Juristenfakultät. Finanztermingeschäfte Aufklärung und Schadenersatz (auch Wertpapiergeschäft allgemein) Richterakademie,

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1 UNIVERSITÄT LEIPZIG Juristenfakultät Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Juristenfakultät Burgstraße 27 (Petersbogen) D Leipzig WWW: Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser Prof. Dr. Reinhard Welter Prof. Dr. Franz Häuser Ruf: / Fax: / Prof. Dr. Reinhard Welter Ruf: / Fax: / Finanztermingeschäfte Aufklärung und Schadenersatz (auch Wertpapiergeschäft allgemein) Richterakademie, Inhaltsübersicht Unterlagen (Literatur, Gesetze und Rspr) A. LITERATURHINWEISE (insbes. Informationsmodell, Aufklärung, Differenzeinwand) 3 I. Kommentare, Handbücher, Monographien 3 II. Aufsätze 4 B. Finanzinnovationen: Von der Wandelanleihe zur Aktienanleihe 6 Prospekt der Sparkasse Köln: 6 C. GESETZESTEXTE (AUSZÜGE) 10 I. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) 10 D. RECHTSPRECHUNG (AUSZÜGE) 12 I. Bundesgerichtshof BGH, Urt. v XI ZR 385/02 (OLG Düsseldorf) 12 Aufklärungspflicht des Terminoptionsvermittlers über Reduzierung der Gewinnchance durch Disagio BGH, Urt. v XI ZR 130/02 (OLG München) 14 Keine nachträgliche Wirksamkeit von Termingeschäften durch spätere Bestätigung bei fehlendem Bewusstsein der (erstmaligen) Begründung einer wirksamen Verbindlichkeit BGH, Urt. vom XI ZR 197/01 ZIP 2002, Verfall von Optionsscheinen BGH, Urt. v III ZR 237/01 19 Haftung eines Vermögensverwalters wegen unzureichender Aufklärung beim Erwerb besonders risikobehafteter Aktien (Marktengefaktor) an der NASDAQ-Computerbörse) BGH, Urt. v XI ZR 258/01 22 Geschäfte mit Aktienanleihen: Rechtliche Qualifikation; Form der Risikoaufklärung durch Kreditinstitute BGH, Urt. vom XI ZR 363/00 24 Differenzeinwand beim Devisen-Daytrading, Börsentermingeschäft BGH, Urt. vom IX ZR 124/00 27 Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden BGH, Urt. vom XI ZR 183/00 27 Termingeschäfte im Ausland, Differenzeinwand nach Rechtslage vor BGH, Urt. vom XI ZR 213/00 29 Bereicherungsausgleich, Saldotheorie 29

2 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte - ii BGH, Urt. vom XI ZR 329/00 31 Zu Aufklärungs- und Beratungspflichten einer Bank bei Ablauf einer Optionsfrist BGH, Urt. vom XI ZR 192/00 33 Stillhalteroptionsgeschäfte, keine Sicherheitsleistung, Befragung, Wohlverhaltenspflichten bei gewerblicher Vermögensverwaltung BGH, Urt. vom XI ZR 174/99 36 Aufklärungspflichten der Bank bei Immobilienfondsanteilen BGH, Urt. vom IX ZR 53/99 38 Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn ein Steuerberater seine Pflicht verletzt, den Mandanten auf die Folgen hinzuweisen, die sich aus dem umsatzsteuerfreien Verkauf eines Grundstücks für den Vorsteuerabzug ergeben BGH, Urt. vom XI ZR 296/98 39 Bandbreiten-Optionsscheine sind Börsentermingeschäfte, Informationsschrift ausreichend, Discount Broker ohne Aufklärungspflicht BGH, Urt. vom XI ZR 286/97 42 Geringere Anforderungen an Aufklärung beim bankmäßigen Effektengeschäft als bei gewerblicher Vermittlung von Termindirektgeschäften und Optionsgeschäften, mündlich genügt BGH, Urt. vom XI ZR 79/97 43 Kein Wegfall der Bereicherung durch Beschaffung der Optionsscheine BGH, Urt. vom XI ZR 180/97 46 Selbständigen Basket-Optionsscheine sind Börsentermingeschäfte, relative Wirkung der Information BGH, Urt. vom XI ZR 92/96 49 Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung bei unverbindlichen Börsentermingeschäften BGH, Urt. vom XI ZR 172/95 50 Informationsschrift nach Abschluß von Börsentermingeschäften, zweistufiges Modell BGH, Urt. vom XI ZR 188/95 51 Aufklärung bei Termindirektgeschäften, Ablehnung durch Kunden BGH, Urt. vom XI ZR 133/95 52 Abfrage Wissenstand bei Beratung BGH, Urt. vom XI ZR 31/93 52 Unterrichtung nach 53 Abs. 2 BörsG, durch wen BGH, Urt. vom XI ZR 12/93 53 Bond 53 II. Oberlandesgerichte OLG München vom U 4581/02 53 Kein Börsentermingeschäft bei Erwerb von Anteilen an ausschließlich in Optionsscheinen investierende Investmentgesellschaft 53 PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG II

3 LITERATURHINWEISE (insbes. Informationsmodell, Aufklärung, Differenzeinwand) A. LITERATURHINWEISE (insbes. Informationsmodell, Aufklärung, Differenzeinwand) I. Kommentare, Handbücher, Monographien Arendts, Die Haftungs für fehlerhafte Anlageberatung, München 1999 Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz (Kommentar), 2. Auflage 1999 Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Auflage 1997 ( 5, 12, 15 ff.), Nachtrag 1999 Bauschke, Börsenterminhandel und Differenzeinwand, Rechtsvergleichende Betrachtung nach deutschem, schweizerischem und österreichischem Recht, Diss. Salzburg 1989 Brandner, Sinn und Unsinn der Termingeschäftsfähigkeit von Privatanlegern nach 53 Abs. 2 BörsG, Festschrift für Schimansky, Köln 1999, S 581 Claussen, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage 2000 Dornseifer, Börsentermingeschäfte und Börsentermingeschäftsfähigkeit, Diss Fischer/Klanten, Bankrecht, 3. Auflage 2000 (Rn 7.109ff.) Franken, Das Recht des Terminhandels, Diss Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, Diss Groß, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2002 Günter, Derivative Finanzinstrumente im Recht, 2002 Häuser/Welter, Rechtlicher Regelungsrahmen der Börsentermingeschäfte, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., München 1997, 16 Heeb, Börsentermingeschäftsfähigkeit und Aufklärungspflichten, 1994 Hellner/Steuer (Hrsg.) Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Köln, Band 4 Teil 7 Heß, Anlegerschutz bei Termingeschäften, Diss Hopt/Rudolph/Baum, Börsenreform (Gutachten), 1997 (S. 469 ff.) Hopt, Handelsgesetzbuch (Kommentar), 30. Auflage 2000 ( 347 Rn. 8 ff., (14) BörsG) Huber (Hrsg.), Bankrecht, 2001 Jaskulla, Die Einführung derivativer Finanzinstrumente an den deutschen Wertpapierbörsen als Regelungsproblem, Diss Kleinschmitt, Das Informationsmodell bei Börsentermingeschäften, Diss Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2000 (Rn ff.) ders., Wertpapierhandelsgesetz, 1996 Kümpel/Häuser, Börsentermingeschäft Differenzeinwand und Termineinwand, 1986 Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleisteren, 2000 Lehmann, Börsentermingeschäfte als Bankdienstleistung, Diss., 1995 Maser, Der Termin- und der Differenzeinwand bei Börsentermingeschäften in Wertpapieren, Diss 1987 Offermann, Der Spieleinwand beim Devisentermingeschäft nach deutschem und englischem Recht, 1982 Rollinger, Aufklärungspflichten bei Börsentermingeschäften, Diss Schäfer (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz mit BörsZulV, Verkaufsprospektgesetz mit VerkProspV (Kommentar), 1999 Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen : Anlageberatung, Vermögensverwaltung, Börsentermingeschäfte, 1999 Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3 Bände, 2. Auflage 2001 ( 43 ff., 106, 110 f., 114) Schmitte, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei Börsentermingeschäften an der Deutschen Terminbörse, Diss Schwark, Börsengesetz (Kommentar), 2. Auflage 1994 Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1997 ( 11 ff.) Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Köln 2002 PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 3

4 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986 Wolter, Termingeschäftsfähigkeit kraft Information, II. Aufsätze Altenhain, Die Neuregelung der Marktpreismanipulation durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, BB 2002, 1874 Arendts, Die neue BGH-Rechtsprechung zu Börsentermingeschäften, MDR 1997, 117 Assmann, Irrungen und Wirrungen im Recht der Termingeschäfte, ZIP 2001, 2061 Balzer, Anlegerschutz bei Verstößen gegen die Verhaltenspflichten nach 31 ff Wertpapierhan-delsgesetz (WpHG), ZBB 1997, 260 Bamert, Deliktischer Schadensersatz bei Kursmanipulation de lege lata und de lege ferenda, WM 2002, 1473 Baur/Wagner, Das Vierte Finanzmarktförderungsgestz- Neuregelungen im Börsen- und Wertpapierhandelsrecht, Die Bank 2002, 530 Beck, Die Reform des Börsenrechts im Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BKR 2002, 662, 699 Buthmann, Herstellung der Termingeschäftsfähigkeit in Stellvertretung?, BI/GF 1993, 58 ders., Optionsscheine und Börsentermingeschäftsfähigkeit in der Rechtsprechung, BI/GF 1995, 67 ders., Börsentermingeschäfte in der aktuellen Rechtsprechung, BI/GF 1997, 62 Casper, Das neue Recht der Termingeschäfte, WM 2003, 161 Cohn, Alternative Handelssysteme Ein Beitrag zu Neufassung der 58ff BörsG De Lousanoff, Neues zu Termin- und Differenzeinwand bei ausländischen Börsentermingeschäften, FS Nirk, 1992, 607 ders., Börsentermingeschäftsfähigkeit von Privatanlegern, ZHR 159 (1995), 229 Dötsch/Kellner, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute beim Vertrieb von Aktienanleihen, WM 2001, 1994 Drygala, Gesetzliches Schriftformerfordernis bei der Anlegeraufklärung?, WM 1992, 1213 ders., Termingeschäftsfähigkeit und Aufklärungspflichten beim Handel mit Optionsscheinen, ZHR 159 (1995), 686 Ellenberger, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Börsenterminhandel, WM 1999, Sonderbeilage Nr 2 Fenchel, Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz ein Überbilck, DStR 2002, 1355 Fischer, Abschied vom ordre public bei Börsentermingeschäften im Ausland, IPRax 1999, 450 Fleischer, Der Inhalt des Schadensersatzanspruches wegen unwahrer oder Unterlassener unverzüglicher Adhoc-Mitteilungen, BB 2002, 1869 Fleischer, Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, NJW 2002, 2977 Großmann/Nikoleyczik, Praxisrelevante Änderungen der Wertpapierhandelsgesetzes Die Auswirkungen des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes, DB 2002, 2031 Hadding/Hennrichs, Devisentermingeschäfte - Prolongation und Aufklärungspflichten, FS Claussen, 1997, 447 Häuser, Der Börsenterminhandel in der neueren Rechtsprechung, ZIP 1981, 933 ders., Die Rechtsprechung des BGH zum Börsenterminhandel bis 1985, WuB I G 5 - bis 1985 ders., Außerbörsliche Optionsgeschäfte (OTC-Optionen) aus der Sicht des novellierten Börsenge-setzes, ZBB 1992, 249 Heeb, Börsentermingeschäftsfähigkeit und Aufklärungspflichten nach der Börsengesetznovelle, Tübingen 1993 Heinsius, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981), 177 ders., Pflichten und Haftung der Kreditinstitute bei der Anlageberatung, ZBB 1994, 47 Heise, Aktienanleihen als Börsentermingeschäfte, DB 1998, Beilage Nr. 18, 17 Helmschrott/Waßmer, Zu den Aufklärungs-, Beratungs- und Verhaltenbspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach 31, 32 WpHG, WM 1999, 1853 Henssler, Anlegerschutz durch Information. Die Neuregelung des Börsenterminrechts durch die Börsengesetznovelle vom , ZHR 153 (1989), 611 PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 4

