Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften

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1 Michael J. Schuster war nach dem Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten München und Augsburg wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg. Während des Rechtsreferendariats war er Stagiaire bei der Investmentbank Lazard und Co. in Frankfurt/Main und übte eine Beratungstätigkeit für eine amerikanische Unternehmensberatung aus. Im Anschluß daran war er wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der RWTH Aachen und promovierte dort zum Dr. rer. pol. Nunmehr ist er tätig für das Institut für Wirtschaftsberatung IfW-Niggemann mit Schwerpunkt im Bereich M&A und Sanierung sowie als Lehrbeauftragter an der Fachhochschule München. ISBN Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften Michael Schuster 53 Juristische Reihe TENEA/ Nach Untersuchung des Marktes für Unternehmenskontrolle und Entwicklung des deutschen Kapitalmarktes wird eine deutliche Zunahme an feindlichen Übernahmen in Deutschland prognostiziert. Es wird dann eine Leitlinie der Rechte und Pflichten des Vorstandes einer deutschen ZielAktiengesellschaft im Umfeld eines feindlichen Übernahmeversuches entworfen. Einbezogen ist dabei neben der reaktiven Abwehrsituation auch die Präventionsphase. Grundlage für die Untersuchung ist geltendes Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Das so gefundene Ergebnis wird gemessen am Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Schließlich werden sämtliche denkbaren Abwehrmaßnahmen für den Vorstand der Zielgesellschaft handbuchartig dargestellt und auf ihre rechtliche Zulässigkeit und praktische Durchführbarkeit hin überprüft. Die Einzelmaßnahmen werden zunächst in ein präventives und ein reaktives Abwehrszenario unterteilt. Die Anordnung der einzelnen Maßnahmen folgt der Perspektive eines potentiellen»angreifers«. Der Weg zur Kontrolle über die Zielgesellschaft entspricht bildlich dem Überwinden dreier Schwellen in Form konzentrischer Kreise von außen nach innen (dargestellt anhand eines graphischen Kreismodelles). Im Zentrum befindet sich dabei der Vorstand der Zielgesellschaft. Die für den Bieter zu überwindenden Schwellen (Mitgliedschaft, Kontrolle in der Hauptversammlung, Kontrolle des Aufsichtsrates und Vorstandes) bilden für den Vorstand der Zielgesellschaft drei Ansatzflächen für mögliche Abwehrmaßnahmen. Potentielle Abwehrmaßnahmen sind weiter untergliedert in solche, die vom Vorstand selbständig getroffen werden können und solche, die nur mit Billigung der Hauptversammlung eingesetzt werden dürfen. In Kombination mit der Unterteilung in präventive und reaktive Maßnahmen läßt sich der Kreis in vier Sektoren aufteilen. Aufgrund Einordnung sämtlicher Verteidigungsmaßnahmen in das Kreismodell werden Erkenntnisse gewonnen, inwieweit bei feindlichen Übernahmeversuchen tatsächlich diskretionäre Handlungsspielräume des Vorstandes der Zielgesellschaft bestehen. Man gewinnt nicht nur einen Überblick darüber, ob und gegebenenfalls welche Verteidigungsmaßnahmen im reaktiven bzw. präventiven Bereich durchführbar sind, sondern es ist gleichzeitig ablesbar, ob die jeweiligen Maßnahmen eines Hauptversammlungsbeschlusses bedürfen oder autonom durch den Vorstand implementiert werden können und insoweit unkontrollierte Handlungsspielräume bestehen. Für die Beurteilung eines etwaigen Regelungsbedürfnisses der aufgedeckten diskretionären Handlungsspielräume hat die Anordnung der tatsächlich und rechtlich möglichen Maßnahmen innerhalb der Ringe des Kreismodelles zusätzlichenerkenntniswert. Das festgestellte Ergebnis wird gemessen am Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), wobei schlußendlich sowohl Regelungsbedürfnis als auch Regelungswirkung in Frage gestellt werden. MICHAEL SCHUSTER Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften Abwehrstrategien des Vorstandes der Zielgesellschaft Juristische Reihe TENEA/ Bd. 53

