I. Mangelbegriff/neues Schuldrecht

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1 I. Mangelbegriff/neues Schuldrecht 1. Überblick über die Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Die Neuregelungen im Werkvertragsrecht des BGB, eingeführt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, gelten für alle ab dem abgeschlossenen Verträge. Das gilt natürlich auch für die übrigen Neuregelungen im allgemeinen Teil und im allgemeinen Schuldrecht, soweit sie entsprechende Auswirkungen haben. Das ist insbesondere für das im allgemeinen Teil geregelte Verjährungsrecht der Fall (neue, einheitliche Verjährung der Vergütungsansprüche: 3 Jahre, statt bisher 2 Jahre oder 4 Jahre) und für das allgemeine Leistungsstörungsrecht in den 320 ff. BGB, insbesondere den dort geregelten Rücktritt vom Vertrag bei nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ( 323 BGB n.f.). 2. zum neuen Mangelbegriff/Werkvertragsrecht Die Besonderheit des neuen Mangelbegriffs ( 633 Abs. 2 BGB n.f.), der bereits in der Einleitung wiedergegeben ist, liegt darin, dass deutlich stärker als im alten Recht auf einen subjektiven Mangelbegriff abgestellt wird. 1

2 Denn unabhängig von allen anderen Gesichtspunkten ist zunächst auf das abzustellen, was die Parteien konkret vereinbart haben, es ist also die vereinbarte Beschaffenheit des geschuldeten Werkes zu ermitteln. Das ist die erste Stufe des neuen Mangelbegriffs. Erst soweit eine solche Beschaffenheit nicht vereinbart ist bzw. sich eine solche Vereinbarung - im Streitfall - dem Parteivortrag nicht entnehmen lässt, ist auf andere Anknüpfungspunkte abzustellen. Mangelfreiheit liegt demnach dann vor, wenn das Werk sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte... Verwendung eignet. Diese Verwendungseignung stellt die zweite Stufe des neuen Mangelbegriffs dar. Nur wenn sich auch diese nicht ermitteln lässt, ist auf der dritten Stufe des neuen Mangelbegriffs danach zu fragen, ob sich das Werk für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Aufgrund dieser Stufenfolge wird zum neuen Mangelbegriff durchgehend vom sog. dreistufigen Mangelbegriff gesprochen. vgl. zum neuen Mangelbegriff: Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Auflage 2002, Rdnr Im einzelnen: 2

3 vereinbarte Beschaffenheit: Das Werk ist - und das ist auf der ersten Stufe zu prüfen - mangelfrei, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Die Anknüpfung erfolgt also - subjektiv - an den Parteiwillen. Läßt sich dieser anhand der Vertragsunterlagen oder sonstiger Auftragsgrundlagen ermitteln und weicht die vom Werkunternehmer erbrachte Leistung in ihrer Beschaffenheit hiervon ab, liegt - ohne weitere Prüfung und allein durch die Beschaffenheitsabweichung - ein Mangel vor. Ob daneben auch die Gebrauchstauglichkeit eingeschränkt ist oder nicht, spielt demnach zunächst keine Rolle. Eine ganz andere Frage ist, was vereinbarte Beschaffenheit in diesem Sinne ist und welche Qualität die Vereinbarung haben muss. Auf der einen Seite besteht Einigkeit darin, dass die im früheren Mangelbegriff definierte zugesicherte Eigenschaft und die dazu entwickelten Kriterien auch eine Beschaffenheitsvereinbarung darstellen. Auf der anderen Seite stellt sich schlichtweg die Frage, ob nicht jede Beschreibung der Leistung, sei es die funktionale oder die detaillierte Beschreibung in einem Leistungsverzeichnis, bereits als vereinbarte Beschaffenheit anzusehen ist (und damit jede einzelne Position eines Leistungsverzeichnisses). Das würde natürlich zu einer schon fast uferlosen Ausweitung der Haftung des Werkunternehmers führen. Dieses Ergebnis kann nicht gewollt sein und lässt sich auch den Gesetzgebungsmaterialien nicht uneingeschränkt entnehmen. Deshalb wird - mit unterschiedlichen Lösungsansätzen - versucht, hier zu einer einschränkenden Sichtweise zu kommen, beispielsweise - durch Abgrenzung zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und sonstigen Beschaffenheitsangaben (so z.b. Motzke, Der Bauträger 2003, Seite 10 ff.) oder 3

