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1 IPunkt - IP auf den Punkt gebracht November 2009

2 Der Lovells IPunkt informiert in kompakter Form über Trends und aktuelle Ereignisse in allen Bereichen des Geistigen Eigentums und Gewerblichen Rechtsschutzes. Wenn Sie nähere Informationen zu den behandelten Themen benötigen, können Sie sich jederzeit gerne an einen der folgenden Ansprechpartner wenden: Düsseldorf Dr. Andreas von Falck Frankfurt Thomas Ubber Hamburg Andreas Bothe München Dr. Matthias Koch Der IPunkt ist auch als -Newsletter erhältlich. Falls Sie den IPunkt nicht mehr erhalten möchten, teilen Sie uns dies bitte mit. Dieser Newsletter ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Ihre konkreten Fälle dürfen Sie sich nicht auf die hier enthaltenen Angaben verlassen, da wir insoweit keine Haftung übernehmen.

3 IPunkt November 2009 Inhalt Geografische Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen Markenrecht Kein Schutz von Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen auf nationaler Ebene - Zur abschließenden Wirkung des Gemeinschaftsrechts Dr. Burkhart Goebel / Dr. Julia Keim, LL.M. (München) 1 Bekanntheit in Österreich ausreichend für Bekanntheit einer Gemeinschaftsmarke "in der Gemeinschaft" Dr. Verena von Bomhard 3 Manche Uhren ticken anders! Dr. Andreas Renck, LL.M. (Essex) 5 Generalanwalt des EuGH zu Google AdWords: Keine Markenverletzung durch Google Dr. Carsten Sprenger 6 Markenschutz für Marlene Dietrich? - Zur Unterscheidungskraft eines Portraitfotos einer bekannten Persönlichkeit Urban von Detten 8 Geschmacksmusterrecht Spanische Kuckucksuhren - EuGH zu den Rechten des Entwerfers an einem Geschmacksmuster Mareike Hunfeld, LL.M. (University College London) 9 Wettbewerbsrecht Kopplungsverbot vor dem Aus Dr. Stefan Engels 10 Unzulässige -Werbung gegenüber Gewerbetreibenden Dr. Beatrice Brunn, MCL (Mannheim/Adelaide) 11 Der Preis ist heiß... - BGH zur Angabe des Grundpreises in Angebot und Werbung Yvonne Draheim, LL.M. (Univ. Stellenbosch) 12 Versandkostenangaben in Preissuchmaschinen Christina Herfurth, LL.M. (Brügge) 14 Vergleichende Werbung - Einen Lacher auf Kosten eines Mitbewerbers landen? Bahne C. Sievers, LL.M. (LSE) 15 Urheberrecht Kopieren ist nicht gleich kopieren, oder doch? Dr. Nils Rauer, MJI (Gießen) 16 Patentrecht Jetzt gibt's Prozente! - BGH entscheidet zur Angemessenheit der Vergütung im Urheberrecht Dr. Ulrike Grübler 18 EuGH zur Erteilung mehrerer Schutzzertifikate für dasselbe Erzeugnis Dr. Roland Böhler 19 OLG Karlsruhe stellt Zwangsvollstreckung des Verkaufsverbots für Smartphones vorläufig ein Dr. Daniela Stagel, LL.M. (Boston) 20 Patentrecht / Markenrecht Die Haftung von Spediteuren und Lagerhaltern für die Beteiligung an Schutzrechtsverletzungen Benjamin Schröer 21

4 1 IPunkt November 2009 Geografische Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen Kein Schutz von Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen auf nationaler Ebene - Zur abschließenden Wirkung des Gemeinschaftsrechts In dem bereits seit Jahrzehnten anhängigen Rechtsstreit zwischen der tschechischen Brauerei Budejovicky Budvar und Anheuser-Busch hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 8. September 2009 eine wegweisende Entscheidung getroffen: Ursprungsbezeichnungen und qualifizierte geografische Herkunftsangaben werden innerhalb der Europäischen Union abschließend nach der Verordnung EG Nr. 510/2006 geschützt. Für