5 LITERATURHINWEISE (insbes. Informationsmodell, Aufklärung, Differenzeinwand) Hopt, Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, FS Gernhuber, 1993, 169 ders. Börsentermingeschäft und Differenzeinwand nach 762, 764 BGB, BB 1984, 417 Horn, Börsentermingeschäfte nach neuem Recht, ZIP 1990, 2 ders., Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, 139 ders., Zur Information des privaten Anlegers bei Börsentermingeschäften, ZIP 1997, 1361 Hutter/Leppert, Reformbedarf im deutschen Kapitalmarkt- und Börsenrecht, MJW 2002, 2208 Koller, Informationsobliegenheiten bei Börsentermingeschäften, BB 1990, 2202 Kümpel, Zur Neugestaltung des Termin-, Differenz- und Spieleinwandes für den Bereich der Derivate, WM 1997, 49 Lang, Börsentermingeschäftsfähigkeit von privaten Anlegern auch ohne Unterzeichnung des Informationsmerkblatts?, ZBB 1999, 218 ders., Die Beweislastverteilung im Falle der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, WM 2000, 450 Lang/Schäfer, Zur Reform des Rechts der Börsentermingeschäfte, BKR 2002, 197 Lenzen, Das neue Recht der Kursmanipulation, ZBB 2002, 279 Lüer, Börsentermingeschäftsfähigkeit und Differenzeinwand, JZ 1979, S 171 ff. Luttermann, Aktienverkaufsoptionsanleihen ("reverse convertible notes"), standardisierte Information und Kapitalmarktdemokratie, ZIP 2001, 1901 Metz, Discount-Broker: Bankgeschäfte und technologische Veränderungen, VuR 1996, 183 Möllers/Leisch, Schadensersatz wegen fehelerhafter Ad-hoc-Mitteilungen, BKR 2001, 78 Moosmayer, Anmerkungen zur verspäteten Aufklärung bei Börsentermingeschäften, Sparkasse 1996, 335 Mues, Anmerkungen zum Börsengesetz nach dem Diskussionsentwurf für das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, ZBB 2001, 353 Müller, Aktienanleihen: Einordnung als Termingeschäft und Erfordernis schriftlicher Aufklärung?, ZBB 2001, 363. Potthoff, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Optionsscheingeschäften, WM 1993, 1319 Raeschke-Kessler, Bankenhaftung bei der Anlageberatung über neue Finanzprodukte, WM 1993, 1830 Reich, Informations-, Aufklärungs- und Warnpflichten beim Anlagengeschäft unter besonderer Berücksichtigung des execution-only-business (EOB), WM 1997, 1601 Ricker, Haftung des Vorstandes für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege lata und de lage ferenda, BB 2002, 1213 Rössner/ Bolkart, Schadensersatz bei Verstoß gegen Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem 4.Finanzmarkförderungsgesetz, ZIP 2002, 1471 Samtleben, Das Börsentermingeschäft ist tot es lebe das Finanztermingeschäft?, ZBB 2003, 69 Schoch, Bankenhaftung trotz ordnungsgemäßer Begründung der Börsentermingeschäftsfähigkeit, BB 1996, 1565 ders. Bankenhaftung wegen Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung bei Börsentermingeschäften, BB 2000, 163 Schödermeier, Verspätete Aufklärung bei Börsentermingeschäften, Die Bank 1996, 166 Schwark, Ist die Aktienanleiehe ein Börsentermingeschäft?, WM 2001, 1973 Schwennicke, Die neuere Rechtsprechung zur Börsentermingeschäftsfähigkeit und zu den Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Börsentermingeschäften, WM 1997, 1265 Tilp, Aufklärungspflichten bei Devisentermingeschäften, ZIP 1993, 1843 Tilp/Buttlar, Aktuelle Rechtsprobleme bei der Anwendung des 55 BörsG, ZIP 1998, 189 Wach, Termingeschäftsfähigkeit und Verbindlichkeit von Börsentermingeschäften nach dem sog. Informationsmodell, AG 1992, 384 Wohlfarth/Brause, Strukturierte Wertpapiere als Termingeschäfte?, WM 1998, 1859 Zimmer, Das Informationsmodell und seine Folgen, ZHR 162, 685 Ziouvas/Walter, Das neue Börsenstrafrecht mit Blick auf das Europarecht, WM 2002, 1483 PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 5

6 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte B. Finanzinnovationen: Von der Wandelanleihe zur Aktienanleihe 1 Die Erscheinungsformen von Anleihen sind vielfältiger geworden, obwohl auch schon herkömmlich Kombinationen mit besonderem Kick bekannt sind (z.b. Wandelanleihe gem. 221 AktG). Kennzeichen: Niedriger Zins (z.b. 1,36% p.a., aktuelle Siemensemission), als Ausgleich das Recht des Anlegers, gegen eine bestimmte Prämie die Anleihe gegen Aktien der emittierenden AG zu einem bestimmten Kurs zu tauschen. Der Anleger hofft also auf steigende Kurse, die ihm einen zusätzlichen Gewinn verschaffen (steuerfrei!). Andererseits ist er nach unten abgesichert (Rückzahlung der Anleihe am Ende der Laufzeit zum Nominalwert, Verzinsung zwar niedrig, aber sicher). 2 Eine Weiterentwicklung, die in jüngster Zeit Furore gemacht hat, ist die sog. Aktienanleihe, die auch auf den Kurs einer (allerdings idr fremden) Aktie bezogen ist. Interessant für den Anleger: Teilweise enorm hohe Zinssätze als Chance (wenn die Einschätzung zum Aktienkurs aufgeht). Zu näheren Einzelheiten s. Prospekt der Stadtsparkasse Köln zur Commerzbank- Aktienanleihe. Serie 290 Prospekt der Sparkasse Köln: Sichern Sie sich attraktive Erträge mit Ihrer Meinung zur zukünftigen Entwicklung der Commerzbank AG Aktie 13% Inhaberschuldverschreibung mit Rückzahlungswahlrecht in Commerzbank AG Aktien EUR Hinweis: Für den Erwerb ist die Termingeschäftsfähigkeit erforderlich! Durch die Vereinbarung einer umfassenden Vereinbarung mit dem italienischen Versicherungskonzern Generali konnte die Commerzbank neue Geschäftsmöglichkeiten und Vertriebswege erschließen. Die gegenseitige Kapitalbeteiligung lässt eine schlagkräftige Allfinanzgruppe auf europäischer Ebene entstehen. Damit zeigt sich die Commerzbank für den Beginn der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion gut positioniert. Neben der Stärkung der Allfinanzstrategie konnte die Großbank in der jüngsten Vergangenheit auch zunehmende Erfolge im Investmentbanking verzeichnen. Beide Faktoren sollten zu einer attraktiven Entwicklung der Commerzbank in den kommenden Jahren beitragen. Wenn Sie der Meinung sind, dass die Commerzbank AG angesichts des derzeit wieder niedrigeren Kursniveaus auf Sicht von einem Jahr Kurspotential hat, bietet die 13% Inhaberschuldverschreibung der Stadtsparkasse Köln mit Rückzahlungswahlrecht in Commerzbank AG Aktien attraktive Erträge. Sie ermöglicht es Ihnen, einen deutlichen, über dem gegenwärtigen Marktzins liegenden Zinsertrag zu erzielen. Die hohe Rendite ist möglich, weil die Stadtsparkasse Köln am Laufzeitende nach einem Jahr wählen kann, ob die Rückzahlung wie bei einer normalen Inhaberschuldverschreibung zum Nennwert erfolgt oder ob sie statt dessen dem Anleger eine festgelegte Anzahl an Aktien der Commerzbank AG überträgt. Die Stückzahl der zu übertragenden Aktien ist dabei auf 39 Stück je EUR Nennwert der Inhaberschuldverschreibung festgelegt und wird im Falle von Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen entsprechend den Anleihebedingungen angepaßt. Von dem Recht, die Rückzahlung der Inhaberschuldverschreibung in Commerzbank AG Aktien vorzunehmen, wird die Stadtsparkasse Köln voraussichtlich dann Gebrauch machen, wenn am Ende der Laufzeit der Kurswert der zu liefernden Aktien unter dem Nennwert der Inhaberschuldverschreibung liegt. Bei 39 zu liefernden Aktien ist dies bei einem Kurs der Commerzbank AG Aktie von EUR 25,64 der Fall. Der Anleger erhält dann Aktien, deren Wert unter dem Nennwert der Anleihe liegt. Fällt die Commerzbank AG Aktie nicht unter dieses Niveau, so wird die Stadtsparkasse Köln die Rückzahlung zum Nennwert wählen. Der Anleger erzielt dann eine Rendite von 13% (angenommener Kaufkurs 100%). Fragen zur 13% Inhaberschuldverschreibung der Stadtsparkasse Köln mit Rückzahlungswahlrecht in Commerzbank AG Aktien - Welches sind die Besonderheiten dieser Inhaberschuldverschreibung? Die Besonderheiten dieser Inhaberschuldverschreibung liegt in dem Wahlrecht der Stadtsparkasse Köln. Sie kann bei Endfälligkeit der Inhaberschuldverschreibung anstelle der Rückzahlung des Nennwerts die Tilgung durch Übertragung von Commerzbank AG Aktien wählen. Dieses Recht entspricht dem Erwerb einer Verkaufsoption durch die Stadtsparkasse Köln. Die Stellung des Anlegers entspricht einem Stillhalter in Geld. Am Laufzeitende muß er die Aktie, unabhängig vom Kurswert der Aktien, zu einem festen Preis (dem Nennwert der Inhaberschuldverschreibung) entgegennehmen. Er trägt also das Risiko, im Zeitpunkt der Fälligkeit Aktien er erhalten, deren Wert unter dem Nennwert der Inhaberschuldverschreibung liegt. - Welche Gegenleistung erhält der Anleger für sein Risiko? Der Anleger erhält für das Risiko, das in dem Wahlrecht der Stadtsparkasse Köln enthalten ist, eine Risikoprämie. Diese Risikoprämie wird in Form eines PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 6