4 - durch Einbeziehung der nach dem Gesetzeswortlaut erst auf der zweiten Stufe zu prüfenden vertraglichen oder gewöhnlichen Verwendungseignung in dem Begriff der Beschaffenheit als stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung (so z.b. Kniffka, Richter am 7. Zivilsenat des BGH und Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 15. Auflage 2004, 13 Nr. 1 VOB/B, Rdnr. 22). Im Ergebnis sind beide Auffassungen sicherlich zutreffend, auch wenn sich nicht leugnen lässt, dass der Leistungsbeschreibung in Zukunft eine deutlich signifikantere Stellung zukommen wird. Letztlich bleibt aber angesichts der Tatsache, dass diese Neuregelung erst seit ca. 2 Jahren in Kraft ist, die weitere Entwicklung und insbesondere die Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des BGH hierzu abzuwarten, die es naturgemäß noch nicht gibt. Festzuhalten ist also, dass auf der ersten Stufe ein Mangel zu bejahen ist, wenn die vereinbarte Beschaffenheit nicht erreicht ist (unabhängig davon, ob Verwendungseignung im übrigen gegeben ist oder nicht), umgekehrt a- ber auch bei Erreichen der vereinbarten Beschaffenheit gleichwohl Mangelhaftigkeit vorliegen kann, wenn die auf der zweiten Stufe zu prüfende Funktionstüchtigkeit nicht gegeben ist. Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung: Die Frage nach der vertraglich vorausgesetzten Verwendung stellt sich auf zweiter Stufe erst dann, wenn keine genaue Vereinbarung zur Beschaffenheit der Leistung vorliegt oder nur eine unvollständige Leistungsbeschreibung. Dann ist im Wege der Auslegung sämtlicher Vertragsunterlagen danach zu fragen, was übereinstimmender Parteiwille zum Verwendungszweck und der konkreten Eignung des Werkes war/ist. 4

5 Instruktiv hierzu ist eine schon in diese Richtung zielende Entscheidung des BGH zum alten Recht, wo es um Konsoltraggerüste für die Herstellung von überhängenden Brückenkappen ging. BGH, Urteil vom BauR 2002, 935 Im konkreten Fall waren diese Konsoltraggerüste nicht gesondert ausgeschrieben (nur allgemein die Schalung ), für die Herstellung der überhängenden Brückenkappen aber erforderlich und gehörten somit zum vertraglich vereinbarten Bausoll. Der BGH hat deshalb dem Unternehmer einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach 2 Nr. 6 VOB/B verwehrt mit der Begründung, dass bei Auslegung der gesamten Vertragsunterlagen und nach dem objektiven Empfängerhorizont auch der Unternehmer davon ausgehen musste, dass die Konsoltraggerüste zum werkvertraglich geschuldeten Erfolg zählten, eben weil die Herstellung von Brückenkappen ohne diese Konsoltraggerüste gar nicht möglich war. Genauso dürfte - bei lückenhafter Leistungsbeschreibung - dieser Fall auch nach neuem Recht zu lösen sein. Eignung für die gewöhnliche Verwendung: Hier geht es um die dritte Stufe, die demnach dann eingreift, wenn sich weder eine Beschaffenheitsvereinbarung noch eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendungseignung bestimmen lässt. Ingenstau/Korbion, a.a.o., Rdnr. 31 bezeichnen sie insoweit als Auffangtatbestand des Sachmangels. Hier geht es um die Anknüpfung an objektive Maßstäbe ( gewöhnliche Verwendung ). 5