einen Schutz nach nationalem Recht oder bilateralen Verträgen verbleibt selbst dann kein Raum, wenn kein Antrag auf Schutz der Bezeichnungen nach der Verordnung gestellt wurde. Ein Schutz einfacher und mittelbarer Herkunftsangaben auf nationaler oder bilateraler Ebene ist dagegen unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (Az.: C-487/07). Der Sachverhalt Ausgangspunkt des Urteils des EuGH vom 8. September 2009 waren Vorlagefragen des Handelsgerichts Wiens in einem seit 1999 anhängigem Gerichtsverfahren. Die Brauerei Budejovicky Budvar wollte einem Getränkevertrieb in Wien untersagen, aus der Brauerei Anheuser-Busch stammendes Bier in Österreich unter der Bezeichnung American Bud zu vertreiben. Budvar machte geltend, dass die Bezeichnung Bud nach einem bilateralen Abkommen zwischen Österreich und der ehemaligen CSSR von 1976 nur für Bier verwendet werden darf, das aus der Tschechischen Republik stammt. Anheuser- Busch argumentierte, dass diese Regelung nach Inkrafttreten der Verordnung EG Nr. 510/2006 keine Anwendung mehr findet. Nach der Verordnung EG Nr. 510/2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel können Ursprungsbezeichnungen und so genannte qualifizierte geografische Herkunftsangaben geschützt werden, wenn sie aufgrund ihrer Herkunft aus einem bestimmten geografischen Gebiet bestimmte besondere Markmale aufweisen und damit eine auf ihrer geografischen Herkunft beruhende Qualitätsgarantie bieten. Die Verordnung gilt dagegen nicht für so genannte einfache geografische Herkunftsangaben, d.h. Angaben, bei denen kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einer bestimmten Qualität, dem Ansehen oder einer anderen Eigenschaft des Erzeugnisses und seinem spezifischen geografischen Ursprung besteht. Das Wiener Gericht vertrat zuletzt die Auffassung, dass es sich bei "Bud" um eine Ursprungsbezeichnung handelt und nicht um eine einfache geografische Herkunftsangabe. Für Bud wurde aber kein Antrag auf Schutz nach der Verordnung EG Nr. 510/2006 gestellt. Die Tschechische Republik erlangte bei ihrem Beitritt zur Europäischen Union zwar gemeinschaftlichen Schutz für Bier aus dem Ort Ceske Budejovice, aber lediglich für die Bezeichnungen "Budějovické pivo", "Českobudějovické pivo" und "Budějovický měšťanský var". Das österreichische Gericht wollte nun wissen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Bezeichnung "Bud" weiterhin nach dem bilateralen Abkommen geschützt werden darf und legte dem EuGH hierzu drei Fragen vor. Die erste Frage betraf die Auslegung eines EuGH-Urteils in einem früheren Vorabentscheidungsverfahren in demselben Rechtsstreit ("BUD I") zu den Voraussetzungen der Vereinbarkeit eines bilateralen Schutzes einfacher und mittelbarer geografischer Herkunftsangaben mit den Vorschriften zum freien Warenverkehr in der Europäischen Gemeinschaft. Mit Fragen 2 und 3 wollte das österreichische Gericht wissen, ob das System zum Schutz geografischer Herkunftsangaben nach der Verordnung EG Nr. 510/2006 abschließend sei oder ob für geografische Herkunftsangaben, die nicht nach der Verordnung angemeldet wurden, Schutz nach nationalem Recht bzw. aufgrund eines bilateralen Staatsvertrags noch zulässig sei. Zentraler, wenn nicht revolutionärer Punkt des EuGH-Urteils ist die Frage nach der abschließenden Wirkung des Gemeinschaftssystems zum Schutz qualifizierter geografischer Angaben. Das Urteil Der EuGH stellte dazu Folgendes fest: Bezeichnungen, die