2 Michael J. Schuster war nach dem Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten München und Augsburg wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg. Während des Rechtsreferendariats war er Stagiaire bei der Investmentbank Lazard und Co. in Frankfurt/Main und übte eine Beratungstätigkeit für eine amerikanische Unternehmensberatung aus. Im Anschluß daran war er wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der RWTH Aachen und promovierte dort zum Dr. rer. pol. Nunmehr ist er tätig für das Institut für Wirtschaftsberatung IfW-Niggemann mit Schwerpunkt im Bereich M&A und Sanierung sowie als Lehrbeauftragter an der Fachhochschule München. ISBN Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften Michael Schuster 53 Juristische Reihe TENEA/ Nach Untersuchung des Marktes für Unternehmenskontrolle und Entwicklung des deutschen Kapitalmarktes wird eine deutliche Zunahme an feindlichen Übernahmen in Deutschland prognostiziert. Es wird dann eine Leitlinie der Rechte und Pflichten des Vorstandes einer deutschen ZielAktiengesellschaft im Umfeld eines feindlichen Übernahmeversuches entworfen. Einbezogen ist dabei neben der reaktiven Abwehrsituation auch die Präventionsphase. Grundlage für die Untersuchung ist geltendes Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Das so gefundene Ergebnis wird gemessen am Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Schließlich werden sämtliche denkbaren Abwehrmaßnahmen für den Vorstand der Zielgesellschaft handbuchartig dargestellt und auf ihre rechtliche Zulässigkeit und praktische Durchführbarkeit hin überprüft. Die Einzelmaßnahmen werden zunächst in ein präventives und ein reaktives Abwehrszenario unterteilt. Die Anordnung der einzelnen Maßnahmen folgt der Perspektive eines potentiellen»angreifers«. Der Weg zur Kontrolle über die Zielgesellschaft entspricht bildlich dem Überwinden dreier Schwellen in Form konzentrischer Kreise von außen nach innen (dargestellt anhand eines graphischen Kreismodelles). Im Zentrum befindet sich dabei der Vorstand der Zielgesellschaft. Die für den Bieter zu überwindenden Schwellen (Mitgliedschaft, Kontrolle in der Hauptversammlung, Kontrolle des Aufsichtsrates und Vorstandes) bilden für den Vorstand der Zielgesellschaft drei Ansatzflächen für mögliche Abwehrmaßnahmen. Potentielle Abwehrmaßnahmen sind weiter untergliedert in solche, die vom Vorstand selbständig getroffen werden können und solche, die nur mit Billigung der Hauptversammlung eingesetzt werden dürfen. In Kombination mit der Unterteilung in präventive und reaktive Maßnahmen läßt sich der Kreis in vier Sektoren aufteilen. Aufgrund Einordnung sämtlicher Verteidigungsmaßnahmen in das Kreismodell werden Erkenntnisse gewonnen, inwieweit bei feindlichen Übernahmeversuchen tatsächlich diskretionäre Handlungsspielräume des Vorstandes der Zielgesellschaft bestehen. Man gewinnt nicht nur einen Überblick darüber, ob und gegebenenfalls welche Verteidigungsmaßnahmen im reaktiven bzw. präventiven Bereich durchführbar sind, sondern es ist gleichzeitig ablesbar, ob die jeweiligen Maßnahmen eines Hauptversammlungsbeschlusses bedürfen oder autonom durch den Vorstand implementiert werden können und insoweit unkontrollierte Handlungsspielräume bestehen. Für die Beurteilung eines etwaigen Regelungsbedürfnisses der aufgedeckten diskretionären Handlungsspielräume hat die Anordnung der tatsächlich und rechtlich möglichen Maßnahmen innerhalb der Ringe des Kreismodelles zusätzlichenerkenntniswert. Das festgestellte Ergebnis wird gemessen am Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), wobei schlußendlich sowohl Regelungsbedürfnis als auch Regelungswirkung in Frage gestellt werden. MICHAEL SCHUSTER Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften Abwehrstrategien des Vorstandes der Zielgesellschaft Juristische Reihe TENEA/ Bd. 53

3 TENEA Juristische Reihe TENEA/ Bd. 53

4 Tenea ( η Τενέα), Dorf im Gebiet von Korinth an einem der Wege in die Argolis, etwas s. des h. Chiliomodi. Sehr geringe Reste. Kult des Apollon Teneates. T. galt im Alt. sprichwörtl. als glücklich, wohl wegen der Kleinheit [ ] Aus: K. Ziegler, W. Sontheimer u. H. Gärtner (eds.): Der Kleine Pauly. Lexikon der Antike. Bd. 5, Sp München (Deutscher Taschenbuch Verlag), 1979.