7 Finanzinnovationen: Von der Wandelanleihe zur Aktienanleihe über dem Marktzinsniveau liegenden Zinssatzes der Inhaberschuldverschreibung gezahlt. - Welche Chancen und Risiken ergeben sich aufgrund der speziellen Konstruktion dieser Inhaberschuldverschreibung? Die Chancen des Anlegers bestehen darin, dass der Kurs der Commerzbank AG Aktie steigt und/oder die Zinsen am Markt sinken. Befindet sich der Kurs der Commerzbank AG Aktie am Laufzeitende über dem Basispreis von EUR 25,64, erhält der Anleger einen über dem Marktzins liegenden Zins und am Ende der Laufzeit denn Nennwert der Inhaberschuldverschreibung ausbezahlt. Das Risiko des Anlegers besteht darin, dass der Kurs der Commerzbank AG Aktie fällt und/oder die Zinsen am Markt steigen. Fällt der Kurswert der Commerzbank AG Aktie unter den Preis von EUR 25,64 (Basispreis), erhält der Anleger während der Laufzeit einerseits Zinsen über dem jetzigen Marktniveau, andererseits jedoch bekommt er am Ende der Laufzeit Aktien, deren Wert unter dem Nennwert der Inhaberschuldverschreibung liegen. In diesem Falle partizipiert der Anleger direkt an der negativen Entwicklung der Aktie. Steigen die Kapitalmarktzinsen während der Laufzeit, so kann es zudem dazu kommen, dass der Kurs der Inhaberschuldverschreibung sinkt. Ein Verkauf vor Endfälligkeit der Inhaberschuldverschreibung führt dann zu Verlusten. - Wieweit darf die Commerzbank AG Aktie bei Endfälligkeit sinken,damit der Anleger bei Rückzahlung in Aktien noch die heutige Marktrendite erhält (Break-Even Aktienkurs)? Um die heutige Rendite *) von ca. 3,00% für eine entsprechende EUR- Inhaberschuldverschreibung ohne Andienungsrecht zu erhalten, müsste die Commerzbank AG Aktie bei Fälligkeit der Inhaberschuldverschreibung auf ca. EUR 22,78 gesunken sein. Der Anleger erhält in diesem Falle 39 Commerzbank AG Aktien für jede Inhaberschuldverschreibung mit einem Nennwert von EUR. Bei einem Kurs von EUR 22,78 am 10. Januar 2000 entspricht dies einem Wert der Aktien von EUR 888,42. Dies entspricht einem fiktiven Rückzahlungskurs von 88,84%. Unter Berücksichtigung der Zinseinnahmen von 13% p.a. für die gesamte Laufzeit ergibt sich damit eine Gesamtrendite von 3,00% (bei einem unterstellten Kaufkurs von 100% pro Teilschuldverschreibung). *) Stand 11. Januar Welche steuerlichen Besonderheiten sind bei dieser Inhaberschuldverschreibung zu berücksichtigen? Kursgewinne aus der 13% Inhaberschuldverschreibung mit Rückzahlungswahlrecht in Commerzbank AG Aktien unterliegen der Differenzbesteuerung (ZAST-Einbehalt: 30%). Es besteht grundsätzlich die Möglichkeit, realisierte Kursverluste gegenüber anderen Einkunftsarten aufzurechnen. Dies kann zu einer Verminderung der gesamten Steuerlast führen. - Welche Voraussetzungen muß der Anleger erfüllen? Der Käufer dieser Inhaberschuldverschreibung muß termingeschäftsfähig sein. Hierzu muß er die ihm von seiner Hausbank übermittelten Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften unterzeichnet haben, wenn es sich nicht um einen Kaufmann handelt. Für weitere Fragen steht Ihnen folgender Mitarbeiter gerne zur Verfügung: Stadtsparkasse Köln: Günter Felsch Anleihebedingungen 1 Form und Nennbetrag Die Inhaberschuldverschreibungen sind in einer Sammelurkunde verbrieft, die bei der Deutsche Börse Clearing AG, Filiale Düsseldorf, hinterlegt ist. Die Ausgabe von Einzelurkunden an die Inhaber der in der Sammelurkunde verbrieften Rechte ist ausgeschlossen. Die Rechte können in Beträgen von EUR 1.000,- oder einem Vielfachen davon im Rahmen des Effektengiroverkehrs übertragen werden. 2 Verzinsung Die Inhaberschuldverschreibungen werden vom 18. Januar 1999 bis zum 17. Januar 2000 (einschließlich) mit 13% p.a. bezogen auf den Nennwert, verzinst. Für die Berechnung unterjähriger Zinsen findet die taggenaue Zinsberechnungsmethode Anwendung, d.h. Zinsen werden auf der Basis der abgelaufenen Tage einer Zinsperiode und der Anzahl der Tage eines Jahres (actual/actual) berechnet. Sofern es die Anleiheschuldnerin, gleich aus welchem Grund, unterlässt, die zur vollständigen Rückzahlung fälliger Inhaberschuldverschreibungen erforderlichen Beträge bei Fälligkeit bereitzustellen, so läuft die Zinsverpflichtung auf den Kapitalbetrag dieser Inhaberschuldverschreibungen solange weiter, bis der auf sämtliche fälligen Inhaberschuldverschreibungen entfallende Kapitalbetrag bezahlt ist. Zins- und Tilgungsleistungen auf die Inhaberschuldverschreibungen erfolgen über die Deutsche Börse Clearing AG. 3 Rückzahlung Die Emittentin hat das Wahlrecht, die Inhaberschuldverschreibungen bei Endfälligkeit entweder in Höhe des Nennbetrages zurückzuzahlen oder dem Gläubiger am 18. Januar 2000 eine genau bezeichnete Anzahl Aktien (Stück 39 Commerzbank AG Aktien bezogen auf einen Nominalbetrag von EUR 1.000,-) anzudienen. Basispreis Commerzbank AG Aktie: EUR 25,64 Schlusskurs Commerzbank AG Aktie: amtlicher Schlusskurs an der Frankfurter Wertpapierbörse für die Aktie der Commerzbank AG (WKN ) am 10. Januar Die Emittentin wird i.d.r. die Andienung der zugrunde liegenden Aktie vornehmen, wenn der Kurs der Commerzbank AG Aktie am 10. Januar 2000 unter dem Basispreis von EUR 25,64 liegen sollte. Die Rückzahlung des Gesamtbetrages erfolgt am 18. Januar PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 7

8 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte Inhaberschuldverschreibung mit Rückzahlungswahlrecht 13% Inhaberschuldverschreibung 1999/2000 mit Rückzahlungswahlrecht in Commerzbank AG Aktien Emittentin: Ausgabekurs: Laufzeit: Stadtsparkasse Köln Fortlaufende Notierung 1 Jahr Rückzahlung: 18. Januar 2000 Verzinsung: Rückzahlungshöhe: Schlusskurs: Commerzbank AG Aktie: 13% p.a. Stückelung: EUR 1.000,- Wertpapierkennummer: Börsennotierung: Lead Manager: Hinweis: Die Emittentin besitzt das Recht, die Inhaberschuldverschreibung entweder zu 100% zurückzuzahlen oder dem Inhaber eine genaue bestimmte Anzahl Aktien (39 Stück Commerzbank AG Aktien, bezogen auf einen Nominalbetrag von 1.000,- EUR), am 18. Januar 2000 anzudienen (vorbehaltlich einer Änderung gemäß den Anleihebedingungen): Die Emittentin wird i.d.r. die Andienung der zugrunde liegenden Aktien vornehmen, wenn der Schlusskurs der Commerzbank AG Aktien am 10. Januar 2000 unter dem Basispreis von EUR 25,64 liegen sollte. Amtlicher Schlusskurs an der Frankfurter Wertpapierbörse für die Commerzbank AG Aktie (WKN ) Freiverkehr Börse Düsseldorf Commerzbank AG Durch die Vereinbarung einer umfassenden Vereinbarung mit dem italienischen Versicherungskonzern Generali konnte die Commerzbank neue Geschäftsmöglichkeiten und Vertriebswege erschließen. Die gegenseitige Kapitalbeteiligung lässt eine schlagkräftige Allfinanzgruppe auf europäischer Ebene entstehen. Damit zeigt sich die Commerzbank für den Beginn der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion gut positioniert. Für den Erwerb ist die Termingeschäftsfähigkeit erforderlich! SK Stadtsparkasse Köln Zum Vergleich: Kurs Commerzbank am 18. Januar 2000: EUR 36,37! Neben der Stärkung der Allfinanzstrategie konnte die Großbank in der jüngsten Vergangenheit auch zunehmende Erfolge im Investmentbanking verzeichnen. Beide Faktoren sollten zu einer attraktiven Entwicklung der Commerzbank in den kommenden Jahren beitragen. Vgl. dazu KG Berlin und BGH vom Urteil vom 12. März 2002 XI ZR 258/01, WM 2002, 803 = ZIP 2002, 748; s. dazu unten. S. 22 Bundesgerichtshof Mitteilung der Pressestelle Nr. 26/2002 Geschäfte mit Aktienanleihen sind keine Börsentermingeschäfte Der für Bank- und Börsensachen zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, daß Geschäfte mit Aktienanleihen keine Börsentermingeschäfte sind. Aktienanleihen sind Inhaberschuldverschreibungen mit dem Recht des Anleiheemittenten, die Anleihe entweder zum Nennwert in Geld oder aber in Form einer bestimmten Anzahl von Aktien einer bestimmten Gesellschaft zurückzuzahlen. Urteil vom 12. März 2002 XI ZR 258/01; s. dazu unten. S. 22 PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 8

9 Finanzinnovationen: Von der Wandelanleihe zur Aktienanleihe Karlsruhe, den 12. März 2002 Pressestelle des Bundesgerichtshofs Vgl. dazu: Assmann, Irrungen und Wirrungen im Recht der Termingeschäfte, ZIP 2001, 2061; Schwark, Ist die Aktienanleiehe ein Börsentermingeschäft?, WM 2001, 1973; Wohlfarth/Brause, Strukturierte Wertpapiere als Termingeschäfte?, WM 1998, 1859 PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 9