als Ursprungsbezeichnung oder qualifizierte geografische Herkunftsangabe einzustufen sind, können nur über die Verordnung EG Nr. 510/2006 geschützt werden. Ein nationaler oder bilateraler Schutz für diese Art Angaben ist gemeinschaftsrechtsrechtswidrig. Dies gilt nach Auffassung des EuGH auch dann, wenn eine derartige Angabe gar nicht erst auf Gemeinschaftsebene angemeldet wurde. Mit dieser - lobenswert klaren - Entscheidung folgt der EuGH der traditionellen Haltung der EU-Kommission zur abschließenden Wirkung des Gemeinschaftssystems. Konsequenzen Das Urteil des EuGH hat weitreichende Konsequenzen. Es beendet die langjährige Auseinandersetzung zwischen der EU-Kommission und Teilen der Lehre über das Verhältnis der Verordnung EG Nr. 510/2006 zu nationalen Bestimmungen zum Schutz von qualifizierten geografischen Herkunftsangaben. Die Feststellung der abschließenden Wirkung der Verordnung hat zur Folge, dass dutzende nationale Regelungen zum Schutz qualifizierter geografischer Herkunftsangaben bzw. eine Reihe bilateraler und multilateraler Staatsverträge zum Schutz solcher Bezeichnungen nicht länger anwendbar sind. Damit wird die Rechtssicherheit und Transparenz der Schutzbestimmungen für geografische Herkunftsangaben nachhaltig erhöht. Zugleich verschiebt sich der Schwerpunkt des Schutzes geografischer Herkunftsangaben vom nationalen eindeutig hin zum Gemeinschaftsrecht: Wenn eine qualifizierte geografische Herkunftsangabe oder Ursprungsbezeichnung geschützt sein soll, muss sie nach der Verordnung EG Nr. 510/2006 auf Gemeinschaftsebene angemeldet wer-

5 IPunkt November den. Wird eine Anmeldung nach der Verordnung versäumt, kann die Bezeichnung auch auf nationaler Ebene nicht mehr als qualifizierte geografische Herkunftsangabe geschützt werden. Dies gilt auch dann, wenn der in Anspruch genommene Schutz auf einem bilateralen oder multilateralen Staatsvertrag beruht. Dr. Burkhart Goebel T E Dr. Julia Keim, LL.M. (München) T E

6 3 IPunkt November 2009 Markenrecht Bekanntheit in Österreich ausreichend für Bekanntheit einer Gemeinschaftsmarke "in der Gemeinschaft" Am 6. Oktober 2009 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Sache Pago International (Az.: C-301/07) entschieden. Das Urteil war nach den umstrittenen Schlussanträgen der Generalanwältin Eleanor Sharpston mit Spannung erwartet worden. Zur Erleichterung von Markeninhabern hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass eine bekannte Gemeinschaftsmarke gegen Verwässerung und Rufausbeutung geschützt sein kann, auch wenn ihre Bekanntheit nur für einen Mitgliedstaat nachgewiesen ist. Offen geblieben ist, ob der Schutz dann gemeinschaftsweit gilt, oder nur für diesen Mitgliedstaat; dies zu entscheiden bleibt weiterhin den nationalen Gemeinschaftsmarkengerichten überlassen. Zum Hintergrund Pago International, ein österreichisches Unternehmen, vertreibt Fruchtsäfte in kleinen grünen Fläschchen mit gelben Deckeln unter der Marke PAGO. Sie hatte die Gemeinschaftsmarke Nr für sich eintragen lassen. Tirol Milch seinerseits begann, seine Milchgetränke unter der (ihrerseits bekannten) Marke LATTELLA in Österreich ebenfalls in kleinen grünen Fläschchen zu vertreiben. Hiergegen erhob Pago International Markenverletzungsklage. Im Zuge des Rechtsstreits bewies Pago International die Bekanntheit ihrer Marke in Österreich, legte jedoch wenige oder keine Unterlagen für andere EU- Mitgliedstaaten