6 Vergleich altes Recht/neues Recht: Die vorstehenden Ausführungen haben zunächst gezeigt, dass die Begrifflichkeit zur Definition dessen, was geschuldete, mangelfreie Werkleistung ist, völlig neu ist. Ob sich auch qualitativ gegenüber dem alten Recht etwas geändert hat, ist selbst unter Baujuristen nach wie vor umstritten. Die einen sehen im neuen Recht eine signifikante Verschärfung der Mängelhaftung des Unternehmers, wovon man sicherlich dann ausgehen muss, wenn beispielsweise jede Position eines Leistungsverzeichnisses als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen wäre. Andere verweisen - m.e. zu Recht - auf die zuletzt ergangenen Entscheidungen des BGH zum alten Recht, mit denen insbesondere die Fragen der Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch schärferen Anforderungen unterstellt wurden, so dass letztlich - qualitativ - keine großen Unterschiede vorliegen. Allerdings lässt sich die Mangelhaftigkeit der Leistung nach neuem Recht leichter feststellen, wenn der Begriff der vereinbarten Beschaffenheit weit ausgelegt wird. Insoweit bleibt also die weitere Entwicklung, insbesondere die Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des BGH, abzuwarten. 3. zu den neuen Rechtsfolgen beim Vorliegen eines Mangels Auch die Rechte des Auftraggebers stehen in einem Stufenverhältnis und sind - jedenfalls teilweise - mit neuer Terminologie versehen worden: - Nacherfüllung gem. 634, 635 BGB n.f., gerichtet auf Mangelbeseitigung oder Neuherstellung (bisher: Nachbesserung) 6

7 - Nachfristsetzung zur Nacherfüllung und nach Ablauf dieser Frist wahlweise -- Selbstvornahme ( 634, 637 BGB n.f.) -- Rücktritt vom Vertrag gem. 634, 636, 323 BGB n.f. (bisher: Wandelung) -- Minderung der Vergütung gem. 634, 638 BGB n.f. -- Schadensersatz statt der Leistung gem. 634, 636, 280, 281 BGB n.f. -- Aufwendungsersatz gem. 634, 284 BGB n.f. Wesentlich ist also, dass neben den begrifflichen Änderungen einerseits die frühere Wandelung entfallen ist (statt dessen jetzt: Rücktritt vom Vertrag, abzuwickeln nach den Vorschriften über das allgemeine Leistungsstörungsrecht in den 320 ff. BGB) und es auch keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehr gibt. (Diese war nach altem Recht 634 Abs. 1 Satz 1 BGB Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung der dortigen Gewährleistungsansprüche). 4. die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik beim neuen Mangelbegriff Die allgemein anerkannten Regeln der Technik haben bei der bisherigen Definition des Mangelbegriffs - nach altem wie nach neuem Recht - keine Rolle gespielt. Denn weder in 633 Abs. 1 BGB a.f. noch in 633 Abs. 2 BGB n.f. ist auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik Bezug genommen worden. Eine ausdrückliche Inbezugnahme findet sich im BGB lediglich in der zum eingeführten Vorschrift des 641 a (Fertigstellungsbescheinigung), dort in Abs. 3 Satz 4. Dort geht es um die Aufgaben des Gutachters bei Erstellung einer Fertigstellungsbescheinigung, deren Erteilung gem. 641 a Abs. 1 Satz 1 BGB einer rechtsgeschäftlichen Abnahme der Werkleistung gleichsteht. 7