10 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte C. GESETZESTEXTE (AUSZÜGE) I. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) 1 Dieses Gesetz ist anzuwenden auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen, den börslichen und außerbörslichen Handel mit Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten und Derivaten sowie auf Veränderungen der Stimmrechtsanteile von Aktionären an börsennotierten Gesellschaften. 2 (1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn für sie keine Urkunden ausgestellt sind, 1. Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen,Genußscheine, Optionsscheine, 2. andere Wertpapiere, die mit Aktien oder Schuldverschreibungen vergleichbar sind, wenn sie an einem Markt gehandelt werden können. Wertpapiere sind auch Anteilscheine, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden (2) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind 1. als Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte ausgestaltete Termingeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar abhängt von a) dem Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren, b) dem Börsen- oder Marktpreis von Geldmarktinstrumenten, c) Zinssätzen oder anderen Erträgen oder d) dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmetallen, 2. Devisentermingeschäfte, die an einem organisierten Markt gehandelt werden (Devisenfuturegeschäfte), Devisenoptionsgeschäfte, Währungsswapgeschäfte, Devisenswapoptionsgeschäfte und Devisenfutureoptionsgeschäfte (1) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist verpflichtet, 1. Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen, 2. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, daß bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird. (2) Es ist ferner verpflichtet, 1. von seinen Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen, 2. seinen Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. 3. Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die Wertpapierdienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Geschäftsleitung im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. 32 (1) Einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen ist es verboten, 1. Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens den Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren oder Derivaten zu empfehlen, wenn und soweit die Empfehlung nicht mit den Interessen der Kunden übereinstimmt 2. Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens den Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren oder Derivaten zu dem Zweck zu empfehlen, für Eigengeschäfte des Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens Preise in eine bestimmte Richtung zu lenken 3. Eigengeschäfte aufgrund der Kenntnis von einem Auftrag eines Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren oder Derivaten abzuschließen, die Nachteile für den Auftraggeber zur Folge haben können. (2) Den Geschäftsinhabern eines in der Rechtsform des Einzelkaufmanns betriebenen Wertpapierdienstleistungsunternehmens, bei anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Personen, die nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag mit der Führung der Geschäfte des Unternehmens betraut und zu seiner Vertretung ermächtigt sind, sowie den Angestellten eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, die mit der Durchführung von Geschäften in Wertpapieren oder Derivaten, der Wertpapieranalyse oder der Anlageberatung betraut sind, ist es verboten, 1. Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens den Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren oder Derivaten unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 1 oder zu dem Zweck zu empfehlen, für den Abschluß von Geschäften für sich oder Dritte Preise von Wertpapieren oder Derivaten in eine bestimmte Richtung zu lenken 2. aufgrund der Kenntnis von einem Auftrag eines Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren oder Derivaten Geschäfte für sich oder einen Dritten abzuschließen, die Nachteile für den Auftraggeber zur Folge haben können. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten unter den in 31 Abs. 3 bestimmten Voraussetzungen auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland. 33 Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen 1. ist verpflichtet, die für eine ordnungsmäßige Durchführung der Wertpapierdienstleistung not- PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 10

11 GESETZESTEXTE (AUSZÜGE) wendigen Mittel und Verfahren vorzuhalten und wirksam einzusetzen 2. muß so organisiert sein, daß bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung Interessenkonflikte zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seinen Kunden oder Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens möglichst gering sind 3. muß über angemessene interne Kontrollverfahren verfügen, die geeignet sind, Verstößen gegen Verpflichtungen nach diesem Gesetz entgegenzuwirken. 34 (1) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen aufzuzeichnen 1. den Auftrag und hierzu erteilte Anweisungen des Kunden sowie die Ausführung des Auftrags, 2. den Namen des Angestellten, der den Auftrag des Kunden angenommen hat, sowie die Uhrzeit der Erteilung und Ausführung des Auftrags, 3. die dem Kunden für den Auftrag in Rechnung gestellten Provisionen und Spesen, 4. die Anweisungen des Kunden sowie die Erteilung des Auftrags an ein anderes Wertpapierdienstleistungsunternehmen, soweit es sich um die Verwaltung von Vermögen im Sinne des 2 Abs. 3 Nr. 6 handelt, 5. die Erteilung eines Auftrags für eigene Rechnung an ein anderes Wertpapierdienstleistungsunternehmen, sofern das Geschäft nicht der Meldepflicht nach 9 unterliegt; Aufträge für eigene Rechnung sind besonders zu kennzeichnen. (2) Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu weiteren Aufzeichnungen verpflichten, soweit diese zur Überwachung der Verpflichtungen der Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch das Bundesaufsichtsamt erforderlich sind. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf das Bundesaufsichtsamt übertragen. (3) Die Aufzeichnungen nach den Absätzen 1 und 2 sind mindestens sechs Jahre aufzubewahren. Für die Aufbewahrung gilt 257 Abs. 3 und 5 des Handelsgesetzbuchs entsprechend. 37d (1) Ein Unternehmen, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder solche Geschäfte anschafft, veräußert, vermittelt oder nachweist, ist verpflichtet, vor dem Vertragsabschluss einen Verbraucher schriftlich darüber zu informieren, dass die aus Finanztermingeschäften erworbenen befristeten Rechte verfallen oder eine Wertminderung erleiden können; das Verlustrisiko nicht bestimmbar sein und auch über etwaige geleistete Sicherheiten hinausgehen kann; Geschäfte, mit denen die Risiken aus eingegangenen Finanztermingeschäften ausgeschlossen oder eingeschränkt werden sollen, möglicherweise nicht oder nur zu einem verlustbringenden Preis getätigt werden können; sich das Verlustrisiko erhöht, wenn zur Erfüllung von Verpflichtungen aus Finanztermingeschäften Kredit in Anspruch genommen wird oder die Verpflichtung aus Finanztermingeschäften oder die hieraus zu beanspruchende Gegenleistung auf ausländische Währung oder eine Rechnungseinheit lautet. Die Unterrichtungsschrift darf nur Informationen über die Finanztermingeschäfte und ihre Risiken enthalten und ist von dem Verbraucher zu unterschreiben. Die Unterrichtung ist jeweils vor dem Ablauf von zwei Jahren zu wiederholen. (2) Die Informationspflicht besteht nicht für die Zuteilung von Bezugsrechten auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung. (3) Wird der Verbraucher bei Erteilung von Aufträgen für Finanztermingeschäfte oder bei deren Abschluss vertreten, so gelten die Absätze 1 und 2 Satz 1 mit der Maßgabe, dass an Stelle des Verbrauchers der Vertreter tritt. Eine Informationspflicht gegenüber dem Vertreter besteht nicht, wenn das Unternehmen den Verbraucher nach Absatz 1 informiert hat. (4) Hat das Unternehmen gegen die Informationspflicht nach Absatz 1 oder 3 Satz 1 verstoßen, ist es dem Verbraucher zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Ist streitig, ob das Unternehmen seine Verpflichtung nach Absatz 1 oder 3 erfüllt hat oder ob es den Verstoß zu vertreten hat, trifft das Unternehmen die Beweislast. Der Anspruch des Verbrauchers auf Schadenersatz verjährt in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. (5) Die Verpflichtung nach 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bleibt unberührt. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die Finanztermingeschäfte abschließen oder solche Geschäfte anschaffen, veräußern, vermitteln oder nachweisen, sofern der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Geschäftsleitung im Inland hat. Dies gilt nicht, sofern die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. 37e Gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften, bei denen mindestens ein Vertragsteil ein Unternehmen ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder deren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt, kann der Einwand des 762 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht erhoben werden. 37f Die Bundesanstalt hat bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Einhaltung der Informationspflichten nach 37d zu überwachen. 35 Abs. 1 ist entsprechend anzuwenden. Die Prüfung nach 36 Abs. 1 hat sich auch auf die Einhaltung der Informationspflichten nach 37d zu erstrecken. PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 11

12 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte D. RECHTSPRECHUNG (AUSZÜGE) I. Bundesgerichtshof 1. BGH, Urt. v XI ZR 385/02 (OLG Düsseldorf) Aufklärungspflicht des Terminoptionsvermittlers über Reduzierung der Gewinnchance durch Disagio 1. Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmissverständlich, schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, dass ein Disagio auf das eingesetzte Kapital das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht bringt, und dass ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. 2. Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. BGH, Urt. v XI ZR 385/02 (OLG Düsseldorf) = WM 2003, 975 Tatbestand: Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagten) auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch. Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte. Nach telefonischer Werbung schloss der Kläger, ein Softwareentwickler, mit der GmbH einen Vermittlungsvertrag und erhielt den Vordruck einer mehrere "Risikoerklärungen" umfassenden Kundenvereinbarung mit einem auf den Bahamas ansässigen Broker. Der Kläger unterschrieb diese Vereinbarung am 26. Oktober 1995 und übersandte der GmbH am 27. Oktober 1995 einen Scheck in Höhe von DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer zahlte der Kläger weitere DM. Für jedes Geschäft wurden ihm ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals und eine Round-Turn- Kommission in Höhe von 160 US-$ in Rechnung gestellt. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klage auf Zahlung von DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe:.. Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines vertraglichen Anspruches, eines Anspruches gem. 812, 852 Abs. 3 BGB a.f. und eines Anspruches gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB wegen Gebührenschinderei bzw. Veruntreuung des Schecks nicht schlüssig vorgetragen. Der in Betracht kommende Anspruch gem. 826 BGB wegen mangelhafter Belehrung über die Risiken und Kosten der vermittelten Geschäfte sei gem. 852 Abs. 1 BGB a.f. verjährt. Der Kläger habe die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Beklagten als Ersatzpflichtigen gehabt, als er Ende 1996 seinen erstinstanzlichen Bevollmächtigten aufgesucht habe. In diesem Zeitpunkt habe der Kläger sowohl den Verlust seiner Einlage als auch den Inhalt der ihm erteilten Aufklärung gekannt. Diese Kenntnisse hätten ausgereicht, um mit Hilfe seines Bevollmächtigten festzustellen, dass die Voraussetzungen der Haftung gem. 826 BGB wegen mangelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der vermittelten Geschäfte erfüllt waren. Die Stellung des Beklagten als Geschäftsführer der Vermittlungs-GmbH sei aus der dem Kläger übersandten Eingangsbestätigung für seinen Scheck ersichtlich gewesen. Zwar sei nicht feststellbar, wann dem Kläger oder seinem Bevollmächtigten die Anschrift des Beklagten bekannt geworden sei. Darauf könne der Kläger sich aber nicht berufen, weil er die Anschrift in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe hätte in Erfahrung bringen können. Die dreijährige Verjährungsfrist sei vor Klageerhebung im August 2000 abgelaufen. Etwaige Ansprüche gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 89 BörsG, 31 WpHG seien ebenfalls verjährt. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung, mit der das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche und Ansprüche gem. 812 Abs. 1, 852 Abs. 3 BGB a.f. sowie 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB verneint hat. Sie wird von der Revision nicht angegriffen. 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anspruch gem. 826 BGB sei verjährt. Ein etwaiger Anspruch des Klägers gem. 826 BGB verjährt gem. 852 Abs. 1 BGB a.f. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. a) Zur Kenntnis des Schadens gehört, wenn wie im vorliegenden Fall Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurt. v XI ZR 86/01, ZIP 2002, 475, 476 = WM 2002, 557, 558, dazu EWiR 2002, 781 (Mues) und Senatsurt. v XI ZR 150/01, ZIP 2002, 1289, 1291 = WM 2002, 1445, 1447, dazu EWiR 2002, 907 (Jaskulla) m.w.n.). Wenn ein Disagio PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 12

