Vermögensbetreuungvertrag, graue Vermögensverwaltung. und Zweitberatung

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1 Professor Dr. Thomas M. J. Möllers Vermögensbetreuungvertrag, graue Vermögensverwaltung und Zweitberatung - Vertragstypen zwischen klassischer Anlageberatung und Vermögensverwaltung I. Vertragliche Pflichten bei Wertpapiergeschäften der Banken mit ihren Kunden 1. Empirische Daten und klassische Einteilung a) Häufige Mängel bei der Wertpapierberatung Die Beratungsleistungen der Banken stoßen oft auf Kritik. Der Jahresbericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nennt etwa Beschwerden über Kredit- und Finanzinstitute allein für das Jahr Von 1992 bis 1997 gab es Beschwerden bei der Kundenbeschwerdestelle des Bundesverbandes deutscher Banken. 2 Die Gerichte arbeiten immer noch die Entwicklungen im Rahmen der Wiedervereinigung 3 und des Börsenbooms um die Jahrtausendwende auf: Während Klagen wegen Beratungsfehlern oft scheitern, weil die Bank nach einer Empfehlung grundsätzlich keine weiteren Überwachungspflichten mehr schuldet, 4 sind die Pflichten und damit die Möglichkeiten von 1 BaFin, Jahresbericht 2006, 2007, 4.1, S S. Ombudsmannverfahren der privaten Banken, Stand , abrufbar unter Dieses Bild geht einher mit Untersuchungen Dritter, etwa der Stiftung Warentest oder der Unternehmensberatung Booz Allen Hamilton, die jeweils eine schlechte Beratung vieler Kreditinstitute nachwiesen, für die Jahre 2000, Allein fünf Häuser bekamen die Note mangelhaft, s. Finanztest 5/2000, S. 12, 15; Finanztest 3/2001, 70 ff. Für 2006 s. die Studie der Unternehmensberatung Booz Allen Hamilton, Handelsblatt v , S Die Rechtsprechung zu den Schrottimmobilien ist inzwischen uferlos s. etwa BGH NJW 2002, Heininger; BGH NJW 2003, 199; EuGH C-350/03, Slg. 2005, I Schulte/Badenia; EuGH C-229/04, Slg. 2005, I Crailshaimer Volksbank, BGH NJW 2006, 2099, 2104; BGH NJW-RR 2007, 257 m. Anm. Möllers/Wenninger, LMK 2007, BGH NJW 2005, 1113, 1114 = WM 2005, 270 m.anm. Schäfer, WuB I G ; OLG Düsseldorf WM 2003, 1263, 1264 Turbodyne m. Anm. Allmendinger, EWiR 2003, 457; OLG München WM 1994, 236 m. Anm. Vortmann, WuB I G und Anm. Wittkowski, EWiR 1994, 119; OLG Köln WM 1995, 381; OLG Frankfurt/M. WM 1994, 234, 235 m. Anm. Potthoff, WuB I G ; OLG Düsseldorf WM 1994, 1468, m. Anm. Köndgen, WuB I G und Anm. Hegmanns, EWiR 675 BGB, 1994, 1083 DM- Auslandsanleihen; OLG München WM 1997, 1802, 1804, m. Anm. Peterhoff/Schneider, WuB I G ;

2 2 Pflichtverletzungen bei dem klassischen Vermögensverwaltungsvertrag umfangreicher, weil dieser auch eine Pflicht zur umfangreichen Überwachung des Depots umfasst. Daneben gibt es zahlreiche Mischformen, wie etwa die graue Vermögensverwaltung, die Empfehlung mit nachvertraglichen Pflichten oder der hier vorzustellende Vermögensbetreuungsvertrag, bei denen die Bank auch die Überwachung des Depots und damit eine Art Gesamtverantwortung für die Anlagestrategie schulden kann. In der Vergangenheit haben die Banken solche Leistungen für die Kunden oft unentgeltlich neben dem Wertpapierkommissionsgeschäft angeboten. Etwa seit dem Jahr 2000 sind Banken dann dazu ü- bergegangen, weitergehende Beratungsdienste im Rahmen der Betreuung von Wertpapierdepots zum Gegenstand entgeltlicher Leistungen im Privatkundengeschäft zu machen. 5 Oft sind solche Umstellungen aber nicht ausdrücklich, sondern nur rein faktisch durch die Zuweisung neuer Kundenberater erfolgt. Damit ist ein Haftungspotential entstanden, das den Banken oft nicht bewusst ist. Es verwundert, dass die verschiedenen Mischformen zwischen Beratungsvertrag und Vermögensverwaltung bisher nur wenig detailliert ausgearbeitet wurden. Im Einzelnen sollen Zweitberatung, Vermögensbetreuung und graue Vermögensbetreuung von anderen Vertragsformen abgegrenzt werden (I ), um dann zu erörtern, inwieweit dieser noch nach der Rechtsharmonisierung durch die MiFiD 2004/39/EG Anwendung finden kann (II.). Danach werden Pflichtverletzungen aufgezeigt (III.) und Schaden, Kausalität und Verschulden (IV.) sowie Verjährung erörtert (V.). 6 b) Vermögensverwaltung Die Vermögensverwaltung gehört zu den klassischen Dienstleistungen der Banken. 7 Der Vermögensverwaltungsvertrag ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Anlageberatern und Vermögensverwaltern vereint die Sorge um das Vermögen des Anlegers. Zwei Kriterien werden üblicherweise zur Abgrenzung der Anlageberatung von der Vermögensverwaltung genannt: Erstens obliegt dem Vermögensverwalter im Gegensatz zum Anlageberater die Pflicht, über das ihm zur Verfügung gestellte Vermögen nach eigenem Ermessen und ohne Rücksprache mit dem Kunden zu disponieren. Er ist damit berechtigt, dingliche Horn, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 9.01 Rn. 7/1278; Schäfer, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, 23 Rn Horn, Anlageberatung, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 9.01 Rn. 7/ Rechtsvergleichend werden die Rechtsentwicklungen in Österreich und der Schweiz mit einbezogen. 7 Von Blatter wird die Vermögensverwaltung als Juwelen der schweizerischen Volkswirtschaft bezeichnet, s. Blattner, in: FG Chapuis, 1998, S. 9, 12 f.; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 3.