5 MICHAEL SCHUSTER Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften Abwehrstrategien des Vorstandes der Zielgesellschaft

6 Michael Schuster: Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften Abwehrstrategien des Vorstandes der Zielgesellschaft (Juristische Reihe TENEA/www.jurawelt.com; Bd. 53) Zugleich Rheinisch-Westfälische Technische Hochschule Aachen Dissertation 2002 Gedruckt auf holzfreiem, säurefreiem, alterungsbeständigem Papier TENEA Verlag für Medien Berlin 2003 Alle Rechte vorbehalten. All rights reserved. Layout und Satz: Azurmedia, Augsburg Digitaldruck und Bindung: Polyprint GmbH Berlin Umschlaggestaltung: nach Roland Angst, München TENEA-Graphik: Walter Raabe, Berlin Printed in Germany 2003 ISBN

7 Meinen Eltern Barbara Rosina und Josef Schuster

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9 Vorwort Die Arbeit hat der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule (RWTH) Aachen im Sommersemester 2002 als Dissertation vorgelegen. Mein Doktorvater, Herr Professor Dr. iur. Christian Huber, Mag. rer. soc. oec. hat mich während meines gesamten Promotionsvorhabens begleitet und allzeit umfassend unterstützt. Hierfür danke ich sehr herzlich. Während dieser Zeit war ich gleichzeitig als sein wissenschaftlicher Mitarbeiter und Assistent an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät tätig. Herr Professor Dr. rer. pol. Hartwig Steffenhagen hat die Erstellung des Zweitgutachtens übernommen. Danken möchte ich ganz besonders Herrn Professor Dr. Dr. hc. Marcus Lutter, der mir sowohl zu Beginn meiner Beschäftigung mit dem Thema als auch im Laufe der Fertigstellung äußerst großzügig wertvolle Anregungen und Hilfestellungen gegeben hat. Dank sagen möchte ich schließlich auch all denen, die mich im Übrigen unterstützt haben, vor allem meiner Familie. Augsburg, im November 2003 Michael J. Schuster

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11 Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht... IX Inhaltsverzeichnis... XI Abbildungsverzeichnis... XXIII Abkürzungsverzeichnis... XXV Glossar...XXIX 1 Einleitung...1 A. Die wachsende Bedeutung feindlicher Übernahmen in Deutschland...1 B. Gang und Ziele der Untersuchung Der Markt für Unternehmenskontrolle und feindliche Übernahmen...13 A. Begriffe...13 B. Die Zielgesellschaft: Indikatoren und Erkennungsmerkmale...18 C. Verfahren des Erwerbs einer Anteilsmehrheit...25 D. Die rechtlichen Parameter einer feindlichen Übernahme deutscher Zielgesellschaften...32 E. Der Markt für feindliche Unternehmensübernahmen in Deutschland Rechte und Pflichten des Vorstands der Zielgesellschaft im Umfeld eines feindlichen Übernahmeangebotes Position zur Frage eines Neutralitätsgebotes...91 A. Die widerstreitenden Interessengruppen...91 B. Auflösung des Interessenkonfliktes C. Ergebnis Abwehrstrategiemaßnahmen und positive Vorstandspflichten A. Prävention B. Reaktionen / Ad-hoc-Maßnahmen C. Ergebnis Zusammenfassende Thesen A. Zu 2 (Der Markt für Unternehmenskontrolle und feindliche Übernahmen) B. Zu 3 (Zum Neutralitätsgebot für den Vorstand der Zielgesellschaft) C. Zu 4 (Abwehrstrategiemaßnahmen und positive Vorstandspflichten) Schrifttumsverzeichnis...359