vor. Der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) war der Auffassung, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe, meinte aber, dass eine Gefahr der Verwässerung und Rufausbeutung gegeben sein könnte. Damit jedoch eine Gemeinschaftsmarke diesen Schutz genießen kann, muss sie - so der Gesetzestext - "in der Gemeinschaft bekannt" sein. Der OGH legte daher am 12. Juni 2007 dem EuGH die Fragen zur Klärung vor, ob eine Gemeinschaftsmarke auch dann den besonderen Bekanntheitsschutz in der Gemeinschaft genieße, wenn ihre Bekanntheit nur für einen Mitgliedstaat nachgewiesen sei, und - wenn nein - ob sie den Schutz wenigstens für den konkreten Mitgliedstaat genieße. (Wir berichteten hierzu in unserem IPunkt vom September / Oktober 2007.) Zur Diskussion Die Frage, ob Bekanntheit in einem Mitgliedstaat ausreicht oder ob eine irgendwie geartete grenzüberschreitende Bekanntheit erforderlich ist, und in wie vielen Ländern der EU, wurde von den Gerichten der Mitgliedstaaten uneinheitlich beurteilt. Manche, beispielsweise das französische Gemeinschaftsmarkengericht, meinten, eine Gemeinschaftsmarke sei nicht in der Gemeinschaft bekannt, wenn dies nur für ein Land nachgewiesen sei. Die meisten jedoch, darunter auch die deutschen Gemeinschaftsmarkengerichte, ließen Bekanntheit in einem Land ausreichen. So auch das Harmonisierungsamt, das seit jeher die "Gemeinschaft" als ein einheitliches Gebiet und nicht ein Konglomerat von nunmehr 27 Mitgliedstaaten auffasst, und das auch betont hat, dass die gegenteilige Lösung zu einer Benachteiligung der Gemeinschaftsmarke gegenüber nationalen Marken führen würde. Müsste eine Gemeinschaftsmarke in mehr als einem Mitgliedstaat bekannt sein, um den erweiterten Schutz zu genießen, würde dies Markeninhaber dazu zwingen, nationale Marken aufrecht zu erhalten oder parallel eintragen zu lassen, um sich gegebenenfalls den größtmöglichen Schutz zu sichern. Dies steht dem Grundgedanken der Gemeinschaftsmarkenverordnung klar entgegen. Der EuGH hatte bislang dazu nicht entschieden. Anhaltspunkte ergaben sich freilich aus der "General Motors"- Entscheidung des EuGH (Az.: C-375/97 - "Chevy"), in der es um eine Benelux- Marke ging. Hier stellte der EuGH fest, dass es ausreiche, wenn diese in einem "wesentlichen Teil" des Benelux- Gebiets bekannt sei, und dass ein wesentlicher Teil des Gebietes auch in nur einem Mitgliedstaat liegen könne. Die Generalanwältin beim EuGH, Eleanor Sharpston, hat sich auf diese Entscheidung bezogen, allerdings dafür plädiert, dass ein "wesentlicher Teil der Gemeinschaft" stets mehr als einen Mitgliedstaat umfassen müsse. Freilich sagte sie nicht, wie viele Mitgliedstaaten - oder welcher Anteil der relevanten Bevölkerung - nun als Maßstab zu wählen seien. Sie ging offensichtlich davon aus, dass eine Gemeinschaftsmarke nur entweder für die gesamte EU oder überhaupt nicht geschützt sein könne und fand, in einer Gemeinschaft von jetzt 27 und bald noch mehr Mitgliedstaaten gehe es zu weit, Bekanntheitsschutz schon aufgrund Bekanntheit in einem kleineren Teilgebiet zu gewähren. Die Entscheidung Der EuGH sah dies anders. Auch er bezog sich auf die "General Motors"- Entscheidung und stellte zunächst fest, dass eine Bekanntheit in der Gemeinschaft eine Bekanntheit in einem wesentlichen Teil derselben voraussetze. In der Folge aber sagte er klipp und klar, dass - nach den Umständen des vorgelegten Falles - Österreich durchaus ein wesentlicher Teil der Gemeinschaft sein könne. Durch seine robuste - wenn auch etwas lapidare - Entscheidung hat der EuGH Klarheit geschaffen in einem für die europäische Markenpraxis sehr wichtigen Punkt: Immer mehr gehen Marken-