8 Der Gutachter hat danach zu beurteilen, ob das Werk frei von Mängeln ist und dabei - zunächst - den schriftlichen Vertrag sowie Vertragsänderungen zu berücksichtigen, soweit sie schriftlich vereinbart sind. Erst wenn auf derartige Quellen nicht zurückgegriffen werden kann und auch keine übereinstimmenden Erklärungen beider Vertragsteile dem Gutachter gegenüber erfolgen, hat dieser die allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen. Daraus ist für die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zweierlei abzuleiten: Zum einen sind sie bei der Bestimmung der Mangelfreiheit der Leistung zu berücksichtigen, weil anderenfalls der Gutachter, der die Fertigstellungsbescheinigung auszustellen hat, nicht auf sie zurückgreifen dürfte. Sie spielen also beim Mangelbegriff sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht eine Rolle und der Gesetzgeber hat - nachdem zunächst überlegt worden war, die allgemein anerkannten Regeln der Technik in 633 Abs. 3 BGB zu erwähnen - diesen Gedanken allein deshalb aufgegeben, um nicht den Eindruck zu erwecken, dass die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik stets mit einer Mangelfreiheit gleichzusetzen sei. Auf der anderen Seite bedeutet die Erwähnung der allgemein anerkannten Regeln der Technik an letzter Stelle, dass sie jedenfalls nachrangig zu beachten sind, in dem Sinne, dass sie einen Mindeststandard der Ausführung der Werkleistung darstellen. Die Gesetzesbegründung zur Schuldrechtsmodernisierung geht sogar noch einen Schritt weiter: 8

9 Danach sollen die anerkannten Regeln der Technik als generell vom Auftragnehmer geschuldet anzusehen sein, was in dieser Klarheit eben nichts anderes bedeutet als die Einhaltung eines bestimmten Mindeststandards, wenn zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart ist. Die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind also jedenfalls dann heranzuziehen, wenn auf der dritten Stufe nach der üblichen Beschaffenheit gefragt wird. Für den BGB-Werkvertrag lassen sich deshalb folgende kurze Thesen aufstellen: These 1: Vereinbaren die Parteien des Werkvertrages eine bestimmte Beschaffenheit (erste Stufe), so kann ein Sachmangel vorliegen, auch wenn der Unternehmer die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten hat (Beispiel: ausdrücklich als Beschaffenheit vereinbart: Betongüte B 35, vom Unternehmer nur ausgeführt und am konkreten Objekt nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik ausreichend: Beton der Betongüte B 25; vgl. BGH, BauR 2003, 533). These 2: Die allgemein anerkannten Regeln der Technik stellen einen Mindeststandard dar, den der Unternehmer in jedem Fall einzuhalten hat. Als Beschaffenheit der geschuldeten Werkleistung kann natürlich etwas anderes vereinbart werden (erste Stufe); weicht diese Vereinbarung aber von den allgemein anerkannten Regeln der Technik ab, so trifft den Unternehmer wie den Planer eine Hinweispflicht. 9

10 An dieser Stelle stellt sich auch die Frage, welche Bedeutung den allgemein anerkannten Regeln der Technik beim VOB-Bauvertrag zukommt. Diese Frage drängt sich insbesondere deshalb auf, weil die allgemein anerkannten Regeln der Technik in der VOB/B stets Erwähnung gefunden haben, beispielsweise in der 2002 angepassten Neufassung des 13 Nr. 1 VOB/B: Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.... Allerdings besteht schon seit langem die Auffassung, dass ein qualitativer Unterschied zum Recht des BGB nicht besteht, auch nicht in der ausdrücklichen Erwähnung der allgemein anerkannten Regeln der Technik an mehreren Stellen innerhalb der VOB/B. Denn sie stellen, wie vorstehend herausgearbeitet, nur den Mindeststandard dessen dar, was der Unternehmer ohnehin zu beachten hat. Auch in 13 Nr. 1 VOB/B ist beispielsweise - in Anlehnung an die gesetzliche Neufassung des 633 BGB nach der Schuldrechtsmodernisierung - zunächst darauf abgestellt, dass die Leistung die vereinbarte Beschaffenheit hat und - daneben - die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu beachten sind. Ingenstau/Korbion, a.a.o., 13 Nr. 1, Rdnr. 49 halten deshalb nüchtern fest: Die Sachmangelbegriffe (Anmerkung: des BGB und der VOB/B) decken sich also inhaltlich. These 3: Die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind auch beim VOB- Bauvertrag zu beachten und stellen ebenso wie beim BGB-Werkvertrag den Mindeststandard dessen dar, was der Werkunternehmer zu erfüllen hat. 10