12 X Inhaltsübersicht

13 Inhaltsverzeichnis XI Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht... IX Inhaltsverzeichnis... XI Abbildungsverzeichnis... XXIII Abkürzungsverzeichnis... XXV Glossar...XXIX 1 Einleitung...1 A. Die wachsende Bedeutung feindlicher Übernahmen in Deutschland...1 B. Gang und Ziele der Untersuchung...3 I. Feindliche Übernahmen in Deutschland?...3 II. Das konkrete Gefährdungspotential von Aktiengesellschaften...4 III. Leitlinie der Rechte und Pflichten des Vorstandes der Zielgesellschaft...4 IV. Rechtliche Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen Die Perspektive des Vorstandes der Zielgesellschaft Der Weg zur Kontrolle über die Zielgesellschaft: Modell der konzentrischen Kreise Aufdeckung diskretionärer Handlungsspielräume des Vorstandes...9 V. Zusammenfassung/Ziele der Untersuchung Der Markt für Unternehmenskontrolle und feindliche Übernahmen...13 A. Begriffe...13 I. Der Tatbestand der Unternehmensübernahme und der Markt für Unternehmen...13 II. Der Markt für Unternehmenskontrolle...15 III. Feindliche Übernahmen...17 IV. Abwehrmaßnahmen...18 B. Die Zielgesellschaft: Indikatoren und Erkennungsmerkmale...18 I. Allgemeine Akquisitionsmotive und Auswahlkriterien Börsenkapitalisierung versus wahrer Wert des Unternehmens Strategische Motive, insbesondere Sicherung von Marktanteilen Außergewöhnliche Unternehmenspolitiken...22 II. Konjunkturelle Einflußfaktoren Große Nachfrage auf dem Markt für Unternehmenskontrolle Gesamtwirtschaftliche Rahmenbedingungen...23 III. Kontrollmöglichkeiten eines Gesellschafterwechsels seitens des Leitungsorgans...23 C. Verfahren des Erwerbs einer Anteilsmehrheit...25 I. Die freundliche Anfrage: Casual Pass und Bear Hug...25 II. Kauf von Anteilen über die Börse ( open market purchases )...26 III. Paketkäufe...28 IV. Öffentliches Übernahmeangebot ( Tender Offer )...28 V. Proxy Fight...30

14 XII Inhaltsverzeichnis D. Die rechtlichen Parameter einer feindlichen Übernahme deutscher Zielgesellschaften I. Übernahmeregelungen Historischer Exkurs: Der Übernahmekodex Übernahmerichtlinie der EU Das deutsche Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) a) Entstehungsgeschichte und Motive des WpÜG b) Die wesentlichen Regelungsgehalte des WpÜG für den Bieter, insbesondere die Anforderungen an öffentliche Angebote aa) Allgemeine Grundsätze, 3 WpÜG bb) Anwendungsbereich des WpÜG: Deutsche Zielgesellschaften mit europäischer Börsenzulassung cc) Form, Fristen und inhaltliche Anforderungen an ein Angebot dd) Mitteilung des Bieters über Stimmrechtsanteile am Zielunternehmen nach Abgabe des Angebotes ( Wasserstandsmeldungen im Angebotsverfahren ) ee) Abgabe eines Pflichtangebots ff) Angemessene Gegenleistung des Bieters gg) Aufsicht über die Werbung durch die BaFin hh) Verfahrensaufsicht durch die BaFin, Abschnitt 2 ( 4-9) des WpÜG, und Rechtsmittel, Abschnitte 6 und 7 ( 40-58) des WpÜG c) Exkurs: Vergleich mit den Regelungen des Übernahmekodex und dessen Anforderungen an öffentliche Angebote d) Ausschluß von Minderheitsaktionären (Squeeze Out) e) Verhaltenspflichten und zulässige Abwehrmaßnahmen des Vorstandes der Zielgesellschaft nach WpÜG aa) Stellungnahme des Vorstandes der Zielgesellschaft bb) Zulässige Abwehrmaßnahmen des Vorstandes cc) Exkurs: Vergleich mit den Regelungen des Übernahmekodex f) Zusammenfassung: Auswirkungen der geänderten Rechtslage mit Inkrafttreten des neuen WpÜG auf feindliche Übernahmeversuche und die Abwehrstrategien des Vorstandes der Zielgesellschaft II. Einschlägige Vorschriften des Aktienrechts Zwingende Zuständigkeitsverteilung Abwehrstrategien des Vorstandes Ordnungswidrigkeiten III. Publizitätsvorschriften Aktienrecht und Kapitalmarktrecht Handelsrecht Sonstige Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten IV. Kartellrecht und Fusionskontrolle V. Mitbestimmungsrecht VI. Zusammenfassung E. Der Markt für feindliche Unternehmensübernahmen in Deutschland I. Bestandsaufnahme: Feindliche Übernahmen in Deutschland Allgemeine Übernahmesituation und abgegebene öffentliche Übernahmeangebote in Deutschland Ursachen für die bislang geringe Bedeutung feindlicher Übernahmen deutscher Zielgesellschaften a) Die Bankenstruktur in Deutschland... 66