13 RECHTSPRECHUNG (AUSZÜGE) in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals erhoben wird, ergibt sich die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Disagios auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, dass eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung des Disagios einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und dass ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Erst die positive Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (Senat ZIP 2002, 1289, 1291 = WM 2002, 1445, 1447). aa) Dass der Kläger selbst diese Kenntnis mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung hatte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. bb) Dasselbe gilt für die Kenntnis des Rechtsanwalts, den der Kläger Ende 1996 mit der Aufklärung des Sachverhalts sowie der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beauftragt hat und dessen in diesem Rahmen erlangtes Wissen er sich entsprechend 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urt. v VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323 und BGH, Urt. v VI ZR 190/93, NJW 1994, 1150, 1151, jew. m.w.n.). Die positive Kenntnis des Rechtsanwalts von den die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhängen ist ebenfalls weder festgestellt noch vorgetragen worden. cc) Die nach 852 Abs. 1 BGB a.f. erforderliche Kenntnis kann auch nicht mit der Begründung bejaht werden, der Kläger und sein Bevollmächtigter hätten sich der Kenntnisnahme der die Aufklärungspflicht begründenden Umstände grob fahrlässig entzogen. (1) Grob fahrlässige Unkenntnis steht der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis nicht gleich. Eine Ausnahme vom Erfordernis der positiven Kenntnis kommt nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit wahrzunehmen und seine Berufung auf diese Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in seiner Lage unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGHZ 133, 192, 198 f., dazu EWiR 1996, 899 (Plagemann); BGH, Urt. v VI ZR 442/00, BGHZ 150, 94 = ZIP 2002, 1462 = NJW 2002, 1877, dazu EWiR 2002, 745 (Plagemann) und BGH, Urt. v VI ZR 182/01, ZIP 2002, 2318, 2319 = NJW 2003, 288, 289, dazu EWiR 2003, 155 (Wendehorst)). Ein Geschädigter, der sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe verschaffen kann, darf es nicht in der Hand haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Dies kann der Fall sein, wenn zur Vervollständigung des Wissens um ein bestimmtes Detail, etwa die Anschrift des Schädigers, nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind (BGH, Urt. v VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552 und BGH, Urt. v VI ZR 375/98, NJW 2000, 953, 954). Eine Wissenslücke, die nur durch längere und zeitraubende Telefonate geschlossen werden kann, steht positiver Kenntnis hingegen nicht gleich (BGHZ 133, 192, 199 f.). (2) Gemessen hieran kann nicht von der gem. 852 Abs. 1 BGB a.f. erforderlichen Kenntnis des Klägers oder seines Bevollmächtigten ausgegangen werden. Der Kläger selbst, der weder eine juristische Ausbildung noch besondere Erfahrungen mit Termin- und Optionsgeschäften besaß, konnte sich die Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht ohne nennenswerte Mühe verschaffen. Auch für den von ihm beauftragten Rechtsanwalt war die Bearbeitung des Falles mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden, weil es um eine nicht alltägliche Rechtsmaterie ging und Schadensersatzansprüche auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa wegen Veruntreuung der Einlage oder wegen Gebührenschinderei, zu prüfen waren. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Bevollmächtigte des Klägers habe die Augen vor den die Aufklärungspflicht begründenden tatsächlichen Umständen verschlossen. b) Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschädigte nur, wenn ihm außer dessen Name auch die Anschrift bekannt ist (BGH, Urt. v VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707, m.w.n., dazu EWiR 2001, 1005 (Wendehorst)). aa) Das Berufungsgericht hat die positive Kenntnis des Klägers von der Anschrift des Beklagten nicht festgestellt, aber gemeint, die Berufung auf diese Unkenntnis erscheine als Förmelei, weil zur Vervollständigung des Wissens lediglich eine Anfrage oder ein Telefongespräch ausgereicht hätten. bb) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist, wie dargelegt, von der erforderlichen Kenntnis auszugehen, wenn zur Vervollständigung des Wissens um die Anschrift des Schädigers nur eine einfache Anfrage oder ein Telefongespräch erforderlich sind. Dies bedeutet aber, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht, dass die Anschrift des Schädigers immer auf diese einfache Weise ermittelt werden kann. Die Ermittlung einer Anschrift kann vielmehr, je nach der Lage des Einzelfalles, unterschiedliche Schwierigkeiten bereiten. Zu dem im vorliegenden Fall erforderlichen Ermittlungsaufwand hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es hat insbesondere nicht festgestellt, dass entsprechend dem Vortrag des Beklagten der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Wohnort des Beklagten kannte und seine Anschrift durch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hätte in Erfahrung bringen können. III. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch aus 826 BGB kann insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden, der Beklagte habe in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklärung des Klägers Sorge getragen. 1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzu- PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 13

14 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte schätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weit gehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110 = ZIP 1988, 1098, 1099, dazu EWiR 1988, 1197 (Schwark); Senat BGHZ 124, 151, 154 f. = ZIP 1994, 116, 117, dazu EWiR 1994, 251 (Koller); BGH, Urt. v XI ZR 25/01, ZIP 2001, 2274, 2275 = WM 2001, 2313, 2314, dazu EWiR 2002, 199 (F.A. Schäfer) und BGH ZIP 2002, 1289, 1290 = WM 2002, 1445, 1446). In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f. = ZIP 1994, 116, 117 f.; BGH ZIP 2002, 1289, 1290 = WM 2002, 1445, 1446). b) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs-GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gem. 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162 = ZIP 1994, 116, 120; BGH ZIP 2002, 1289, 1290 = WM 2002, 1445, 1446 jew. m.w.n.). 2. Diese Pflicht hat der Beklagte nach dem bisherigen Parteivortrag nicht erfüllt. a) Die Kundenvereinbarung, die der Kläger am 26. Oktober 1995 unterschrieben hat, und die darin enthaltenen "Risikoerklärungen" bringen nicht klar zum Ausdruck, dass das vereinbarte Disagio von 15% auf das eingesetzte Kapital die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Sie enthalten auch nicht den Hinweis, dass ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Stattdessen wird der Anleger durch die Bemerkung irre geführt, er erziele nur dann einen Gewinn, wenn sich der Kurs um mehr als die an den Broker zu zahlende Optionsprämie bewege. Dabei wird verschwiegen, dass der Kurs zusätzlich um den als Disagio bezeichneten Gebührenaufschlag steigen muss, um die Gewinnzone zu erreichen. Soweit die Kundenvereinbarung allgemeine, nicht auf den Gebührenaufschlag bezogene Risikohinweise enthält, werden diese durch die Gegenüberstellung hoher Gewinnchancen relativiert. Die Aufnahme der Risikohinweise wird den Anlegern zudem dadurch erschwert, dass sie einer auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form entbehren. b) Der Beklagte, der als Geschäftsführer der GmbH für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluss von Geschäften unter Einsatz der vom Kläger gezahlten DM ohne sachgerechte Aufklärung zumindest nicht verhindert. Seine Behauptung, die Telefonverkäufer der Vermittlungs- GmbH seien angehalten worden, den Anlegern die Auswirkungen des Disagios zu erläutern, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie lässt nicht erkennen, dass der Beklagte für eine schriftliche und inhaltlich ausreichende Aufklärung der Anleger Sorge getragen hat. IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben ( 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr insbesondere zum Vorsatz des Beklagten gem. 826 BGB Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, dass ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163 = ZIP 1994, 116, 120; BGH ZIP 2002, 1289, 1292 = WM 2002, 1445, 1447). 2. BGH, Urt. v XI ZR 130/02 (OLG München) Keine nachträgliche Wirksamkeit von Termingeschäften durch spätere Bestätigung bei fehlendem Bewusstsein der (erstmaligen) Begründung einer wirksamen Verbindlichkeit BGB 141 Abs. 1; BörsG 53 Die nachträgliche Begründung der Verbindlichkeit von Börsentermingeschäften durch einen inzwischen termingeschäftsfähig gewordenen Bankkunden erfordert das Bewusstsein, ein bisher unverbindliches Geschäft durch die Bestätigung zu einem verbindlichen zu machen. BGH, Urt. v XI ZR 130/02 (OLG München) = WM 2003, 676; ZIP 2003, 660; BB 2003, 812 Tatbestand Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Wiedergutschrift eines von ihrem Konto abgebuchten Betrages in Anspruch. Die Klägerin, eine GmbH, wurde durch Vertrag vom 14. Mai 1999 errichtet und am 19. April 2000 im Handelsregister eingetragen. Die GmbH in Gründung eröffnete am 14. Mai 1999 ein Konto bei der Beklagten und verpfändete ihr am 13. August 1999 die Festgeldeinlage auf diesem Konto zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche. Am 15. November 1999 schlossen die Parteien ein Devisentermingeschäft, das am 17. Mai 2000 mit einem Verlust der Klägerin in Höhe von ,12 DM glattge- PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 14