7 IPunkt November inhaber dazu über, die EU nur mittels der Gemeinschaftsmarke abzudecken und nationale Marken aufzugeben oder gar nicht mehr anzumelden. Mit seiner Entscheidung hat der EuGH klargestellt, dass die Gemeinschaftsmarke gegenüber der nationalen Marke (zumindest) gleichwertig ist. Die gegenteilige von Generalanwältin Sharpston vertretene Auffassung hätte die Gemeinschaftsmarke für die Rechtsdurchsetzung ganz erheblich entwertet und - in vielen Fällen - zu einer völlig veränderten Anmeldungs- und Verlängerungsstrategie führen müssen. Es ist sehr erfreulich, dass dieses markenrechtliche Fiasko abgewendet wurde. Was wurde nicht entschieden? Nachdem die erste Frage positiv entschieden war (Bekanntheit in einem Mitgliedstaat reicht aus), kam allerdings die zweite Frage nicht mehr zum Tragen. Damit hat der EuGH - leider - nicht entschieden, ob bei geografisch klar begrenzter Bekanntheit stets auch ein gemeinschaftsweiter Unterlassungsanspruch besteht. Freilich ist die Gemeinschaftsmarke ein einheitliches Recht, das in der gesamten Gemeinschaft einheitlichen Schutz genießen soll. Aber ist dies zwingend? Selbst wenn Bekanntheit in der Gemeinschaft im Grundsatz bejaht wird, kann man ja durchaus weiter fragen, ob sie denn durch die Benutzung eines anderen Zeichens auch ausgebeutet oder verwässert wird. Dafür, dies nicht ohne weiteres für die gesamte Gemeinschaft anzunehmen, spricht die Sicht eines potentiellen Verletzers in einem Gebiet, das völlig andere Marktgegebenheiten hat und wo die Marke unter Umständen nicht nur nicht bekannt, sondern gar nicht benutzt ist. Besteht dann ein Rechtsschutzinteresse an der Vermeidung von Verwässerung und Rufausbeutung? Dies wird die Gemeinschaftsmarkengerichte der Mitgliedstaaten auch weiterhin beschäftigen. PAGO II? Mit PAGO ist es freilich auch noch nicht ganz vorbei. Wenn auch die Bekanntheit der Gemeinschaftsmarke nun bejaht werden könnte, wurde doch die rechtserhaltende Benutzung der Marke in Frage gestellt. Tirol Milch, die Beklagte im österreichischen Verfahren, hat beim Harmonisierungsamt gegen genau die Gemeinschaftsmarke Verfallsantrag wegen Nichtbenutzung eingereicht, die dem österreichischen Rechtsstreit und der Entscheidung des EuGH zu Grunde liegt. Am 1. Juli 2009 hat die Beschwerdekammer diese Marke für verfallen erklärt. In der Entscheidung hat die Beschwerdekammer auch - etwas polemisch - die Frage aufgeworfen, wie eigentlich der österreichische OGH die Bekanntheit einer Marke bejahen konnte, deren Benutzung (nach Auffassung der Beschwerdekammer) nicht einmal nachgewiesen werden konnte. Freilich hat Pago International hiergegen Rechtsmittel eingelegt zum Gericht erster Instanz. Es wird also demnächst eine weitere Luxemburger Entscheidung zu Pago International geben, diesmal zur rechtserhaltenden Benutzung. Die Frage der Benutzung in nur einem Mitgliedstaat ist hier jedoch nicht streitentscheidend; eine verbindliche Luxemburger Antwort hierauf wird noch einiges länger auf sich warten lassen müssen. Dr. Verena von Bomhard T E