15 Inhaltsverzeichnis XIII b) Das deutsche Gesellschaftsrecht...68 c) Arbeitsrecht, insbesondere Mitbestimmungsrecht...69 d) Marktstrukturelle Übernahmehindernisse...69 e) Gesellschaftlich breite Ablehnung in Deutschland...72 II. Das Marktvolumen: Vorhandene Publikumsgesellschaften in Deutschland Entwicklung in jüngerer Vergangenheit und status quo...72 a) Aktiengesellschaften und Börsennotierungen...72 b) Publikumsgesellschaften Zukünftige Entwicklung...75 a) Aktiengesellschaften und Börsennotierungen...75 b) Publikumsgesellschaften...77 III. Die potentiellen Adressaten feindlicher Übernahmeangebote oder: Wer hält die Stammaktien deutscher Aktiengesellschaften? Institutionelle Anleger...79 a) Die Fondsgesellschaften als Kapitalsammelstellen...79 b) Banken und Versicherungen sowie Industriegesellschaften Das breite Publikum als Aktionär...81 a) Status quo: Aktienerwerb in Deutschland noch wenig verbreitet...81 b) Gründe für eine weitere Zunahme der Geldanlage in Aktien...82 IV. Die Nachfrageseite: Bieter auf dem deutschen Markt...86 V. Ergebnis und Ausblick: Die Entwicklung des Kapitalmarktes in Deutschland und die Auswirkungen auf die künftige Frequenz feindlicher Übernahmen in Deutschland Rechte und Pflichten des Vorstands der Zielgesellschaft im Umfeld eines feindlichen Übernahmeangebotes Position zur Frage eines Neutralitätsgebotes...91 A. Die widerstreitenden Interessengruppen...91 I. Der Vorstand im Kern des Spannungsfeldes...91 II. Die übrigen Interessengruppen im einzelnen Die Sphäre der Zielgesellschaft...94 a) Die Aktionäre der Zielgesellschaft...94 aa) Interessenlage...95 bb) Die Auswirkungen eines Übernahmeangebotes auf die Interessen der Aktionäre nach empirischen Erhebungen...95 b) Die Arbeitnehmer der Zielgesellschaft...97 aa) Das Management der Zielgesellschaft (unterhalb des Vorstandes)...97 bb) Die sonstigen Mitarbeiter des Unternehmens...97 c) Der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft...98 d) Die Gläubiger der Zielgesellschaft Die Bietersphäre...99 a) Die Handlungsorgane der Bietergesellschaft...99 b) Die Aktionäre der Bietergesellschaft...99 c) Die Arbeitnehmer und Gläubiger der Bietergesellschaft d) Zusammenfassung Öffentliche Interessen III. Zusammenfassung des Konfliktes B. Auflösung des Interessenkonfliktes I. Informationspflicht II. Neutralitätspflicht Bisheriger Meinungsstand a) Grundsatz...105

16 XIV Inhaltsverzeichnis b) Reichweite der Neutralitätspflicht aa) Totale Enthaltung bb) Ausnahmen bei Gefahr der Schädigung der Gesellschaft Eigene Stellungnahme a) Plädoyer für eine einheitliche Regelung der Neutralitätsfrage für den präventiven und reaktiven Bereich b) Unvereinbarkeit einer Neutralitätspflicht mit dem berechtigten Interesse am Fortbestand der Unternehmensidee und der Kontinuität der Leitungsmacht aa) Keine pauschale Ablehnung einer Neutralitätspflicht des Vorstandes bb) Der Vorstand als Wahrer des Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresses cc) Inhalt und Umfang des Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresses dd) Bestandsschutz und Fortbestand der Unternehmensidee als Bestandteil des Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresses c) Unvereinbarkeit eines Neutralitätsgebotes mit der zwingenden Zuständigkeitsverteilung des Aktiengesetzes d) Keine Zuständigkeit der Hauptversammlung nach Holzmüller e) Fremdorganschaft, Neutralitätspflicht und Kompetenzmißbrauch des Vorstandes f) Höhere Rechtssicherheit g) Keine Auswahl der eigenen Herren h) Vermeidung einer Ungleichbehandlung von freundlichen und feindlichen Übernahmen i) Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes und die These von den Disziplinierungsmechanismen für das Management aa) Das Problem der Trennung von Eigentum und Kontrolle bb) Kontrollmöglichkeiten, Anreizsysteme und Disziplinierungsmechanismen cc) Auswirkungen auf die Frage einer Neutralitätspflicht C. Ergebnis Abwehrstrategiemaßnahmen und positive Vorstandspflichten A. Prävention I. Der Zeitraum des Präventionsbereiches und positive Handlungspflichten des Vorstandes II. Vorteile und Zwänge präventiver Maßnahmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Der Begriff der Präventivmaßnahmen und die Abgrenzung zu reaktiven oder Ad-hoc-Maßnahmen a) Kriterien des Übernahme- und Kapitalmarktrechts b) Aktienrechtliche, rechtstatsächliche sowie betriebswirtschaftliche Aspekte Ergebnis: Der ideale Zeitpunkt für die Implementierung präventiver Maßnahmen III. Vorkehrungen, die eines Beschlusses der Hauptversammlung bedürfen Maßnahmen, die eine unerwünschte Mitgliedschaft in der Gesellschaft limitieren a) Maßnahmen, die eine freie Übertragbarkeit von Anteilen an der Gesellschaft verhindern aa) Namensaktien und Vinkulierung, 68 AktG