3 3 Verfügungen über das Vermögen zu treffen. 8 Umgekehrt lässt sich bei der Anlageberatung der Kunde beraten, entscheidet dann aber selber. 9 Zweitens ist der Vermögensverwaltungsvertrag im Gegensatz zur Anlageberatung ein Dauerschuldverhältnis; es besteht die fortdauernde Verpflichtung für das Vermögen des Anlegers Sorge zu tragen. 10 Dies schlägt sich z.b. darin nieder, dass der Vermögensverwalter das von ihm verwaltete Vermögen ständig hinsichtlich seiner Zusammensetzung zu überwachen hat. Er muss tätig werden, wenn die Zusammensetzung nicht mehr zur Zielerreichung geeignet ist. 11 Dieses Rechtsverhältnis endet regelmäßig erst mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit bzw. durch Kündigung des Vertragsverhältnisses. 12 c) Der Beratungsvertrag vor Erwerb des Wertpapiers Zwar kann eine Beratungsleistung auch als selbständige Dienstleistung geschuldet sein; in der Regel wird aber zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut kein ausdrücklicher Beratungsvertrag geschlossen. 13 Die Verpflichtung zur Anlageberatung ergibt sich vielmehr regelmäßig für das Kreditinstitut als Nebenpflicht aus einem anderen Vertrag; etwa aus einem Vermögensverwaltungs-, Anlagevermittlungs- oder allgemein aus einem Bankvertrag. 14 Für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist die Zahlung einer besonderen Vergütung dagegen keine Voraussetzung. 15 Nach Ansicht der Rechtsprechung liegt zumindest konkludent ein Beratungsvertrag vor, wenn Auskünfte oder Ratschläge erteilt werden, die für das erteilende Kreditinstitut ersichtlich für den Empfänger von erhebli- 8 OLG Karlsruhe WM 2001, 806 Graue Vermögensverwaltung; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2004; 18 Rn. 3, 19 Rn. 29; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 10.8; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 26; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Rn. 9.1; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen, 2003, 21 Rn. 2; Schade, in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, 2000, 7 Rn Schäfer, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 1.03, Rn. 11/16. Dieselbe Abgrenzung findet sich für das schweizerische Recht, s. etwa Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, 1991, S. 4 m. w. Nachw. 10 Schwintowski/Schäfer a.a.o. (Fn. 8), 19 Rn. 30; Schäfer, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 23 Rn. 6; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 21 Rn Schäfer, in: Cramer/Rudolph, Handbuch für die Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1995, S 668, Schäfer, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 23 Rn. 6; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 21 Rn Kienle, in: Bankrechtshandbuch, 3 Aufl. 2007, 110 Rn OLG Frankfurt WM 1993, 684, 686 Aufklärungspflichten bei Optionsscheinen; OLG Celle WM 1993, 191, Bond; s. im Einzelnen Kienle, in: Bankrechtshandbuch, a.a.o. (Fn. 13), 110 Rn. 4ff. 15 Kienle, in: Bankrechtshandbuch, a.a.o. (Fn. 13), 110 Rn. 25. Ebenso für das schweizerische Recht s. etwa Bertschinger, a.a.o. (Fn. 9), S. 13; Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, Rn

4 4 cher Bedeutung sind und von diesem zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen gemacht werden. 16 Der Beratungsvertrag ist regelmäßig auf die einzelne Anlagesituation bezogen. Die Pflichten des Anlageberaters sind damit grundsätzlich erfüllt, wenn dieser seine Beratung getätigt hat; nach der Beratung ist das entsprechende Rechtsverhältnis beendet. 17 Im Unterschied zur Vermögensverwaltung hat der Anlageberater keine Dispositionsbefugnis über das Vermögen des Anlegers. 18 Beim Beratungsvertrag ist die Überwachung des Vermögens somit nicht geschuldet: 19 Auch beim Depotvertrag ohne Vermögensverwaltung muss die Depotbank grundsätzlich nicht Devisenkurse weiter verfolgen Vertragliche Pflichten und Vertragstypen jenseits von Beratungsvertrag und Vermögensverwaltung a) Nachvertragliche Pflichten bei einem Beratungsvertrag und Zweitberatungsvertrag Auch nach Abschluss eines Beratungsvertrages können ausnahmsweise nachvertragliche Pflichten der Bank bestehen. In diesen Fällen wird auch von Nachberatung gesprochen. 21 Die Rechtsprechung hat wiederholt die Pflicht zur nachträglichen Berichtigung von Informationen und Auskünften statuiert, wo besonderes Vertrauen in Anspruch genommen wurde. 22 Die Bank muss ausnahmsweise auch nach Abschluss der Anlageberatung tätig werden, wenn Kunde und Bank im laufenden Gedankenaustausch über Effektendispositionen und Kursentwicklungen stehen. 23 Nachvertragliche Verpflichtungen können bestehen, wenn die Bank am Vertrieb oder an der Vermittlung von Vermögensanlagen beteiligt ist, für die kein Sekundärmarkt besteht BGH ZIP 1999, 275 stillschweigender Auskunftsvertrag; BGHZ 123, 126 = WM 1993, 1455 Bond; OLG Nürnberg WM 1998, 378; Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn Schäfer, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 23 Rn. 63; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 21 Rn S. oben Fn. 8 ff. 19 Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S OLG Celle WM 1997, 1801, m. Anm. Jaskualla, WuB I G ; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 22 Rn. 9. Auch dies entspricht der Rechtslage in der Schweiz, Bundesgericht, BGE II 333, 335; Bertschinger, a.a.o. (Fn. 9), S Kienle, in: Bankrechtshandbuch, a.a.o. (Fn. 13), 111 Rn Kübler, ZHR 145 (1981), 204, 216; BGHZ 74, 281, 290 f. Dienstzeugnis. 23 Heinsius, ZHR 145 (1981), 177, 192. Ebenso für das schweizerische Recht s. Bertschinger, a.a.o. (Fn. 9), S. 224 f. 24 Kübler, ZHR 145 (1981), 204, 216.

5 5 Zudem kann nach einer einmaligen Empfehlung ein weiterer Beratungsvertrag zustande kommen, wenn sich der Kunde nach der Wertentwicklung bestimmter Wertpapiere erkundigt. In der Literatur wird zwar vertreten, dass ohne weitere Absprachen und ohne Entgelt die Bank nur eine freiwillige Mehrleistung erbringen wolle. 25 Dem steht aber entgegen, dass Willenerklärung auch konkludent abgegeben werden können und nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen sind. Die oben genannte Aussage, dass die Bank keine weiteren Überwachungspflichten schuldet 26, muss insoweit eingeschränkt werden, als bei entsprechender Nachfrage jederzeit ein erneuter Beratungsvertrag entstehen kann - In einer jüngeren BGH-Entscheidung hatte sich der Anleger nach Kursverlusten bei der Bank erkundigt, ob ein Verkauf ratsam sei. 27 Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Beratungsvertrag stillschweigend dadurch geschlossen werden, dass der Kunde nachfragt und die Bank tatsächlich informiert. 28 b) Die graue Vermögensverwaltung In der Praxis wird die theoretische Trennschärfe von Beratung und Vermögensverwaltung oft verwischt, so dass Abgrenzungsprobleme entstehen können. 29 Ein Vermögensverwaltungsvertrag wird zwar üblicherweise schriftlich geschlossen; er kann allerdings auch mündlich und sogar konkludent geschlossen werden 30, wenn ein entsprechender Rechtsbindungswillen beider Parteien vorliegt. 31 In der Literatur spricht man von sog. grauer Vermögensverwaltung, wenn allmählich die Anlageberatung in die Vermögensverwaltung übergeht. 32 So kommt es vor, dass ein Anlageberater Kenntnis der Anlagestrategie des Vermögensinhabers hat und im Falle der Unerreichbarkeit des Kunden Dispositionen für diesen trifft, obwohl er hierzu nicht ermächtigt ist. 33 In einem Fall, in welchem der Berater ohne Rücksprache mit dem Kunden Verfügungen tätigte und der Kunde ihn gewähren ließ, 25 In diese Richtung etwa Roth, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 11 Rn S. oben Fn BGH NJW 2006, 2041, 2042 = WM 2006, 851 Anlageberatung m. Anm. Allmendinger, EWiR 2006, 391; BGH WM 1987, 531, BGHZ 123, 126, 128 Bond, BGH WM 2000, 1441, 1442, BGH WM 2002, 1683, Schäfer, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 23 Rn. 7; Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 19 Rn. 31; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 19 Rn Kienle, in: Bankrechtshandbuch, a.a.o. (Fn. 13), 111 Rn. 15; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 22 Rn. 8; Lang, WM Sonderbeilage 9/88, S Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 19 Rn. 31; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S Schäfer, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 23 Rn. 7.