15 RECHTSPRECHUNG (AUSZÜGE) stellt wurde. Diesen Betrag verrechnete die Beklagte mit der Festgeldeinlage in Höhe von DM. Die Klage auf Zahlung von DM nebst Zinsen durch Gutschrift auf dem Konto ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist hinsichtlich der Hauptforderung begründet, hinsichtlich der Zinsforderung unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Devisentermingeschäft sei zunächst unwirksam gewesen, weil die Klägerin bei seinem Abschluss mangels Eintragung im Handelsregister nicht termingeschäftsfähig gewesen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Klägerin das Geschäft aber nach Erlangung der Termingeschäftsfähigkeit durch Eintragung im Handelsregister am 25. April 2000 entsprechend 141 Abs. 1 BGB bestätigt. Die Beklagte habe die Klägerin unter Berufung auf Mindestanforderungen der Bankenaufsicht gebeten, auf einem übersandten Vordruck, der das Devisentermingeschäft vom 15. November 1999 auswies, die Richtigkeit der Spezifikation der schwebenden Devisentermingeschäfte am 31. Dezember 1999 zu bestätigen. Diese Bestätigung habe die Klägerin zwar nicht abgegeben. Ihr Geschäftsführer habe aber am 25. April 2000 einem Mitarbeiter der Beklagten wahrheitswidrig erklärt, er habe der Beklagten die unterschriebene Bestätigung zugeleitet. Darin liege eine Bestätigung i.s.d. 141 Abs. 1 BGB. Ein Bestätigungswille sei zwar grundsätzlich nur anzunehmen, wenn den Parteien die Unwirksamkeit des Vertrages bewusst sei oder wenn sie zumindest Zweifel an seiner Rechtsbeständigkeit hätten. Im vorliegenden Fall sei es der Beklagten jedoch erkennbar um eine verbindliche Erklärung gegangen. Der Geschäftsführer der Klägerin hätte deshalb damit rechnen müssen, dass die Beklagte seine mündliche Erklärung als Kundgabe eines rechtsgeschäftlichen Willens auffasse. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gem. 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurt. v XI ZR 218/01, ZIP 2002, 1478, 1480 = WM 2002, 1683, 1685, dazu EWiR 2002, 871 (Irmen) und Senatsurt. v XI ZR 420/01, ZIP 2002, 2079 = WM 2002, 2195) auf Gutschrift der von ihrem Konto zu Unrecht abgebuchten DM. Die Beklagte war nicht berechtigt, sich aus der verpfändeten Festgeldeinlage auf diesem Konto zu befriedigen, weil ihr kein verbindlicher Anspruch gegen die Klägerin zustand. 2. Das Berufungsgericht ist ebenso wie die Parteien rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das Devisentermingeschäft vom 15. November 1999 ein Börsentermingeschäft i.s.d. 50 ff. BörsG ist. Als solches ist es, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, gem. 52, 53 BörsG unverbindlich, weil die Klägerin bei seinem Abschluss nicht börsentermingeschäftsfähig war. a) Termingeschäftsfähigkeit gem. 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG war nicht gegeben, weil die Klägerin bei Abschluss des Devisentermingeschäfts noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Da die Eintragung im Handelsregister für die Erlangung der Termingeschäftsfähigkeit gem. 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG konstitutiv war (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., 53 BörsG Rz. 3; Häuser/Welter, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., 16 Rz. 204; Ellenberger, WM 1999 Beilage 2, S. 7), waren nicht eingetragene Vorgesellschaften wie die Klägerin nicht termingeschäftsfähig (vgl. Schwark, BörsG, 2. Aufl., 53 Rz. 3; Irmen, in: Schäfer, WpHG/BörsG/VerkProspG, 53 BörsG Rz. 5). b) Für eine Termingeschäftsfähigkeit gem. 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3, Satz 2 oder Abs. 2 BörsG enthält der Parteivortrag keinen Anhaltspunkt. 3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das unverbindliche Devisentermingeschäft sei entsprechend 141 Abs. 1 BGB bestätigt worden. a) Die tatrichterliche Würdigung von den Parteien abgegebener Erklärungen als Bestätigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar (Senatsurt. v XI ZR 273/97, ZIP 1998, 1105, 1106 = WM 1998, 1278, 1279). Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand, weil das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Bestätigung verkannt hat. b) aa) Eine Bestätigung setzt einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein der Unverbindlichkeit des früheren Geschäfts voraus (Senat ZIP 1998, 1105, 1106 = WM 1998, 1278, 1279). Dieses Bewusstsein hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es ist vielmehr in anderem Zusammenhang davon ausgegangen, dass die Parteien das Devisentermingeschäft in einem Gespräch am 3. Mai 2000, also zeitlich nach der vermeintlichen Bestätigung vom 25. April 2000, als von Anfang an verbindlich angesehen haben. bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob, wie die Revisionserwiderung meint, auch derjenige ein Rechtsgeschäft bestätigen kann, der es für gültig hält, aber aufgekommene Zweifel an seiner Gültigkeit auf jeden Fall beseitigen will (vgl. hierzu MünchKomm-Mayer- Maly/Busche, BGB, 4. Aufl., 141 Rz. 13). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Parteien keinen Zweifel an der Verbindlichkeit des Devisentermingeschäfts. cc) Dahinstehen kann ferner, ob eine Bestätigung trotz fehlenden Bewusstseins der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts vorliegt, wenn der Erklärende sorgfaltswidrig verkennt, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Bestätigung aufzufassen ist, und wenn der Empfänger sie tatsächlich so auffasst (vgl. für Willenserklärungen trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins: BGHZ 91, 324, 330 = ZIP 1984, 939, 941; BGHZ 109, 171, 177 = ZIP 1990, 56, 58, dazu EWiR 1990, 205 (Gerhardt)). Die Beklagte hat die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin vom 25. April 2000 nicht als Bestätigung aufgefasst, sondern ging ebenso wie die Klägerin zweifelsfrei von der anfänglichen Verbindlichkeit des Devisentermingeschäfts aus. PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 15

16 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte dd) Die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin vom 25. April 2000 kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht deshalb als Bestätigung angesehen werden, weil der Geschäftsführer hätte erkennen müssen, dass die Beklagte, die ihn unter Berufung auf die Anforderungen der Bankenaufsicht um die Bestätigung der Richtigkeit der Spezifikation der schwebenden Devisentermingeschäfte gebeten hatte, eine rechtsverbindliche Erklärung und nicht nur eine tatsächliche Vergewisserung erwartete. Diese Würdigung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Selbst wenn die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin als rechtsverbindliche Erklärung anzusehen wäre, könnte dies den fehlenden Bestätigungswillen des Geschäftsführers nicht ersetzen und die Auslegung seiner Erklärung als Bestätigung i.s.d. 141 Abs. 1 BGB nicht rechtfertigen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht bei der Annahme einer rechtsverbindlichen Erklärung wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Die Beklagte trug mit ihrer Bitte um Bestätigung des Devisentermingeschäfts der Verlautbarung des früheren Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 23. Oktober 1995 I /86 über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute Rechnung. Gem. Nr. 5 dieser Verlautbarung ist die Einhaltung der Mindestanforderungen durch die Innenrevision zu prüfen. Zu diesem Zweck haben Kreditinstitute mindestens einmal jährlich ihren Geschäftspartnern Aufstellungen über die schwebenden Termingeschäfte zu übermitteln und sicherzustellen, dass die Bestätigungen der Geschäftspartner unmittelbar an die Revisionsabteilung gerichtet werden. Dementsprechend wurde in dem der Klägerin übersandten Vordruck um Rücksendung an die Kontrollabteilung und nicht an die kontoführende Zweigstelle der Beklagten gebeten. Da der Geschäftsführer der Klägerin hieran erkennen konnte, dass die erbetene Erklärung bankinternen Zwecken diente, hatte er keinen Grund zu der Annahme, seine Äußerung vom 25. April 2000 könnte als eine im Verhältnis zwischen den Parteien Rechtsfolgen setzende Willenserklärung verstanden werden. III. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( 561 ZPO). 1. Die Parteien haben, anders als die Revisionserwiderung meint, am 25. April 2000 keinen kausalen Anerkenntnis- oder Feststellungsvertrag (vgl. hierzu Staudinger/Marburger, BGB, Neubearb. 2002, 781 Rz. 8 ff.; Baumbach/Hopt, aao, 350 Rz. 6) geschlossen. Die Bitte der Beklagten, die am 31. Dezember 1999 schwebenden Devisentermingeschäfte zu bestätigen, und die Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin, die Bestätigung bereits bei einer Zweigstelle der Beklagten abgegeben zu haben, waren keine Willenserklärungen, die Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen den Parteien herbeiführen sollten. Die Beklagte hatte die Bestätigung ausdrücklich für ihre Revisionsabteilung erbeten, die die Geschäftstätigkeit der Beklagten intern überprüfen, aber nicht auf die Verbindlichkeit schwebender Devisentermingeschäfte im Verhältnis zu den Geschäftspartnern hinwirken sollte. 2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht gem. 55 BörsG ausgeschlossen. Diese Vorschrift erfordert eine Leistung auf ein bestimmtes Börsentermingeschäft. Ausreichend ist eine nachträgliche ausdrückliche, in dem Bewusstsein getroffene Verrechnungsvereinbarung, dadurch eigene Vermögenspositionen zur Tilgung von Verbindlichkeiten aus bestehenden Börsentermingeschäften aufzugeben (Senatsurt. v XI ZR 33/97, ZIP 1998, 462, 463 f. = WM 1998, 545, 546 f., dazu EWiR 1998, 265 (Kälberer) und Senatsurt. v XI ZR 26/98, ZIP 1998, 2052, 2055 = WM 1998, 2331, 2333 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 3. BGH, Urt. vom XI ZR 197/01 ZIP 2002, 1238 BGH, Urt. vom XI ZR 197/01 = NJW 2002, 2703 = WM 2002, 1442 = ZIP 2002, 1238 Verfall von Optionsscheinen 1. Bei der sich aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte ergebenden Pflicht, den Kunden über den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen zu benachrichtigen, handelt es sich für die Bank grundsätzlich nicht um eine Bring-, sondern um eine Schickschuld Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nicht für Benachrichtigungen nach 666 BGB oder Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. 3. Eine Bank kommt ihrer Verpflichtung aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbindungen für Wertpapiergeschäfte, den Kunden über den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen zu benachrichtigen, nur dann in ausreichendem Maße nach, wenn der Mitteilung unmißverständlich zu entnehmen ist, daß das Optionsrecht mit Ablauf der hierfür vorgesehenen Frist möglicherweise ersatzlos erlischt und ohne einen rechtzeitigen Verkauf oder die fristgerechte Ausübung des Optionsrechts ein etwaiger Wert verloren geht. 4. Die Vermutung "aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt auch dann, wenn es für den aufzuklärenden Teil vernünftigerweise zwei Handlungsalternativen gibt, deren Wahrnehmung jeweils geeignet gewesen wäre, den entstandenen Schaden zu vermeiden. 5. Bei einem Optionsrecht, das auch nach dem Ende seines Börsenhandels ausgeübt werden kann, ergibt sich weder aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte noch aus 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG eine Verpflichtung der Bank, die Optionsscheine vor dem Ende ihres Börsenhandels auch ohne eine Weisung des Kunden zu verkaufen. Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie ihn nicht auf den bevorstehenden Verfall von Optionsscheinen hingewiesen habe. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger unterhielt bei der Beklagten, einer Direktanlagebank, ein Depotkonto sowie ein Kontokorrentkonto zur Verrechnung von Wertpapiergeschäften. Vertragsbestandteil waren die "Sonderbedingungen für das Discount Brokerage" (künftig: Sonderbedingungen). Deren Nr. 15 Abs. 2 lautet: "Options- und Wandlungsrechte Über den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen oder Wandlungsrechten aus PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 16