17 Inhaltsverzeichnis XV (1) Erläuterung und Wirkungsweise (a) Inhaberaktien und Namensaktien (b) Die Vinkulierung (2) Praktische Bedeutung (3) Implementierung (4) Die Zustimmung zur Übertragung: Rechtsfolgen und zulässige Verweigerungsgründe (a) Satzung enthält keine bestimmten Verweigerungsgründe (b) Satzung enthält bestimmte Verweigerungsgründe, (zwingende) Zustimmungsverbote oder Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis (aa) Verweigerungsgründe (bb) Zustimmungsverbote (cc) Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis (c) Durchsetzung des Anspruches auf Zustimmung und Schadensersatzansprüche bei rechtswidriger Zustimmungsverweigerung (5) Umgehungsmöglichkeiten (a) Umgehung durch Stimmbindungsverträge (b) Umgehung durch Stimmrechtsvollmachten (c) Rechtliche Auswirkungen von Umgehungstatbeständen auf Hauptversammlungsbeschlüsse (6) Nachteile und zusammenfassende Bewertung der Maßnahme bb) Schuldrechtliche Übertragungsbeschränkungen (inklusive von Vorkaufsrechten oder Vereinbarung von Andienungspflichten) (1) Wirkungsweise und Anwendungsbereich (2) Praktische Bedeutung (3) Schwachstellen und Bewertung der Maßnahme b) Maßnahmen, die an den Motiven zum Erwerb von Anteilen an der Gesellschaft ansetzen aa) Veräußerung von Gesellschaftsvermögen (1) Wirkungsweise der Maßnahme (2) Implementierung (a) Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens (b) Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile; besonders starker Eingriff in die Mitgliedsrechte der Aktionäre (3) Materiell-rechtliche Voraussetzungen (4) Ausgestaltung als Kaufvertrag mit Rückkaufoption oder Vereinbarung einer Kaufoption unter festgelegten Bedingungen (5) Bewertung der Maßnahme bb) Abfindungszahlungen (Golden Parachutes) für Mitglieder des Aufsichtsrates cc) Zwangseinziehung von Aktien, 237 I 2, II 2 AktG (1) Prinzip und Wirkungsweise (2) Materiell-rechtliche Voraussetzungen (3) Anforderungen an den zur Zwangseinziehung anordnenden Hauptversammlungsbeschluß (4) Schwachstellen, Umgehungsmöglichkeiten und Ergebnis dd) Bindung der Gesellschaft an freundliche Dritte durch Unternehmensverträge...166

18 XVI Inhaltsverzeichnis (1) Zustandekommen von Unternehmensverträgen (2) Reversibilität unternehmensvertraglicher Verpflichtungen (a) Aufhebung (b) Änderung (c) Kündigung (3) Zusammenfassende Bewertung ee) Verringerung der Attraktivität der Zielgesellschaft durch Erschwerung der Kontrollübernahme in den Organen (Hauptversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand) c) Maßnahmen, welche einen unkontrollierten Erwerb von Gesellschaftsanteilen unmöglich machen; Modifikation der Gesellschaftsformspezifika aa) Ausgabe von Genußscheinen zur Eigenkapitalausstattung bb) Ausverkauf und Auflösung der Gesellschaft (Scorched Earth und Corporate Suicide) cc) Delisting und Rechtsformwechsel dd) Reinkorporierung in einem anderen Staat mit abwehrfreundlicherem Gesellschafts- und Übernahmerecht Maßnahmen, die eine unerwünschte Kontrollausübung in der Hauptversammlung limitieren a) Modifikationen des Stimmrechts aa) Modifizierung der Mehrheitserfordernisse für die Beschlußfassung in der Hauptversammlung, 133 AktG (1) Wirkungsweise der Maßnahme (2) Implementierung (3) Nachteile und Bewertung der Maßnahme bb) Mehrstimmrechtsaktien, 12 II AktG (1) Erläuterung der Maßnahme und Wirkungsweise (2) Implementierung (3) Praktische Bedeutung (4) Umgehungsmöglichkeit und Schwachstellen cc) Höchststimmrechte, 134 I AktG (1) Prinzip und Wirkungsweise (2) Praktische Bedeutung (3) Implementierung (4) Umgehungsmöglichkeiten und Schwachstellen (a) Schwachstellen (b) Nebenwirkungen (c) Umgehung durch Abstimmungsvereinbarungen (d) Umgehung mittels Stimmrechtsausübung durch Bevollmächtigte (e) Sanktionen bei Verletzung von Stimmrechtsbeschränkungen (5) Gesamtbewertung dd) Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien (1) Erläuterung der Maßnahme und Wirkungsweise (2) Implementierung (3) Praktische Bedeutung (4) Schwachstellen und Gesamtbewertung der Maßnahme b) Veränderung der Kapitalstruktur aa) Kapitalerhöhungsmaßnahmen