6 6 hatte die Rechtsprechung die Umwandlung eines Betreuungsvertrages in einen Vermögensverwaltungsvertrag durch schlüssiges Verhalten bejaht. 34 Um einen stillschweigend abgeschlossenen sog. grauen Vermögensverwaltungsvertrag zu prüfen, ist eine Reihe von Argumenten gegeneinander abzuwägen. Insbesondere muss die bloße Anlageberatung von der Vermögensverwaltung abgegrenzt werden. Ist ein schriftlicher Vermögensverwaltungsvertrag nicht vorhanden, ließe sich zudem gegen die Bejahung eines konkludent abgeschlossenen Vertrages vortragen, dass der Anlagebetreuer nicht regelmäßig, mindest einmal jährlich, eine Rechnungslegung über sein Tun durchführt und hierfür ein gesondertes Entgelt vereinbart wurde. Ein wichtiges Indiz für das zumindest stillschweigende Zustandekommen eines Vermögensverwaltungsvertrages sind etwa Anlagerichtlinien, die zwischen den Parteien vereinbart wurden. Für die Dispositionsfreiheit des Bankmitarbeiters spricht auch der Umstand, dass er den Kunden nicht vor jeder Anlageentscheidung umfangreich berät, sondern dieser den Vorschlägen des Anlagebetreuers vertraut. Wie bei der eigentlichen Vermögensverwaltung ist auch bei der grauen Vermögensverwaltung erforderlich, dass der Anlagebetreuer eine dauerhafte Vermögensfürsorge für das Depot übernimmt. Das ist etwa der Fall, wenn er die Entwicklung von Titeln, die er empfohlen hat, beobachtet und nötigenfalls eine Anpassung der Strategie vornimmt. Entscheidend ist schließlich, ob der Bankangestellte von sich aus selbständig Wertpapiere für den Anleger erwirbt oder veräußert. Dann kann aber auch nicht entscheidend sein, ob die Bank hierfür eine Vergütung erhalten hat. c) Der Vermögensbetreuungvertrag als dauerhafte Betreuung des Kunden Der Vermögensbetreuungsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass die Bank Anlageberatungen mit der Verpflichtung fortlaufender Marktbeobachtung und Mitteilung von bedeutsamen Umständen schuldet. 35 Die Begrifflichkeiten für diesen Vertrag, der zwischen der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung als eigener Vertragstypus einzuordnen ist, variieren: Es wird von Anlageberatung und Vermögensberatung 36, von Vermögens- 34 OLG Karlsruhe WM 2001, 805, 808 m. Anm. Schwennicke, WuB I G Graue Vermögensverwaltung. 35 Köndgen, NJW 2004, 1288, Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 9.2.; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1983, S. 33; Köndgen, NJW 2004, 1288, 1299.

7 7 betreuung 37 oder von strategischem Vermögensmanagement 38 gesprochen. Diese Vertragsgestaltung wurde zwar auch schon von der Rechtsprechung angesprochen 39, ohne dass dieser Vertragstyp aber detailliert entwickelt wurde. Die Vermögensberatung bzw. - betreuung ist dann je nach Gestaltung unselbständiger Teil oder Zusatzabrede zum Depotvertrag. 40 Wie bei der Anlageberatung, verbleibt auch bei diesem Vertrag die Dispositionsbefugnis beim Anleger. Damit lässt sich der Vermögensbetreuungsvertrag in einem ersten Schritt von der Vermögensverwaltung abgrenzen. Im Unterschied zur eigentlichen Anlageberatung umfasst aber die Vermögensbetreuung eine als Dauerschuldverhältnis ausgestaltete laufende Überwachung des Kundenvermögens sowie eine aktive, individuelle und umfassende Beratung bei Transaktionen. 41 In einem zweiten Schritt ist damit auch die Abgrenzung zum Zweitberatungsvertrag möglich, der sich punktuell auf eine Frage bezieht und gerade nicht zu einer dauerhaften Beratung verpflichtet. Für einen Vermögensbetreuungsvertrag sind folgende Parameter von Belang, welche die vertragliche Situation zwischen Bank und Kunden deutlich von dem sonst üblichen Beratungsvertrag im Sinne einer einmaligen Empfehlung unterscheiden: Gegen einen solchen Vermögensbetreuungsvertrag spricht, dass er nicht ausdrücklich gegen ein Entgelt vereinbart wurde und die obige Einteilung aufweicht, weil dauerhafte Beratung geschuldet ist, obwohl die einschlägige Wertpapiertransaktion schon vorgenommen wurde. Deshalb wird man Indizien verlangen müssen, die über den konkludent abgeschlossenen Zweitberatungsvertrag hinausgehen. Grundsätzlich muss, wie bei der Anerkennung nachvertraglicher Pflichten, eine intensive Verbindung zwischen Kunden und Bank bestehen, etwa durch die Vereinbarung von Anlagerichtlinien. Von besonderer Relevanz ist der Umstand, ob sich der Anlagebetreuer um das Depot kümmert. Das ist zu bejahen, wenn er sich für das Depot besonders verantwortlich fühlt und überprüft, ob sich die Anlagen richtig entwickeln. 42 Eine aktive Vermögensbetreuung ist gegeben, wenn der Anlagebetreuer regelmäßig auf den Kunden zugeht und ihm Anlagevorschläge unterbreitet. Bei einer Anlageempfehlung 37 Horn, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 9.01 Rn. 7/1274; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 29; Köndgen, NJW 2004, 1288, 1299; Kienle, in: Bankrechtshandbuch, a.a.o. (Fn. 13), 111 Rn Schlagwortartig wird die Vermögensbetreuung als gesteigerte Form der Beratung bezeichnet, Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 28 f. 39 Jeweils nur in einem obiter dictum s. OLG Bamberg BKR 2002, 185, 186 f. Fokker-Anleihen; s. auch Berrar, BKR 2002, 188, 189;OLG Nürnberg, WM 1998, 378, 380 Fokker-Anleihen. 40 Horn, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 9.01 Rn. 7/1273. Sprockhoff, WM 2005, Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 9.2.; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 29; Köndgen, NJW 2004, 1288, 1299; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 17 f.; Horn, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, 1998, S. 265, 266; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1983, S S. hierzu der Sachverhalt in Fürstlicher OGH v , Az. 06 CG

8 8 ist es dagegen üblich, dass der Kunde auf den Anlageberater zugeht. Für einen solchen Vertrag ist zwar der Kunde beweispflichtig. Für den Beweis konkludent abgeschlossener Verträge bietet sich die Zeugenvernehmung an. II. MiFID 2004/39/EG und die vertragliche Pflichten der Rechtsprechung 1. Aufklärung, Beratung und Vermögensverwaltung nach der MiFID 2004/39/EG Die MiFID 2004/39/EG 43 trennt klar zwischen Kleinanlegern und professionellen Kunden. Deutlicher als bisher sind künftig auch drei Geschäftstypen zu unterscheiden: Anlageberatung und Portfolioverwaltung verlangen umfangreiche Erkundigungen über den Kunden. Die erbrachte Dienstleistung muss den besonderen persönlichen Bedürfnissen des Kunden entsprechen, 31 Abs. 4 WpHG. Bei anderen wertpapierbezogenen Finanzdienstleistungen beschränken sich die Erkundigungspflichten auf die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden hinsichtlich der Finanzmarktinstrumente, die den Gegenstand des Geschäfts bilden. Anlageziele und finanzielle Verhältnisse des Kunden muss das Unternehmen, das die Dienstleistung erbringt, nicht mehr berücksichtigen. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss die Angemessenheit der Anlageform im Hinblick auf die Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden überprüfen (sog. Angemessenheitstest) und ihn vor der ins Auge gefassten Anlageform warnen, wenn sie für ihn nicht geeignet ist, 31 Abs. 5 WpHG. Bei Geschäften, die dem Bereich des Discount-Broking zuzurechnen sind, entfällt die Pflicht zur einzelfallbezogenen Erkundigung des Kunden ebenso wie der Angemessenheitstest und die Warnpflicht, 31 Abs. 7 WpHG Art. 19 Abs. 4 6 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/39/EG v über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates 2004/109/EG (Markets in Financial Instruments Directive - MiFiD), ABl. Nr. L 145, Für eine Übersicht s. etwa Möllers, in: KK-WpHG, 2007, 31 Rn. 270 ff., 291 ff.; Möllers/Weichert/Wenninger, Öffentliche Stellungnahme als Sachverständiger vor dem Bundestag FRUG, BT- Drs. 16/4028 und 16/4037, Finanzausschuss, Protokoll Nr. 16/51, S. 165 ff.; Teuber, BKR 2006, 429 ff.; Spindler/Kasten, WM 2007, 1245 ff.; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627 ff.; Kasten, BKR 2007, 261 ff.

