners unter Umständen substantiiert (d. h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern hat (siehe nur BGH Urteil vom 17. März 1987 VI ZR282/85 NJW 1987, 2008 f.). Eine solche Pflicht besteht zwar nicht schlechthin. Sie kann aber dann in Betracht kommen, wenn die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, a.a.o.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin nicht mit näheren Angaben bestritten, obwohl es ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, hierauf substantiiert zu erwidern. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass auch nach Abschluss eines Rahmenvertrages noch die erforderliche Akquisition stattfinden würde, da ansonsten keine konkreten Verträge abgeschlossen werden würden. Ein solcher Kunde werde ständig durch einen bestimmten Medienberater betreut. In diesem Vortrag kann kein substantiiertes Bestreiten gesehen werden. Vielmehr hätte die Beklagte im Einzelnen vortragen müssen, welcher Medienberater welchen der von der Klägerin in ihren Anträgen genannten Kunden betreut. Dass der Beklagten nicht bekannt gewesen sein soll, welcher Medienberater diese Kunden betreut, trägt sie selbst nicht vor. Auch ist nicht ersichtlich, warum ihr diese Angabe nicht zumutbar gewesen sein soll. Arbeitsgericht Berlin vom 13. April 2006, 63 Ca /05 Die Berufung wurde zurückgewiesen mit folgenden Ergänzungen: I. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Umfang des Teilurteils mit Recht stattgegeben. Die Kammer schließt sich gemäß 69 Abs. 2 ArbGG den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils an, die lediglich mit Rücksicht auf die mit der Berufung erhobenen Rügen einiger Anmerkungen und Ergänzungen bedürfen b)... die 65, 87c HGB finden auf sonstige Arbeitnehmer entsprechende Anwendung, sofern deren Vergütung zumindest auch einen Provisionsanteil enthält (BAG, 9 AZR 665/99, v , AP Nr. 35 zu 242 BGB Auskunftspflicht; ErfKomm/Schaub, 390 HGB, 7. Aufl., 65 Rn 6). 2. Aber auch im Übrigen kann der Beklagten nicht gefolgt werden.... b) Soweit die Beklagte... beanstandet, dass der Vortrag der Klägerin nicht erkennen lasse, dass in vertragsrelevantem Umfang Nettoerlöse aus von der Klägerin in nachweislich selbst vermittelten oder ihr zugeordneten Werbezeitaufträgen eingegangen und bei der Beklagten verblieben seien, ist dem im Ansatz durchaus zu folgen. Näheren Aufschluss gibt jedoch die bisherige Vertragspraxis der Parteien (vgl. BGH, VIII 384/04, v , BB 2006 S. 976), die als Ausdruck des gemeinsamen Verständnisses vom Vertragsinhalt in die rechtliche Würdigung einbezogen werden kann. Von Bedeutung ist insoweit die Existenz von Abrechnungen aus den Monaten Februar bis Dezember 2004 (Bl. 28 ff. d.a.), die den Schluss zulassen, dass die Beklagte von einer provisionspflichtigen Tätigkeit der Klägerin während dieses Jahres ausgegangen ist. Wenn diese dazu behauptet, nach dem Abschluss der Rahmenverträge keine weiteren Akquisitionstätigkeiten mehr entwickelt zu haben, die Einzelverträge seien anschließend vielmehr ohne ihr weiteres Zutun zustande gekommen, lässt sich dem erfolgreich nicht mit einem bloßen Hinweis auf die Qualität der Rahmenvereinbarungen als bloße Rabattzusagen entgegentreten. Wie das Arbeitsgericht mit Recht angenommen hat, hätte es nunmehr der Beklagten oblegen, über bloßes Bestreiten hinaus näher darzutun, welche weiteren Aktivitäten erforderlich gewesen wären, um die aus den einzelnen Abrechnungen ersichtlichen Kunden zum Abschluss der jeweils verprovisionierten Aufträge zu veranlassen. Dabei wären von der Beklagten jedenfalls allgemeine Ausführungen zu den üblichen Unterstützungsmaßnahmen vor dem Zustandekommen von solchen Folgeaufträgen zu erwarten gewesen. Soweit sie im Hinblick auf die Tätigkeit der Klägerin für das Jahr 2004 mangels näherer eigener Kenntnisse nicht in der Lage gewesen sein sollte, die konkreten Aktivitäten der Klägerin näher zu schildern, hätte es jedenfalls für das Jahr 2005 zur Erfüllung der prozessualen Verpflichtungen der Beklagten der Darlegung der ihr notwendig bekannten Tatsache bedurft, welchem Mitarbeiter sie statt der Klägerin die weitere Betreuung der aus dem Antrag zu Ziffer 1 ersichtlichen Kunden übertragen hätte und welche konkreten Beiträge dieser zum Zustandekommen der weiteren Einzelverträge geleistet hätte. An der Erfüllung dieser Voraussetzungen fehlt es jedoch, so dass die Behauptung der Klägerin zu den Einzel /08

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