19 Inhaltsverzeichnis XVII (1) Ordentliche Kapitalerhöhung gegen Einlagen, 182, 186 AktG (a) Prinzip und Wirkungsweise als Abwehrinstrument (b) Implementierung (c) Der Ausschluß des Bezugsrechtes (d) Vorstandsbericht (e) Materielle Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses (aa) Anwendbarkeit der Grundsätze aus Siemens/Nold auf die reguläre Kapitalerhöhung (bb) Anwendbarkeit der Grundsätze aus Siemens/Nold auf eine Barkapitalerhöhung (cc) Zwischenergebnis (f) Maßnahmen zur Abwehr feindlicher Übernahmeversuche im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft (aa) Abhängigkeit und Konzernierung (bb) Vernichtung der Gesellschaft (cc) Überfremdung (dd) Plädoyer für eine generelle Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses zum Zwecke der Abwehr einer unerwünschten Beteiligung (g) Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß gemäß 186 III 4 AktG (h) Ausgabebetrag (i) Schwachstellen und Zusammenfassung (2) Bereitstellung und Ausgabe genehmigten Kapitals unter Ausschluß des Bezugsrechts ( 202, 203 AktG i.v.m. 182, 186 AktG) (a) Erläuterung der Maßnahme und Wirkungsweise (b) Implementierung und formelle Voraussetzungen (c) Der Vorstandsbericht (d) Sachliche Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses (e) Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß beim genehmigten Kapital (f) Ausgabebetrag (g) Ergebnis (3) Ausgabe von Options- und Wandelanleihen (Schuldverschreibungen) an befreundete Investoren unter Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre nach 221 I, IV i.v.m. 186 III AktG (a) Begriffsklärung (b) Prinzip und Wirkungsweise (c) Implementierung und materiell-rechtliche Voraussetzungen (d) Schwachstellen und zusammenfassende Bewertung bb) Ausgabe von Arbeitnehmeraktien und Aktienoptionsprogramme (1) Wirkungsweise der Maßnahme (2) Implementierung (3) Zusammenfassung und Bewertung der Maßnahme cc) Ermächtigung des Vorstandes zum Erwerb eigener Aktien für die Gesellschaft, 71 AktG (1) Wirkungsweise der Maßnahme (2) Verfahren des Erwerbs und der (Wieder-)Veräußerung...221