9 9 2. Vollharmonisierung und Pflichten außerhalb des Anwendungsbereichs der MiFID 2004/39/EG a) Lamfalussy-Verfahren und Vollharmonisierung Der Begriff der Vollharmonisierung wird in den Rahmenrichtlinien an keiner Stelle erwähnt. Allerdings beinhalten die jetzigen Rahmenrichtlinien im Gegensatz zu den früheren Richtlinien keine Mindestklauseln mehr. 45 Zudem sprechen einige Formulierungen eindeutig für eine Vollharmonisierung, wie etwa in der MiFID mit den Worten: Die Mitgliedstaaten erlegen diesen Wertpapierfirmen oder Kreditinstituten in den von der vorliegenden Richtlinie erfassten Bereichen keine zusätzlichen Anforderungen auf. 46 Deshalb spricht man bei der MiFID 47 und der Prospekt-RiL 48 von einer Vollharmonisierung. Zudem verweisen alle vier Rahmenrichtlinien in ihren Erwägungsgründen ausdrücklich auf das Lamfalussy-Verfahren. 49 Mit diesem Verfahren ist das Ziel verbunden, eine einheitliche Gesetzgebung und Rechtsanwendung sicherzustellen. 50 b) Die verbleibende Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers für Bereiche, die nicht von den Rahmenrichtlinien umfasst sind Die Regelungskompetenz steht dem Mitgliedstaat etwa dann zu, wenn die europäische Richtlinie ausdrücklich auf das nationale Recht verweist. 51 Unstrittig bestehen für den Mitgliedstaat auch eine Regelungs- und damit auch die Konkretisierungskompetenz für Bereiche, die von der Richtlinie nicht erfasst wurden. Im Einzelnen ist jeweils zu klären, ob die 45 Nur die Transparenz-RiL unterscheidet zwischen Voll- und Mindestharmonisierung, s. Art. 3 Abs. 1, 2 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/109/EG v zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenz-RiL), ABl. Nr. L 390, Art. 31 Abs. 1 Ua. 2; s. auch Art. 32 Abs. 2, 33 Abs. 2 MiFiD (Fn. 43). Kursivdruck durch Autor. 47 Möllers, in: FS Horn 2006, S. 473, 485; Buchmann, Umsetzung vollharmonisierter Richtlinien, Diss. Augsburg. 2007, S. 95; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628; weiterführend jetzt Möllers, Europäische Methoden- und Gesetzgebungslehre am Beispiel des Lamfalussy-Verfahrens, ZEuP 2008 (im Erscheinen). 48 Ferran, Building an EU Securities Market, 2004, S. 138 ff. 49 Erwägungsgründe 4 7 MAD (Fn. Fehler! Textmarke nicht definiert.); RiL des Europäischen Parlaments und des Rates 2003/71/EG v betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Prospekt-RiL), ABl. Nr. L 345, 64; MiFiD (Fn. 43); Transparenz-RiL (Fn. 45). 50 Lamfalussy-Bericht (Schlussbericht des Ausschusses der Weisen über die Regulierung der europäischen Wertpapiermärkte v , abrufbar unter: S. 46: In Stufe 3 geht es vor allem darum, die Kohärenz der alltäglichen Umsetzung und Durchführung der Rechtsvorschriften von Stufe 1 und Stufe 2 wesentlich zu verbessern ; CESR Action Plan 2005 of 10/2004, CESR/04-527b, Ziff S EuGH Rs. C-188/03, Slg. 2005, I-885 Rn. 29 Junk; Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, 11 Rn. 9 ff.

10 10 Richtlinie abschließend ein Rechtsgebiet regelt oder nicht. Oft wird man den abschließenden Charakter nur für die explizit geregelten Bereiche bejahen können. Außerhalb des persönlichen oder sachlichen Anwendungsbereichs verbleibt dem nationalen Gesetzgeber dann seine Regelungskompetenz. Die MAD verbietet etwa die Kursmanipulation für geregelte Märkte. 52 Dazu gehört nicht der Freiverkehr. Deshalb durfte der deutsche Gesetzgeber das Verbot von Insidergeschäften ( 12 S. 1 Nr. 2 WpHG) 53 und der Kursmanipulation ( 20a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG) 54 auch auf den Freiverkehr anwenden, ohne an die Vorgaben der MAD gebunden zu sein. Art. 19 MiFID strukturiert zwar einzelne Bereiche von Aufklärung, Beratung und Vermögensberatung. Die oben genannten vertraglichen Pflichten und Vertragstypen werden jedoch nicht von der Richtlinie umfasst. 55 Damit kann auch sichergestellt werden, dass Pflichtverstöße über das Zivilrecht wirkungsvoll geahndet werden. III. Pflichtverletzungen der Bank 1. Beratungs-, Vermögensverwaltungs- und Vermögensbetreuungsvertrag Für eine ordnungsgemäße Beratung muss die Bank die finanziellen Verhältnisse des Kunden kennen sowie das zu empfehlende Produkt. 56 Dem Kundenberater treffen zudem Nachforschungspflichten im Hinblick auf das Anlageobjekt. 57 Im Einzelnen verpflichtet die Anlageberatung zu einer anlegerorientierten Aufklärung und Beratung 58 ; die dabei im Einzelnen zu beachtenden Kriterien lassen sich in ein bewegliches System zueinander setzen. 59 Auch bei der Vermögensverwaltung muss die Bank sich über die Fähigkeiten des Kunden zur Risikotragung und Risikobereitschaft informieren. Im Vergleich zu den Er- 52 Art. 1 Ziff. 4 MAD (Fn. 49). 53 S. Schwark, in: Schwark, KMRK, 3. Aufl. 2003, 12 Rn Mock/Stoll/Eufinger, in: KK-WpHG, 2007, 20a Rn. 41 ff., S. auch Erwägungsgrund 37 der MiFiD (Fn. 43): Von dieser Richtlinie unberührt bleiben sollte das Recht von vertraglich gebundenen Vermittlern unter andere Richtlinien fallende Tätigkeiten und verbundene Tätigkeiten in Bezug auf Finanzdienstleistungen oder -produkte, die nicht unter diese Richtlinie fallen, auszuüben, selbst wenn dies im Namen von Teilen derselben Finanzgruppe geschieht. 56 Zum Prinzip des know your customer s. Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn. 15 ff. 57 S. zum Prinzip des know your product grundsätzlich BGHZ 123, 126 Bond; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998, S. 30 ff. 58 Roth, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 11 Rn. 1 ff.; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998; S. 17 ff.; Lenenbach, Kapital- und Börsenrecht, 2002, S. 398 ff. 59 Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn. 23; Leisch, Informationspflichten nach 31 WpHG, 2002, S. 111; Möllers, in: KK-WpHG, 2007, 31 Rn. 170; Roth, in: Assmann/Schütze, a.a.o. (Fn. 4), 11 Rn. 62. Allgemein für Informationspflichten Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss,1989.