17 RECHTSPRECHUNG (AUSZÜGE) Wandelschuldverschreibungen wird die Bank den Kunden mit der Bitte um Weisung benachrichtigen, wenn auf den Verfalltag in den "Wertpapier-Mitteilungen" hingewiesen worden ist." Der Kläger kaufte am 18. März und am 30. Mai 1997 über die Beklagte insgesamt Optionsscheine, die zum Bezug von Aktien der D. B. berechtigten. Sie hatten am 30. Juni 1997 einen Wert von DM. Nach Ablauf der an diesem Tage endenden Optionsfrist wurden die Optionsscheine dem Depot des Klägers als wertlos entnommen. Der Kläger begehrt die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von DM nebst Zinsen. Er macht geltend: Er habe von der Beklagten keine Mitteilung darüber erhalten, daß die Optionsfrist am 30. Juni 1997 ablaufe und die Optionsscheine sodann wertlos würden. Auch ohne eine Weisung sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Optionsscheine an deren letztem Börsenhandelstag zu veräußern. Die Beklagte trägt vor, sie habe den Kläger vom Verfall der Optionsscheine mit folgendem, am 4. Juni 1997 zur Post gegebenen Schreiben informiert: "Sehr geehrter Kunde, die oben genannten Optionsscheine werden zum 30. Juni 1997 fällig. Wir erlauben uns, darauf aufmerksam zu machen, daß die Optionsscheine voraussichtlich bis zum 23. Juni 1997 an der Börse gehandelt werden. Wir bitten Sie, sich rechtzeitig mit Ihrer depotführenden Stelle w/verkauf bzw. Optionsscheineausübung in Verbindung zu setzen. Ohne Ihre Weisung werden wir von uns aus in dieser Angelegenheit nicht tätig werden." Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von DM nebst 4% Zinsen seit dem 1. September 1997 verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist überwiegend begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von zwei Dritteln des Klageantrags. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung des Depotvertrages zu. Ihrer Pflicht aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen zur Benachrichtigung des Klägers vom Verfall der Optionsscheine sei die Beklagte mit der Absendung ihres Schreibens vom 4. Juni 1997 nachgekommen. Eine Bringschuld liege insoweit nicht vor, so daß die Beklagte für den Zugang des Schreibens nicht hafte. 130 BGB könne hier weder unmittelbar noch analog angewendet werden, weil das Benachrichtigungsschreiben keine Willenserklärung darstelle. Der Inhalt des Schreibens sei ausreichend gewesen, um den Kläger rechtzeitig auf den bevorstehenden Ablauf der Optionsausübungsfrist hinzuweisen. Weitere Ausführungen, insbesondere zu den Folgen der Versäumung der Ausübungsfrist, seien nicht veranlaßt gewesen. Zu einer nochmaligen Benachrichtigung habe die Beklagte auch im Hinblick auf das Ausbleiben einer Weisung des Klägers gegen Ende des Optionsscheinshandels an der Börse keinen Anlaß gehabt. Es stelle ebenfalls keine Pflichtverletzung dar, daß die Beklagte die Optionsscheine nicht am letzten Tag des Börsenhandels auch ohne eine Weisung des Klägers verkauft habe. In Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen sei ein Verkauf von Optionsrechten ohne entsprechenden Kundenauftrag nicht vorgesehen. Die Initiative für einen Verkauf habe wegen der verschiedenen Handlungsmöglichkeiten und ihrer Folgen allein beim Anleger zu verbleiben. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Beklagte hat gemäß 280 Abs. 1 BGB a.f. dem Kläger den entstandenen Schaden zu ersetzen, da sie ihre Verpflichtung, ihn vom Verfall der Rechte aus den Optionsscheinen zu benachrichtigen, mit Absendung des Schreibens vom 4. Juni 1997 nicht erfüllt hat, die Erfüllung dieser Verpflichtung jedenfalls mit Ablauf der Frist zur Ausübung der Option am 30. Juni 1997 unmöglich geworden ist und die Beklagte dies auch zu vertreten hat. Der Kläger hat sich aber ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen zu lassen. 1. Zu Unrecht meint die Revision allerdings, die Beklagte habe ihrer Benachrichtigungspflicht aus Nr. 15 Abs. 2 der - insoweit mit den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362 ff.) identischen - Sonderbedingungen bereits deshalb nicht genügt, weil sie den Zugang ihres Schreibens vom 4. Juni 1997 beim Kläger nicht nachgewiesen habe. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nur für eine ordnungsgemäße Absendung eines inhaltlich ausreichenden Benachrichtigungsschreibens Sorge zu tragen, ist nicht zu beanstanden. a) Bei der sich aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen ergebenden Benachrichtigungspflicht handelt es sich für die Beklagte nicht um eine Bring-, sondern um eine Schickschuld. Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen konkretisiert die sich aus 666 BGB ergebenden Benachrichtigungspflichten. Ihre Verpflichtungen aus dem Depotvertrag mit dem Kläger hat die Beklagte gemäß 269 BGB grundsätzlich an ihrem Geschäftssitz zu erfüllen; das gilt im Zweifel auch für Nebenpflichten, insbesondere Auskunftspflichten (BGH, Urteil vom 30. September II ZR 107/74, WM 1976, 1230, 1232; Erman/Kuckuk, BGB 10. Aufl. 269 Rdn. 4). Daß die Parteien hinsichtlich des Leistungsortes PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 17

18 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte eine anderweitige Vereinbarung getroffen und bezüglich der hier in Rede stehenden Benachrichtigungspflicht eine Bringschuld der Beklagten vereinbart hätten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine solche Bestimmung des Leistungsortes ergibt sich weder aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen noch aus der Natur des Schuldverhältnisses. Die Beklagte hatte keinen Grund, das Risiko des Zugangs einer ausschließlich im Interesse des Kunden erfolgenden Benachrichtigung zu übernehmen, zumal die Nachricht für diesen nur eine Erinnerungshilfe darstellt. Sie schuldete deshalb nur die sorgfältige Auswahl des Boten und die ordnungsgemäße Absendung der Benachrichtigung, nicht aber deren Zugang. b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die einem anderen gegenüber in dessen Abwesenheit abgegebene Willenserklärung - erst - in dem Zeitpunkt wirksam wird, in dem sie ihm zugeht, nichts anderes. Diese Vorschrift gilt unmittelbar nur für empfangsbedürftige Willenserklärungen; sie wird von der herrschenden Meinung zwar entsprechend angewendet auf geschäftsähnliche Handlungen (MünchKomm/Einsele, BGB 4. Aufl. 130 Rdn. 4; Soergel/Hefermehl, BGB 13. Aufl. 130 Rdn. 4; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. 130 Rdn. 15). Hierzu gehören auch Mitteilungen und Anzeigen, an die das Gesetz Rechtsfolgen knüpft (vgl. Erman/Palm, aao Einl. 104 Rdn. 6; Staudinger/Dilcher, aao Einl. zu 104 bis 185 Rdn. 20), nicht aber bloße Benachrichtigungen nach 666 BGB oder Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen (vgl. BGB-RGRK/Steffen, 12. Aufl. 666 Rdn. 4). Zu Unrecht beruft sich die Revision insoweit auf die Entscheidung des Senats vom 28. Februar 1989 (XI ZR 80/88, WM 1989, 625, 626). In diesem Urteil, das die Unterrichtung des Lastschriftschuldners von der Nichteinlösung einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren betraf, hat der Senat zwar ausgeführt, daß die von Rechtsprechung und Schrifttum zu 130 BGB entwickelten Rechtsgrundsätze über den Zugang von Willenserklärungen im Falle der Abgabe gegenüber einem Abwesenden entsprechende Anwendung finden könnten, wenn es nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine der Unterrichtung des Adressaten dienende Mitteilung gehe. Diese Ausführungen betrafen jedoch die - seinerzeit verneinte - Frage, ob auch die Eltern eines volljährigen Mitteilungsadressaten als geeignete Empfangsboten in Betracht kommen können. Daß eine Verpflichtung zu Auskünften und Benachrichtigungen im Sinne des 666 BGB erst mit Zugang gemäß 130 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sei, sollte damit nicht zum Ausdruck gebracht werden. 2. a) Zu Recht rügt die Revision jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 4. Juni 1997 sei ausreichend gewesen, den Kläger rechtzeitig auf den bevorstehenden Ablauf der Optionsausübungsfrist am 30. Juni 1997 hinzuweisen. Nach Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen war die Beklagte verpflichtet, den Kläger "über den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen... mit der Bitte um Weisung zu benachrichtigen, wenn auf den Verfalltag in den Wertpapier-Mitteilungen hingewiesen worden ist". Diese Verpflichtung hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 4. Juni 1997 nicht in ausreichendem Maße erfüllt. Mit ihm hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt: "Die oben genannten Optionsscheine werden zum 30. Juni 1997 fällig". Diese Mitteilung macht den "Verfall" der Optionsscheine zum 30. Juni 1997 nicht in ausreichendem Maße deutlich. Insbesondere geht aus dem Schreiben der Beklagten nicht hinreichend klar hervor, daß dem Kläger der ersatzlose Verfall der Scheine und damit ein Totalverlust droht, wenn er sie nicht bis zum 23. Juni 1997 verkauft oder rechtzeitig die Option ausübt. Das ergibt sich auch nicht aus der Bitte der Beklagten, sich rechtzeitig mit der depotführenden Stelle wegen eines Verkaufs bzw. der Ausübung der Option in Verbindung zu setzen. Vielmehr vermittelt die Verwendung des Begriffs "fällig" den unzutreffenden Eindruck, daß zu dem genannten Zeitpunkt eine Leistung aus den Optionsscheinen zu erwarten sei. Die Mitteilung der Beklagten war damit sogar geeignet, den Irrtum hervorzurufen oder zu bestärken, bei einem werthaltigen Optionsschein werde vom Emittenten, wie das bei zahlreichen Optionsscheinen der Fall ist, nach Ablauf der Optionsausübungsfrist automatisch ein Wertausgleich gezahlt. Eine Bank kommt ihrer Verpflichtung, den Kunden von dem Verfall von Rechten aus Optionsscheinen zu benachrichtigen, deshalb nur dann in ausreichendem Maße nach, wenn der Mitteilung unmißverständlich zu entnehmen ist, daß das Optionsrecht mit Ablauf der hierfür vorgesehenen Frist möglicherweise ersatzlos erlischt und ohne einen rechtzeitigen Verkauf oder die fristgerechte Ausübung des Optionsrechts ein etwaiger Wert verloren geht. b) Die Erfüllung ihrer sich aus Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen ergebenden und mit dem inhaltlich unzureichenden Schreiben vom 4. Juni 1997 nicht erfüllten Benachrichtigungspflicht ist der Beklagten mit Ablauf des 23. Juni 1997, dem letzten für den in Rede stehenden Optionsschein vorgesehenen Börsenhandelstag, jedenfalls aber mit Ablauf der Optionsausübungsfrist am 30. Juni 1997, unmöglich geworden. Das folgt aus dem zeitgebundenen Charakter der Benachrichtigungspflicht, deren Zweck spätestens nach Ablauf der Optionsfrist nicht mehr erfüllt werden kann. Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte auch zu vertreten, da ihre Mitarbeiter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten erkennen müssen, daß das Schreiben vom 4. Juni 1997 nicht geeignet war, die Benachrichtigungspflicht zu erfüllen. c) Die Nichterfüllung der der Beklagten obliegenden Benachrichtigungspflicht ist für den vom Kläger geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Das gilt auch im Hinblick auf den vorgetragenen Irrtum des Klägers, bei Verfall eines werthaltigen Optionsscheines werde grundsätzlich automatisch ein Wertausgleich gezahlt. Es ist nicht ausgeschlossen, daß bei einer inhaltlich ordnungsgemäßen Benachrichtigung vor dem Verfall des Optionsscheins ein solcher Irrtum des Klägers beseitigt worden wäre. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die aufgrund der Verletzung ihrer vertraglichen Aufklärungspflicht darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 124, 151, 159 f. und vom 14. Mai XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216; BGH, PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 18