20 XVIII Inhaltsverzeichnis (3) Als Abwehrmethode geeignete Fallgruppen des 71 I AktG und deren materiell-rechtliche Voraussetzungen (4) Der Ermächtigungsbeschlusses gemäß 71 I Nr. 8 AktG und seine materiell-rechtlichen Voraussetzungen (5) Schranken des Volumens zulässigen Erwerbs gemäß 71 II AktG (6) Pflichten des Vorstandes bei und nach dem Erwerb (7) Rechtsfolgen im Falle unzulässigen Erwerbs eigener Aktien ( 71 IV AktG) (8) Schwachstellen, Umgehungsmöglichkeiten und Gesamtbewertung c) Gründung einer Sicherungs-GmbH aa) Prinzip und Wirkungsweise bb) Konstruktion der GmbH im einzelnen cc) Zustimmung der Hauptversammlung dd) Schwachstellen, Umgehungsmöglichkeiten und Gesamtbewertung d) Veränderung der erforderlichen Kapitalmehrheiten für Hauptversammlungsbeschlüsse aa) Erhöhung der Majoritätsschwelle in der Hauptversammlung für Satzungsänderungen (Supermajority Provisions), 179 II AktG (1) Reichweite und Grenzen der Satzungsautonomie (2) Weitere, über die Kapitalmehrheit hinausgehende Erfordernisse, 179 II 3 AktG bb) Abschluß von Unternehmensverträgen: Erhöhung der Majoritätsschwelle für den Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung, 293 I AktG (1) Prinzip und Wirkungsweise (2) Schwachstellen und Umgehungsmöglichkeiten cc) Regelungen für Verschmelzungen und Eingliederungen (1) Verschmelzung ( 2 ff., 60 ff. UmwG) (2) Eingliederung ( 319 ff. AktG) (3) Fair-Price-Regelungen? dd) Ergebnis Maßnahmen, die eine Kontrollausübung in den Leitungsorganen verhindern a) Allgemein: Besetzungsstrategien für den Aufsichtsrat und Vorstand b) Aufsichtsrat aa) Qualifizierte Mehrheit für die Abwahl bb) Wahlmodus für die Wahl der Aufsichtsräte in der Hauptversammlung, 133 AktG cc) Festlegung einer Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder dd) Staffelung der Amtszeiten (Staggered Board) (1) Wirkungsweise der Maßnahme (2) Implementierung ee) Entsendungsrechte einzelner Aktionäre, 101 II AktG ff) Festschreibung besonderer persönlicher Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder gg) Zwischenergebnis: Besetzungsstrategien für den Aufsichtsrat c) Vorstand aa) Modifizierung der Mehrheitserfordernisse für Beschlüsse des Aufsichtsrates

21 Inhaltsverzeichnis XIX bb) Abberufung der Vorstandsmitglieder, 84 I AktG cc) Festlegung der Zahl der Vorstandsmitglieder und Vetorechte einzelner Vorstandsmitglieder d) Schwachstellen, Umgehungsmöglichkeiten und Gesamtbewertung IV. Vorkehrungen, die vom Vorstand selbständig getroffen werden können Maßnahmen, die eine unerwünschte Mitgliedschaft in der Gesellschaft limitieren a) Kurspflege, Stimulierung des Aktienkurses durch Investor Relations (IR) aa) Technische Möglichkeiten der Kurspflege bb) Investor Relations cc) Kritische Bewertung und Zusammenfassung b) Langfristige Bindung von Gesellschaftsmitteln für konkrete Unternehmungen c) Kartellrechtlich relevanter Zukauf einer Konkurrenzfirma aa) Exkurs: Einflußnahme auf das Fusionskontrollverfahren bb) Verteidigungseffekt eines Zukaufes cc) Umgehungsmöglichkeiten und Schwachstellen dd) Ergebnis d) Stillhalteabkommen mit potentiellen feindlichen Bietern (sog. Standstill Agreement) e) Sonderabfindungen für das Management im Übernahmefall (sog. Golden Parachutes; Change of Control Employment Agreements) aa) Wirkungsweise der Maßnahme bb) Materiell-rechtliche Zulässigkeit cc) Erforderliche Höhe von Abfindungszusagen mit Abschreckungseffekt dd) Abfindungszahlungen zugunsten des weiteren Senior Managements (sog. Silver Wheelchairs ) und des mittleren Managements (sog. Tin Parachutes ) ee) Ergebnis f) Kollektivarbeitsrechtliche Modifizierungen zugunsten der Belegschaft g) Zusammenarbeit mit Investmentbanken und sog. begleitenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen Maßnahmen, die eine unerwünschte Kontrollausübung in der Hauptversammlung verhindern oder limitieren a) Erwerb eigener Aktien aa) Prinzip und Wirkungsweise sowie Verfahren des Erwerbs und der Wiederveräußerung bb) Rückerwerb zur Abwehr eines schweren, unmittelbar bevorstehenden Schadens, 71 I Nr. 1 AktG cc) Belegschaftsaktien, 71 I Nr. 2 AktG dd) Volumenbegrenzung, Pflichten des Vorstandes bei und nach Erwerb sowie Rechtsfolgen des unzulässigen Rückerwerbs und Gesamtbewertung b) Beteiligungserwerb durch ein befreundetes Unternehmen c) Überkreuzverflechtungen/Wechselseitige Beteiligungen, 19 AktG aa) Prinzip und Wirkungsweise bb) Implementierung cc) Materiell-rechtliche Zulässigkeit (1) Einfach wechselseitige Beteiligung (2) Rechtsfolgen einfach wechselseitiger Beteiligungen...263

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