11 11 kundigungs- und Aufklärungspflichten der Bank bei der Beratung existieren bei der Vermögensverwaltung allerdings verhältnismäßig geringere Aufklärungs- und Beratungspflichten, weil die vertragstypische Leistung gerade darin besteht, dass die Bank anstelle des Kunden die Anlagedispositionen trifft. 60 Diese Pflichten werden durch die Umsetzung der MiFID in den neu formulierten 31 Abs. 4 WpHG aufgenommen. 61 Wie bei allen Emissionsgeschäften existiert auch bei einem Vermögensbetreuungsvertrag eine Pflicht zur Erkundigung über die Anlageziele sowie die finanziellen Verhältnisse des Kunden. Zudem verpflichtet der Vermögensbetreuungsvertrag zur Anlage- und Vermögensberatung bzw. zur korrekten Beratung über das konkret zu empfehlende Wertpapier (2.). Schließlich besteht eine Pflicht zu einer fortlaufenden Beratung. Die Bank muss dann die entsprechende Vermögensanlage, insbesondere ein Wertpapierportfolio, laufend überwachen und dem Kunden sachdienliche Informationen und Empfehlungen geben (3.) Pflichten des Vermögensbetreuungsvertrag zur Ermöglichung der Anlageentscheidung Weil bei der Vermögensbetreuung der Kunde die Anlageentscheidung trifft, gelten die Grundsätze, die der BGH zum Beratungsvertrag entwickelt hat, folglich die anleger- und anlagegerechte Beratung. a) Anlegergerechte Beratung In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Aufklärungs und Beratungspflichten vom Kenntnisstand des Anlegers abhängig sind. 63 So ist derjenige, der seit Jahren Erfahrungen über risikoreiche Investmentfonds verfügt, nicht mehr aufzuklären. 64 Das ist aber nicht der Fall, wenn der Kunde bei Wertpapieren wenig erfahren ist und deshalb gerade die Beratung der Bank in Anspruch nimmt. So ist die Empfehlung einer risikoreichen Bond- Anleihe nicht anlegergerecht, wenn das bisherige Anlegerverhalten risikofreie Anlageformen umfasste. 65 Wenn ein langfristiger Vermögenszuwachs als Anlageziel vereinbart wurde, ist bei einer Empfehlung risikobehafteter Aktien und Optionen eine positive Vertrags- 60 Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn ; Horn, ZBB 1997, 139, Möllers, in: KK-WpHG, 2007, 31 Rn. 159, Horn, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 9.01 Rn. 7/1278; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 29; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn BGHZ 123, 126, 128 Bond. 64 LG München BKR 2003, 769; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn BGHZ 123, 126 Bond.

12 12 verletzung zu bejahen. 66 Bei einem konservativen und sicherheitsorientierten Anleger stellt die Empfehlung einer Wandelanleihe eine Fehlberatung dar. 67 Die Empfehlung eines spekulativen Fonds an einen bislang nur mit Blue Chips vertrauten Anleger ist nicht anlegergerecht und begründet eine Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag. 68 In der Bond-Entscheidung betonte der BGH, dass der Anlageinteressent davon ausgehen darf, dass seine beratende Bank, der er sich aufgrund der von dieser in Anspruch genommenen Sachkunde anvertraut, die von ihr in das Anlageprogramm aufgenommenen Papiere selbst als gut befunden hat. 69 b) Objektgerechte Beratung Neben der Pflicht zur anlegergerechten Beratung folgt aus dem Beratungsvertrag die Pflicht zur objekt- oder anlagegerechten Beratung des Kunden. 70 Sinn und Zweck der objektgerechten Beratung ist es, den Anleger in die Lage zu versetzen, eine seinen Wünschen und Bedürfnissen entsprechende Anlageentscheidung zu treffen. 71 Inhaltlich verlangt die Pflicht zur objektgerechten Beratung, dass über das Anlageobjekt zutreffend, vollständig und verständlich aufgeklärt wird und der Berater eine Einschätzung und Bewertung des nachgefragten oder angebotenen Anlageobjekts ausspricht. 72 So ist etwa auf die besonderen Gefahren von Penny Stocks und der Möglichkeit von Kursmanipulationen bei besonderer Marktenge aufzuklären. 73 Ein konservativer Anleger ist auf das Fehlen externer Ratings einer Industrieanleihe hinzuweisen. 74 Bei Investmentanteilsscheinen (Fonds) ist ein aufklärungsbedürftiger Anleger zunächst über die Zusammensetzung des Fondsvermögens, die Anlagestrategie und das Fondsmanagement zu unterrichten. 75 Im Unterschied zur Vermö- 66 OLG Karlsruhe WM 2001, 806, 808 Graue Vermögensverwaltung. 67 BGH WM 2000, 1441 Fokker-Anleihe; OLG Bamberg BKR 2002, 185 Fokker-Anleihen; OLG Nürnberg WM 1998, 378 Fokker-Anleihen; OLG Braunschweig WM 1998, 375 Fokker-Anleihe. 68 LG München BKR 2003, 558 = VuR 2002, 437; Balzer, Effektengeschäft, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn BGHZ 123, 126, 129 Bond; zustimmend Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn BGHZ 123, 126 Bond. 71 OLG Düsseldorf WM 2003, 1263, 1264 Turbodyne m. Anm. Allmendinger, EWiR 2003, Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, 1998, S. 235, 245; Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn. 20; Horn, ZBB 1997, 139, 141; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn BGH NJW 1991, 1108 f., 1947 f. Penny Stocks. 74 OLG Nürnberg WM 1998, S. Nr. B der Richtlinie gem. 35 Abs. 6 WpHG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) zur Konkretisierung der 31, 32 WpHG v , BAnz. Nr. 165, S , Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl. 2003, 31 Rn. 106a; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistung, 1998, Rn. 172; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 10 Rn. 73; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 7.46: s. auch LG München I BKR 2004, Optionsscheinsfonds.

13 13 gensverwaltung trifft der Kunde bei der Vermögensbetreuung die Anlageentscheidung selbst. Auf die objektgerechte Aufklärung und Beratung kann damit grundsätzlich nicht verzichtet werden. Auch wird man grundsätzlich nicht davon ausgehen können, dass der Anleger entsprechend sachkundig ist, möchte er mit der Vermögensbetreuung doch gerade eine zusätzliche dauerhafte Überwachung des Depots durch die Bank. Schließlich muss eine Bank, die für ihre Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt und in Bezug auf eine konkrete Anlageentscheidung sich als kompetent geriert, sich selbst aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen. 76 c) Churning und Kick-Back-Vereinbarungen Von der Vermögensverwaltung bekannt ist auch das Churning, die sog. Spesenreiterei, die durch ein häufiges Umschichten des Depots entsteht. Spontan könnte man daran denken, dass diese Problematik bei der Vermögensberatung nicht besteht, weil der Bankkunde die Anlageentscheidung trifft. Weil aber der Kunde dem Betreuer vertraut, wenn dieser den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren vornimmt, kann das Churning hier ebenfalls auftreten. Im Ergebnis wird deshalb auch durch Aufklärung der Tatbestand nicht beseitigt; vielmehr hat der Betreuer ein solches Verhalten gänzlich zu unterlassen, weil es gegen die Interessenwahrungspflicht verstößt. 77 Auch Kick-Back-Vereinbarungen, wonach der Berater von der depotführenden Bank anteilig an den vom Kunden zu zahlenden Provisionen beteiligt wird, sind denkbar. Hier bestehen Aufklärungspflichten d WpHG geht nun grundsätzlich von einem Verbot solcher Geschäfte aus Überwachungs- und Benachrichtigungspflichten bei der Vermögensbetreuung a) Pflichten des Vermögensverwalters und des Vermögensbetreuers Der Vermögensverwaltungsvertrag wird als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter qualifiziert, so dass gem. 675 BGB die Vorschriften der 663, 665 bis 670, 672 bis 76 BGHZ 123, 126, 131 Bond. 77 BGH WM 1995, 100, 101 f.; BGH WM 2004, 1768; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, 31 Rn. 70; Möllers, in: KK-WpHG, 2007, 31 Rn. 142; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 895; a.a. für eine bloße Aufklärung OLG Düsseldorf ZIP 1994, BGH WM 2007, 487 m. Anm. Möllers/Wenninger, LMK 2007, ; BGH ZIP 2001, 230, 231; Möllers, in: KK-WpHG, 2007, 31 Rn. 144 ff., 241; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S Hierzu Brocker, BKR 2007, 365, 366 ff.