11 5. maßgeblicher Zeitpunkt zur Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik Wesentlich für Planer und Bauausführende ist die Frage, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist, wenn nach der Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik gefragt wird. Diese Frage war stets heftig umstritten, weil natürlich - in zeitlicher Hinsicht - mehrere Anknüpfungspunkte in Betracht kommen: - der Zeitpunkt der Bauplanung - der Zeitpunkt des Vertragsschlusses - der Zeitpunkt der Bauausführung - der Zeitpunkt der Abnahme - der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Baumängelprozeß - der Zeitpunkt, zu dem die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist endet. Relevant wird diese Frage sicherlich - jedenfalls zur Unterscheidung zwischen Planung bzw. Vertragsschluß und Abnahme - nur in den Fällen, in denen sich das Bauvorhaben über einen längeren Zeitraum hinzieht und überhaupt die Gefahr besteht, dass sich die anerkannten Regeln der Technik ändern. Allerdings schuldet der Werkunternehmer sowohl beim BGB- Werkvertrag als auch beim VOB/B-Vertrag den Erfolg, also ein dauerhaft mangelfreies Werk. Insofern liegt es nahe, auch spätere Erkenntnisse jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie sich auf den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu einem bestimmten Zeitpunkt (beispielsweise die Abnahme) auswirken. 11

12 13 Nr. 1 Satz 1 VOB/B besagt insoweit, dass der Auftragnehmer seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen (hat), so dass also zunächst auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Das ist mittlerweile auch herrschende Meinung, wobei nach der Rechtsprechung des BGH schon seit den 70-er Jahren (die sog. Flachdachurteile des BGH) auch spätere Erkenntnisse der Bautechnik zu berücksichtigen sind, und zwar zur Bewertung der Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme. Fazit: Tritt innerhalb der Gewährleistungsfrist ein Mangel auf, so sind für die Bewertung der Ordnungsmäßigkeit einer Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme auch noch nachträglich erzielte neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse zu berücksichtigen (vgl. OLG Köln, BauR 1991, 759). Hat der Unternehmer die bei Abnahme seiner Werkleistung maßgeblichen anerkannten Regeln der Technik eingehalten (die seinerzeit bekannten), so dürfte ein Schadensersatzanspruch, der Verschulden voraussetzt, ausscheiden. Allerdings muss der Werkunternehmer bei entsprechender Aufforderung zur Nachbesserung bzw. Nacherfüllung diesem Verlangen nachkommen. so auch Werner/Pastor, a.a.o., Rdnr

13 Ob es bei dieser Einschätzung auch in Zukunft bleiben wird, ist eine ganz andere Frage. Immerhin hat Kniffka, Richter am BGH, in seinem ibr-online- Kommentar Bauvertragsrecht folgende These aufgestellt: Redlicherweise kann der Besteller nur erwarten, dass der Unternehmer die anerkannten Regeln der Technik bei der Bauausführung einhält. Außerdem kann er je nach Sachlage erwarten, dass der Unternehmer nach den anerkannten Regeln der Technik arbeitet, die zur Zeit der Abnahme voraussichtlich gelten. Er kann jedoch nicht erwarten, dass der Unternehmer auch die Einhaltung solcher anerkannten Regeln der Technik verspricht, die im Zeitpunkt der Bauausführung noch nicht vorhersehbar waren und die dann bei der Abnahme gelten. 13