19 RECHTSPRECHUNG (AUSZÜGE) Urteil vom 6. April V ZR 402/99, WM 2001, 1158, 1160). Das gilt ungeachtet des Umstands, daß der Kläger zwei Handlungsalternativen hatte, nämlich zum einen die Veräußerung der Optionsscheine bis zum letzten hierfür vorgesehenen Börsenhandelstag und zum anderen die Ausübung der Optionsrechte bis zum Ende der dafür bestimmten Frist. Zwar besteht die Vermutung "aufklärungsrichtigen Verhaltens" nur in Fällen, in denen es für den aufzuklärenden Partner vernünftigerweise nur eine Möglichkeit der Reaktion gibt, die vollständige und richtige Auskunft also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte (Senatsurteile BGHZ 124, 151, 161; vom 10. Mai XI ZR 115/93, WM 1994, 1466, 1467; vom 11. März XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 813 und vom 9. Juni XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529). Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat jedoch auch dann zu gelten, wenn es für den aufzuklärenden Teil vernünftigerweise zwei Handlungsalternativen gibt, deren Wahrnehmung jeweils geeignet gewesen wäre, den entstandenen Schaden zu vermeiden. So liegt es hier. Bei einer Veräußerung der Optionsscheine am 23. Juni 1997, ihrem letzten Börsenhandelstag, hätte der Kläger einen Veräußerungserlös in Höhe von jeweils 73,20 DM erzielt, bei Ausübung der Optionsrechte am 30. Juni 1997 deren Wert in Höhe von jeweils 73 DM realisiert. Mehr als den letztgenannten Betrag je Optionsschein macht er als Schaden nicht geltend. 3. Den Kläger trifft an der Entstehung des eingetretenen Schadens jedoch ein Mitverschulden, das in Höhe von einem Drittel zu bewerten ist. a) Der Kläger hat den ihm entstandenen Schaden dadurch mitverursacht und mitverschuldet, daß er sich gegen Ende der Laufzeit der Optionsscheine nicht um diese gekümmert hat. Optionsscheine verbriefen das Recht, vom Emittenten zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums die Lieferung bestimmter Werte für einen festgelegten Preis oder die Zahlung eines Geldbetrages zu verlangen (Kienle in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. 106 Rdn. 64). Von ihrem Wesen her stellen Optionsscheine daher zeitgebundene Rechte dar. Den Inhaber trifft deshalb - vor allem gegen Ende ihrer Laufzeit - die Obliegenheit, Optionsscheine nicht völlig unbeobachtet zu lassen. Gegebenenfalls hat er sich über die von ihm zur Realisierung eines etwaigen inneren Wertes der Optionsscheine zu unternehmenden Schritte zu informieren. Daran hat es der Kläger, der aufgrund der Kaufbelege über die Laufzeit der Scheine informiert war, erkennbar fehlen lassen. Er durfte nicht blind auf die Richtigkeit seiner Annahme vertrauen, beim Verfall eines werthaltigen Optionsscheins werde stets automatisch ein Wertausgleich gezahlt. Die Höhe des Anteils des Klägers an der Mitverursachung und sein Mitverschulden bewertet der Senat unter Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensanteile beider Parteien mit einem Drittel. Diese Abwägung kann der Senat selbst vornehmen, da insoweit weitere tatsächliche Feststellungen nicht mehr zu treffen sind (vgl. Senat, Urteile vom 12. Oktober XI ZR 294/98, WM 1999, 2255, 2256 und vom 24. Juli XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1717). b) Die Mitverursachung und das Mitverschulden auf seiten des Klägers ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb geringer zu bewerten, weil die Beklagte hier zusätzlich eine Pflicht verletzt hätte, die Optionsscheine auch ohne eine entsprechende Weisung des Klägers an deren letztem Börsenhandelstag zu veräußern. Eine solche Verpflichtung traf die Beklagte nicht. aa) Anders als Nr. 15 Abs. 1 der Sonderbedingungen, die mit Nr. 15 Abs. 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362 ff.) identisch ist und den Verkauf von Bezugsrechten am Ende des Bezugsrechtshandels auch ohne entsprechende Weisung des Kunden vorsieht, enthält Nr. 15 Abs. 2 der Sonderbedingungen für Optionsscheine keine entsprechende Regelung. Einer ergänzenden Vertragsauslegung oder dem Grundsatz von Treu und Glauben kann eine Verkaufsverpflichtung der Beklagten ebenfalls nicht entnommen werden. Dem steht bereits der Umstand entgegen, daß die Beklagte durch einen Verkauf der Optionsscheine ohne Weisung dem Kläger die Möglichkeit genommen hätte, die Aktien durch Ausübung der Option innerhalb der noch bis zum 30. Juni 1997 laufenden Frist zu beziehen. Aus der Sicht der mit den Absichten des Klägers nicht vertrauten Beklagten war es durchaus möglich, daß es diesem gerade darauf ankam, die Aktien zu erwerben, z.b. weil er sie schon "leer" verkauft hatte oder weil er sie für eine zukunftsträchtige Anlage hielt. bb) Eine Verpflichtung der Beklagten, die Optionsscheine am letzten Tag ihres Börsenhandels auch ohne Weisung des Klägers zu verkaufen, ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Es kann dabei dahinstehen, ob diese Vorschrift als Norm des öffentlichen Aufsichtsrechts überhaupt geeignet ist, unmittelbar in die vertraglichen Beziehungen der Parteien hineinzuwirken. Im Hinblick auf die auch nach Ablauf des Börsenhandels der Optionsscheine verbleibende Handlungsalternative des Klägers lag der Verkauf der Optionsscheine eben nicht notwendigerweise in seinem Interesse. 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verpflichtete die Beklagte deshalb nicht zu einem solchen Verkauf. 4. BGH, Urt. v III ZR 237/01 Haftung eines Vermögensverwalters wegen unzureichender Aufklärung beim Erwerb besonders risikobehafteter Aktien (Marktengefaktor) an der NASDAQ-Computerbörse)BGH, Urt. vom III ZR 237/01 = NJW 2002, 1868 = WM 2002, 913 = ZIP 2002, 795 Zur Haftung eines Vermögensverwalters wegen unzureichender Aufklärung beim Erwerb von besonders risikobehafteten ("Marktenge") Aktien, die über das amerikanische NASDAQ-Computersystem gehandelt werden. Die Klägerin schloß am 30. Mai 1994 mit der beklagten Vermögensberatungsgesellschaft einen Depotverwal- PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 19

20 Das neue Recht der Finanztermingeschäfte tungsvertrag ab, der insbesondere den An- und Verkauf von in- und ausländischen Wertpapieren durch die Beklagte im Namen und für Rechnung der Klägerin zum Gegenstand hatte. In der Zeit vom 13. Juni 1994 bis 15. November 1995 zahlte die Klägerin insgesamt ,69 US-Dollar an die Beklagte, die diese Summe in mehreren Tranchen und in unterschiedlichen Wertpapieren anlegte. Der größte Teil des Geldes wurde dabei zum Ankauf von Aktien der Firma H. verwendet, die über das amerikanische NASDAQ-Computersystem gehandelt werden. Beim Verkauf der erworbenen Wertpapiere erhielt die Klägerin im November ,80 US-Dollar zurück. Sie verlangt den Verlustbetrag von ,89 US-Dollar nebst Zinsen ersetzt. Sie macht geltend, die Beklagte habe sie insbesondere im Zusammenhang mit dem Ankauf der H.-Aktien nicht ausreichend über die Risiken des Geschäfts aufgeklärt. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Über die Revision ist gemäß 557 a.f., 331 ZPO durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Die Klage ist nicht dadurch unzulässig geworden, daß die Beklagte im Laufe des Berufungsverfahrens wegen Vermögenslosigkeit nach 141 a Abs. 1 FGG gelöscht worden ist. Die Löschung hat keine rechtsgestaltende Wirkung in dem Sinne, daß dadurch die Gesellschaft ohne weiteres ihre Parteifähigkeit verliert ( 50 Abs. 1 ZPO). Stellt sich nach der Löschung heraus, daß die Gesellschaft doch noch Vermögen hat, so findet eine Liquidation statt ( 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG; vgl. auch BGHZ 48, 303, 307). Dies ist hier der Fall, da noch vor Abschluß des Berufungsverfahrens ein Liquidator bestellt worden ist ( 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG). II. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage - nach Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen für Warentermin-, Termin-, Börsen- und Wertpapierhandel - im wesentlichen wie folgt begründet: Den Ausführungen des Sachverständigen sei insgesamt zu entnehmen, daß das NASDAQ-System als ordentlicher Markt zu bewerten sei, so daß eine weitergehende Aufklärung nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zu Hinweis- und Warnpflichten bei OTC-Werten nicht geboten gewesen sei. Der Umstand, daß es an der NASDAQ wegen des weiten Auseinanderliegens von Angebots- und Nachfragepreis im Einzelfall eher zu einer zeitweiligen Einschränkung der Handelbarkeit bestimmter Wertpapiere kommen könne als bei herkömmlichen Börsen, stelle für einen regelmäßig ausschließlich am Wertzuwachs interessierten Kapitalanleger keinen so ausschlaggebenden Gesichtspunkt dar, daß eine besondere Belehrung erforderlich sei. Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich des weiteren nicht daraus, daß die Klägerin nicht über die Existenz des sogenannten Spread (Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis einer Aktie) aufgeklärt worden sei und ihr gegenüber keine näheren Angaben zum Besitz und zum Handelsvolumen der H.-Aktie gemacht worden seien. Das Vorhandensein unterschiedlicher Kurse für An- und Verkauf oder einer (vermeintlichen) Marktenge stellten nur mit Wertpapiergeschäften allgemein verbundene Risiken dar, aus denen sich die Notwendigkeit einer besonderen Belehrung nicht ableiten lasse. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen könne der Beklagten auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß sie die Klägerin nicht auf die Möglichkeit einer Stopp-Loss-Order hingewiesen und davon auch keinen Gebrauch gemacht habe. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß eine dahingehende Order vorliegend notwendig gewesen sei, lägen nicht vor. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. III. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien zustande gekommenen Depotverwaltungsvertrag als Vermögensverwaltungsvertrag qualifiziert, also als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter ( 675 Abs. 1 BGB). Diese von der Revision für zutreffend erachtete Einstufung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Ist - wie hier - die Vermögensverwaltung auf den Anund Verkauf von Wertpapieren ausgerichtet, so ist der Vermögensverwalter bei Vertragsschluß oder jedenfalls vor Vollzug einer Anlageentscheidung dazu verpflichtet, dem Vertragspartner ein zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken der auszuführenden Geschäfte zu vermitteln. Inhalt und Umfang der Informations- und Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Interessenten über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarkts, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGHZ 123, 126, 128 f; BGH, Urteil vom 9. Mai XI ZR 159/99 - NJW- RR 2000, 1497, 1498 zu den Beratungspflichten einer Bank gegenüber einem Anlageinteressenten). Bei der Klägerin handelt es sich nach eigenem Bekunden um eine "Durchschnittsanlegerin". Das Berufungsgericht hat, von der Revision unangegriffen, dem Sachvortrag der Klägerin nicht die Behauptung entnehmen können, sie sei über das mit dem Erwerb von Aktien allgemein vorhandene Risiko (insbesondere Kursrisiko) überhaupt nicht informiert worden. Aufgrund dessen ist bei der revisionsgerichtlichen Nachprüfung zu unterstellen, daß - zum einen - die Klägerin über keine Kenntnisse und Erfahrungen hinsichtlich des amerikanischen Aktienmarkts, insbesondere des NASDAQ-Computersystems, verfügt hat, und - zum anderen -, daß ihr insoweit keine besonderen Hinweise oder Informationen gegeben wurden. PROF. DR. REINHARD WELTER JURISTENFAKULTÄT LEIPZIG 20

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