14 und regelmäßig 671 Abs. 2 BGB entsprechend anzuwenden sind. 80 Nach der getroffenen Vermögensentscheidung sind die Pflichten des Vermögensverwalters umfangreicher als bei der Anlageberatung, weil die Vermögensverwaltung im Unterschied zur Beratung auch die Betreuung nach der Anlageentscheidung umfasst. Der Vermögensverwalter ist verpflichtet, durch eine fortlaufende Überwachung der Märkte und der Finanzinstrumente im Kundendepot sicherzustellen, dass die Anlageziele des Kunden nach Möglichkeit verwirklicht und dabei die Anlagerichtlinien eingehalten sind. 81 Daneben existieren regelmäßige Benachrichtigungs-, Rechnungslegungs- und Unterrichtungspflichten. 82 Beispielsweise muss bei Vermögensverlusten der Vermögensverwalter den Kunden unmittelbar benachrichtigen, 666 BGB. 83 Vergleichbare Pflichten können auch für den Vermögensberater existieren: Auch er ist verpflichtet, fortlaufend Märkte und Finanzinstrumente zu überwachen und dadurch zu gewährleisten, dass die Anlageziele des Kunden nach Möglichkeit im Kundendepot verwirklicht und dabei die Anlagerichtlinien eingehalten sind. Als Teil des Vermögensbetreuungsvertrages bestehen regelmäßige Benachrichtigungs-, Rechnungslegungs- und Unterrichtungspflichten, so dass bei Vermögensverlusten auch der Vermögensbetreuer den Kunden unmittelbar benachrichtigen muss. Da die Vermögensbetreuung ein Dauerschuldverhältnis ist, können sich während des gesamten Zeitraums des Bestehens des Rechtsverhältnisses verschiedene Pflichtverletzungen ergeben. So besteht eine Benachrichtigungspflicht, wenn kein aktueller Kurs des Wertpapiers mehr festgestellt wird, verschiedene Fonds fusionieren oder sich deutliche Wertverluste einstellen. Bei der Vermögensverwaltung existiert nach herrschender Ansicht eine Benachrichtigungspflicht gem. 666 BGB nur bei Verlusten des gesamten Portfolios, aber nicht schon bei Verlusten einzelner Wertpapiere. Das ist sachgerecht, weil oft für das gesamte Depot Absicherungsgeschäfte vorgenommen werden, die der Wertentwicklung des gesamten Depots dienen. 84 Im Unterschied zur Vermögensverwaltung trifft der Kunde bei der Vermögensbetreuung aber eine eigene Entscheidung. 80 Lang, a.a.o. (Fn. 8), 21 Rn. 8; s. auch Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 911 f. 82 Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S. 913 f.; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 22 Rn. 45; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn BGH WM 1994, 834, 836 m. Anm. Schäfer, WuB I G Unzulässigkeit des Abbedingens der Benachrichtigungspflicht; Schäfer/Müller, a.a.o. (Fn. 75), Rn. 172, 315 ff.; Schäfer, WM 1995, 1009, 1011; Kienle, in: Bankrechtshandbuch, a.a.o. (Fn. 13), 111 Rn. 25; Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn ff.; Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S Schäfer, WM 1995, 1009, 1011; Schäfer/Müller, a.a.o. (Fn. 75), Rn. 320; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 125.

15 15 Wenn der Vermögensverlust bei einem einzelnen Wertpapier auftritt, muss der Vermögensbetreuer den Kunden benachrichtigen, damit dieser entsprechend reagieren kann. b) Weitergehende Beratungs- und Warnpflichten Auskunftspflichten ergeben sich auch dann, wenn sich der Kunde nach der Wertentwicklung eines Wertpapiers erkundigt, etwa danach fragt, ob er das Wertpapier verkaufen sollte. Es gilt der zivilrechtliche Grundsatz, dass Fragen des anderen Teils vollständig und richtig beantwortet werden müssen. 85 Eine erteilte Auskunft muss nicht nur inhaltlich richtig, sondern auch vollständig sein, vor allem darf sie nicht wesentliche Umstände verschweigen. Das ist die Kardinalpflicht der Bank aus dem Auskunftsvertrag. 86 Folglich kann auch die Bank haften, wenn sie eine konkrete Frage oder Anfrage nicht korrekt beantwortet oder den Kunden von sich aus falsch unterrichtet. 87 Im Zweifel muss die Bank auf ihre fehlende oder mangelhafte Sachkunde hinweisen. 88 Der BGH hat jüngst eine Haftung abgelehnt, weil nach fallenden Kursen die Bank zum Halten der Wertpapiere geraten hatte. Sicherlich kann die Anlageempfehlung immer nur aus der ex ante Perspektive erfolgen und der Anleger trägt das Risiko, dass sich der Wertpapierkauf als Spekulationsgeschäft im Nachhinein als falsch erweist. 89 Allerdings hat auch diese Beratung, sei es als zweiter Beratungsvertrag oder auch Teil eines Vermögensberatungsvertrages anlager und anlegergerecht zu erfolgen. Die pauschale Aussage, dass es sich bei einem hochspekulativen Fond um gute Papiere handelt, stellt etwa eine unzureichende Auskunft dar. 90 Auch die Aussage, die Börse würde sich wieder nach oben entwickeln 91, ist als solches untauglich, weil er weder anlage- noch anlegergerecht erfolgt. 92 Damit sollte die Bank nicht leichtfertig Desinteresse für das Depot zeigen, wenn sie eine entsprechende Betreuung ü- bernommen hat. 85 BGHZ 74, 383, Gebrauchtwagen; BGH NJW 1977, Gebrauchtwagen; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, 123 Rn. 5a. 86 Schimansky, in: Bankrecht 2002, 2003, S. 49, 57; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 7.28; s. auch BGH NJW 1998, 2675 = WM 1^998, Schimansky, in: Bankrecht 2002, 2003, S. 49, 56 f. Zur Haftung der nicht zur Aufklärung verpflichteten Bank aus Auskunftsvertrag bei der Beantwortung von Fragen des Kunden vgl. BGH, NJW 1989, 1667, 1668 m. Anm. Reifner, EWiR 1989, BGH NJW 1998, 2675, 2676 = WM 1998, BGH NJW 2006, 2041, 2042 = WM 2006, 851 Anlageberatung m. Anm. Allmendinger, EWiR 2006, 391; BGH WM 1987, 531, So der Sachverhalt in Fürstlicher OGH v , Az. 06 CG So der Sachverhalt in BGH NJW 2006, 2041, Kritisch zu recht Puszkajler/Weber, ZIP 2007, 401, 403; zweifelnd auch Allmendinger, EWiR 2006, 391, 392.

16 16 In der Literatur ist zudem anerkannt, dass die Bank unabhängig von einem Vermögensbetreuungsvertrag auch nach einer einmaligen Empfehlung nachvertragliche Warnpflichten treffen, wenn sie erkennt, dass eine ursprüngliche Empfehlung fehlerhaft gewesen ist; eine Korrektur dient insbesondere der Schadensminderung. 93 Warnpflichten werden vor allem dann bejaht, wenn das Kreditinstitut erkennt, dass dem Kunden ein Vermögensschaden droht. 94 Die Bank muss bei einem drohenden Schaden eingreifen, wenn erkennbar wird, dass ihre Beratung fehlerhaft ist. 4. Organisationsverschulden a) Wissenszurechnung Wer die Auskunft erteilt, ist unerheblich. Das Wissen des Bankangestellten ist der Bank gem. 166 BGB zuzurechnen. 95 Der Anfragende kann darauf vertrauen, dass der antwortende Angestellte eine für diese Tätigkeit ausreichende Vollmacht hat. 96 Ein Organisationsverschulden kann auch darin bestehen, dass das einmal erlangte Wissen der Bank nicht in dem gebotenen Maße genutzt werden konnte. Die Rechtsprechung betont, dass Bankkunden grundsätzlich auch erwarten dürfen, durch einen Mitarbeiterwechsel keine Nachteile zu erleiden. 97 Informationen, deren Relevanz für spätere Geschäftsvorgänge für den Mitarbeiter der Bank erkennbar ist, müssen dokumentiert werden. Überdies muss sichergestellt werden, dass die Informationsmöglichkeit auch genutzt wird. Die Bank muss deshalb dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen eines abwesenden oder versetzten Bankangestellten an den Vertreter oder Nachfolger weitergegeben wird oder für diesen in einer Kartei oder auf einem elektronischen Speichermedium zur Verfügung steht. 98 Es ist deshalb nicht ausreichend, wenn der einzige Anlagebetreuer, der den 93 Heinsius, ZHR 145 (1981), 177, 192; Kübler, ZHR 145 (1981), 204, 215 Fn OLG Zweibrücken WM 1995, 1272, 1276; OLG Celle WM 1993, 191, Bond; Schäfer/Müller, a.a.o. (Fn. 75), S. 8; Horn, in: FS Schimansky, 1999, S. 653, 664 f.; ders., ZBB 1997, 139, Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn BGH, NJW 1990, 513 m. Anm. Alisch EWiR 1990, 41; Schimansky, in: Bankrecht 2002, 2003, S. 49, 56 f. 97 BGHZ 135, 202, 206 = WM 1997, Hereinnahme disparischer Schecks unter Hinweis auf Nobbe, in: Bankrechtshandbuch, 1997, 60 Rn. 154; Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn Auch in der Schweiz ist es üblich, dass über den Kunden ein Kundendossier erstellt wird, welches die Kundengespräche und Weisungen des Kunden dokumentiert, Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, Rn ff.

17 17 entsprechenden Sachverstand über bestimmte Wertpapiere besitzt, die Bank verlässt und der Nachfolger sich nicht entsprechend einarbeitet. 99 b) Kündigung des Vermögensbetreuungsvertrages Für die Bank besteht die Möglichkeit, den bis dato kostenfreien Vermögensbetreuungsvertrag zu beenden und einen schriftlichen und entgeltlichen Vermögensbetreuungsvertrag abzuschließen. Seit 2000 sind Banken dazu übergegangen, ihre Beratungsleistungen zum Gegenstand entgeltlicher Leistungen im Rahmen der Betreuung von Wertpapierdepots im Privatkundengeschäft zu machen. 100 Alternativ kann die Bank den konkludent eingegangen Vermögensbetreuungsvertrag auch kündigen. Die Kündigung ist als Gestaltungsrecht eine einseitige Willenserklärung, die das Rechtsverhältnis umgestaltet; sie ist empfangsbedürftig 101, 130 BGB. Der Vermögensbetreuungsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis. Das Vertrauensverhältnis, das auf der treuhänderischen Betreuung des fremden Vermögens beruht, muss durch eine eindeutige Willenserklärung beendet werden. Da das Gestaltungsrecht auf die Rechtsstellung des Erklärungsempfängers ohne dessen Zutun einwirkt, muss sich die beabsichtigte Rechtsänderung klar und unzweideutig aus der Erklärung ergeben. 102 In der Vergangenheit sind solche Umstellungen oft nicht ausdrücklich, sondern nur faktisch durch die Zuweisung neuer Kundenberater erfolgt. Die Bank wollte damit den Kunden statt einer Vermögensbetreuung nur noch einen Depotvertrag ohne entsprechende Beratungs- und Vermögensbetreuungsvertrag anbieten. Von einem solchen Vorgehen ohne ausdrückliche Kündigungserklärung ist wegen des Haftungsrisikos ausdrücklich abzuraten. IV. Schaden, haftungsbegründende Kausalität und Verschulden 1. Schaden Wann ein Schaden zu bejahen ist, ist in der Rechtsprechung umstritten. Nach einer Ansicht ist dies der Fall, wenn sich bei objektiver Betrachtungsweise die Vermögenslage des Anlegers verschlechtert, wenn sich also das in der Fehlinformation enthaltene Risiko etwa S. hierzu die Sachverhaltskonstellation in Fürstlicher OGH v , Az. 06 CG S. oben Fn. 5. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl. 2004, 15 Rn. 70, 75. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, vor 104 Rn. 17.

18 18 durch Kursverluste realisiert hat. 103 Die Gegenmeinung 104 und die Rechtsprechung 105 bejahen einen Schaden schon dann, wenn der Anleger aufgrund der fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, die für die Zwecke des Vertragspartners nicht mehr voll brauchbar ist. Der Geschädigte hat damit einen Anspruch auf das negative Interesse, d.h. er ist grundsätzlich so zu stellen, als wenn er die entsprechende Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. 106 Bei der Schadensberechnung kann bei einem Vermögensbetreuungsvertrag oft an unterschiedliche Pflichtverletzungen angeknüpft werden. Eine Pflichtverletzung liegt etwa vor, wenn die Anlageempfehlung den Anlagezielen widerspricht. 107 Stimmt etwa die Empfehlung von spekulativen Wertpapieren nicht mit einem konservativ ausgerichteten Depot überein, ist der Schaden bereits in dem Erwerb dieser Wertpapiere zu sehen. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie ohne diese Pflichtverletzung gestanden hätte. 108 Eine weitere Pflichtverletzung kann darin liegen, dass der Anleger über die Wertentwicklung nicht benachrichtigt worden ist. Der Schaden entspricht dann der Differenz zwischen dem Erlös, den der Anleger bei einer rechtzeitigen Veräußerung der gegenständlichen Titel erzielt hätte, und dem Erlös, der bei einer späteren Veräußerung des Wertpapiers erzielt wurde. 2. Haftungsbegründende Kausalität und der Grundsatz aufklärungsrichtigen Verhaltens Nach den allgemeinen Regeln des Zivilprozessrechts müsste der Geschädigte beweisen, dass sein Schaden bei ordnungsgemäßer Beratung oder Aufklärung nicht eingetreten wäre. Anerkannt ist allerdings, dass dem Geschädigten Beweiserleichterungen zugute kommen müssen, denn, so der BGH, dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragspartner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den 103 LG Hof, BKR 2004, 489, 490; Schwark, in: Schwark, KMRK, 3. Aufl. 2004, 37a WpHG Rn. 4; Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S Wagner, in: MünchKomm, BGB, 4. Aufl. 2006, 826 Rn. 6; Wiedemann, JZ 1998, 1176; Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 111 f.; Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1055; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, 311 Rn BGH NJW 2005, 1579 unter II.1.b) = WM 2005, 929 Verjährung nach 37a WpHG unter Berufung auf BGH NJW 1998, 302 = WM 1997, 2309 m. Anm. Grunsky, EWiR 1998, 727; s. ferner BGHZ 160, 149 unter II.2.a) - Infomatec II; BGH NJW-RR 2005, 1223, Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S. 65 ff.; Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn. 48; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 7.82; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn So für die Vermögensverwaltung Sethe, a.a.o. (Fn. 7), S OLG Frankfurt WM 1993, 684, 686 Aufklärungspflichten bei Optionsscheinen.

19 19 meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. 109 Grundsätzlich besteht deshalb eine Vermutung, dass sich der Geschädigte aufklärungsrichtig verhalten hätte. 110 Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift etwa ein, wenn die unterlassene Information einen negativen Inhalt gehabt hätte oder die Bank von dem Anlageobjekt hätte abraten müssen und dies von so wesentlicher Bedeutung gewesen wäre, dass der Kunde dann vernünftigerweise von dem Anlagegeschäft Abstand genommen hätte. 111 Diese Vermutung gilt nach gefestigter Rechtsprechung allerdings dann nicht, wenn mehrere Verhaltensvarianten in Betracht kommen, so dass bei dem Investor ein Entscheidungskonflikt vorliegt. 112 Weil neben besonderen Risiken aber auch besondere Gewinnchancen bei einer Investition am Neuen Markt lockten, sei etwa offen, wie sich der Anleger nach entsprechender Aufklärung verhalten hätte Verschulden Die Bank haftet nur, soweit ihr ein Verschulden vorzuwerfen ist. Ein Verschulden liegt vor, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die ihm obliegende Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt. 114 Zudem ist der Bank das Verhalten ihrer Mitarbeiter zuzurechnen, 278 BGB. Das Verschulden wird vermutet. 115 Bei der Ermittlung des ersatzfähigen Schadens kann nach 254 Abs. 2 BGB ein Mitverschulden des Anlegers zu berücksichtigen sein. 116 An das Vorliegen eines Mitverschuldens sind allerdings strenge Maßstäbe anzulegen, da der Anleger im Regelfall den Berater gerade heranzieht, weil er dessen Kompetenz und Sachkunde für seine Anlageentscheidung benötigt. 117 Bedenkt 109 BGHZ 61, 118, BGHZ 72, 82, 106; BGHZ 124, 151, 160; BGH NJW 2002, Grundsätze des aufklärungsrichtigen Verhaltens bei zwei Handlungsalternativen; BGH NJW-RR 1998, 1271, 1272 m. Anm. Wach WUB I G ; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, 280 Rn. 39 m. w. Nachw. 111 van Look, in: Vortmann, a.a.o. (Fn. 8), 1 Rn BGH NJW 2005, 1113, 1114; BGH NJW 2004, 2967, 2969 Indezzertifikate Direkt-Broker; BGHZ 151, 5, 12; BGHZ 123, 311 Aufklärungsrichtiges Verhalten bei rechtlichen Beratern. 113 BGH NJW 2004, 2967, 2969 = WM 2004, 1774 Indezzertifikate Direkt-Broker. 114 Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn Abs. 1 S. 2 BGB. Für das schweizerische Recht Bertschinger, a.a.o. (Fn. 9), S. 4 m. w. Nachw. 116 Hierzu Schwintowski/Schäfer, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn. 46 ff.; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 7.46, Vermögensverwaltung, Rn. 979 ff. 117 Lang, WM Sonderbeilage 9/88, S. 18; Lang, a.a.o. (Fn. 8), 18 Rn. 19; Schäfer/Müller, a.a.o. (Fn. 75), Rn. 54; Horn, in: Bankrecht und Bankpraxis (BuB), Stand: 9.01 Rn. 7/1338; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), Rn. 7.85, Sprockhoff, WM 2005, 1739, 1747.

20 20 man, dass die Bank eine Vermögensbetreuung übernimmt, treten eigene Pflichten des Anlegers zurück, da dieser gerade auf die Richtigkeit der getroffenen Empfehlungen vertraut. V. Verjährung 1. Grundsätze der Rechtsprechung zur Verjährung im Bank- und Kapitalmarktrecht Nach früherem Recht verjährten Ansprüche aus culpa in contrahendo und positiver Forderungsverletzung wegen fehlerhafter Aufklärung und Beratung in 30 Jahren, 195 BGB a.f. Für solche Ansprüche gilt nach dem die kurze Verjährungsfrist des 37a WpHG, 118 der den allgemeinen Verjährungsregeln vorgeht. 119 Danach verjährt ein Schadensersatzanspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Im Rahmen der Verjährungproblematik überträgt der BGH die Frage des Schadensbeginns auf das Verjährungsrecht und folgt damit Teilen der Literatur 120. Der 11. Senat bejaht einen Schaden schon dann, wenn der Anleger aufgrund der fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, die für die Zwecke des Vertragspartners nicht mehr voll brauchbar ist. 121 Dagegen mag zwar sprechen, dass der Kunde, sich häufig noch gar nicht bewusst ist, dass eine schadensersatzbegründende Handlung vorliegt, weil ein objektiver Schaden noch fehlt. 122 Aus Gründen der Rechtssicherheit hat der BGH sich aber für den Zeitpunkt des Erwerbs entschieden. In der einschlägigen Entscheidung stellte der BGH zudem fest, dass die Verjährungsfrist des 37a WpHG auch für fahrlässige, deliktsrechtliche Ansprüche 123, nicht dagegen für Vorsatztaten gelte Eingeführt durch das 3. Finanzmarktförderungsgesetz v , BGBl. I 1998, S. 529; s. hierzu Schwark, in: Schwark, KMRK, 3. Aufl. 2003, 37a; Lenenbach, Kapital- und Börsenrecht, 2002, S. 415; kritisch Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998, S. 72 f. 119 Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, 195 Rn S. oben Fn. 106 und Schäfer, in: FS Schimansky, 1999, S. 699, 710; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl. 2006, 37a Rn. 7; Kümpel, a.a.o. (Fn. 8), Rn f.; Balzer, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), 2005, Rn. 7.89; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, 199 Rn. 20a. 121 BGH NJW 2005, 1579, 1580 Verjährung nach 37a WpHG unter Berufung auf BGH NJW 1998, 302; KG, NJW 2004, 2755; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; LG Zweibrücken BB 2004, 2373, S. auch die Nachweise in Fn So die Kritik von LG Hof BKR 2004, 489, 490; Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S. 359; Schwark, in: Schwark, KMRK, 3. Aufl. 2004, 37a WpHG Rn BGH NJW 2005, 1579, 1580 Verjährung nach 37a WpHG; vorher schon Schäfer, in: FS Schimansky, 1999, S. 699, 715; Ekkenga, in: MünchKomm zum HGB, 2001, Effektengeschäft, Rn. 248; Kritter, BKR 2004, 261, 263; Balzer, Effektengeschäfte, in: Welter/Lang, a.a.o. (Fn. 8), 2005, Rn. 7.88, a.a. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl. 2003, 37a Rn In diesen Fällen bleibe es damit bei der zehnjährigen Verjährungsfrist des 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Für die teleologische Reduktion s. BGH NJW 2005, 1579, 1580 Verjährung nach 37a WpHG unter Hinweis

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