8 5 IPunkt November 2009 Markenrecht Manche Uhren ticken anders! In seiner Entscheidung vom 14. September 2009 hat das Europäische Gericht Erster Instanz (EuG) in einer weiteren Entscheidung seine Praxis untermauert, dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft (Verkehrsdurchsetzung) in der gesamten Gemeinschaft nachzuweisen ist, wenn absolute Eintragungshindernisse in allen Mitgliedstaaten vorliegen (Az.: T- 152/0 - Lange Uhren GmbH v. HABM) Der Fall In der Entscheidung ging es um die Eintragung von drei geometrischen Formen in bestimmter Positionierung und Größe auf dem Ziffernblatt einer Uhr als Gemeinschaftsmarke für "Luxusuhren und Zeitmessinstrumente; Ziffernblätter für Luxusuhren" in Klasse 14. Die Prüferin des Harmonisierungsamtes (HABM) wies die Anmeldung mangels Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 1b Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) zurück und verneinte auch die von der Anmelderin geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung gemäß Art. 7 Abs. 3 GMV. Die Anmelderin hatte Unterlagen nur für sieben Mitgliedstaaten eingereicht. Die erste Beschwerdekammer des HABM bestätigte die Entscheidung der Prüferin und wies die Beschwerde der Anmelderin zurück. Entscheidung des EUG Das EuG bestätigte die Entscheidung der Beschwerdekammer und wies die Klage zurück. Hinsichtlich der fehlenden Unterscheidungskraft stellte das EuG fest, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine Bildmarke handelt, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware besteht, so dass die Unterscheidungskraft anhand der Rechtsprechung, die für dreidimensionale Marken entwickelt wurde, welche aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, zu beurteilen ist. Danach sind allein Neuheit oder Originalität für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine maßgeblichen Kriterien. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Anmeldemarke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb bei den maßgeblichen Verkehrskreisen ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann (Urteil des EuGH vom 29. April 2004, Az.: C-473/01 P und C-474/01 - "P Procter & Gamble", Rn. 21, 37). Die Anmeldemarke erfülle diese Voraussetzung nicht. Insbesondere habe die Anmelderin nicht nachgewiesen, inwieweit sich die Kombinierung der branchenüblichen geometrischen Formen sowie ihre Positionierung von den im fraglichen Bereich üblichen Gepflogenheiten unterschieden. Im Hinblick auf die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft stellte das Gericht in Übereinstimmung mit der zuletzt ergangenen Rechtsprechung fest, dass die Klägerin die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft für das gesamte Gebiet der Union hätte nachweisen müssen (Urteil des EuGH vom 7. September 2006, Az.: C-108/05 - "Bovemij Verzekeringen"; Urteil des EuG vom 8. Juli 2009, Az.: T-28/08 - "Bounty") 1. Denn hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Art. 7 Abs. 3 GMV müsse die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Gemeinschaft nachgewiesen werden, in dem die Marke gemäß Art. 7 Abs. 1b-d GMV nicht unterscheidungskräftig ist. Da die Anmeldemarke im gesamten Gebiet der - zum Zeitpunkt der Anmeldung im Jahr 2002 noch aus 15 Mitgliedstaaten bestehenden - Gemeinschaft per se keine Unterscheidungskraft hatte, musste die Anmelderin die Verkehrsdurchsetzung 1 Davon ist zu unterscheiden der Schutz bekannter Marken nach Art. 8 Abs. 5 und Art. 9 Abs. 1c GMV. (siehe hierzu den Beitrag zum Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2009, Az.: C-301/07 "PAGO", in diesem IPunkt) in allen 15 Mitgliedstaaten nachweisen, was ihr nur bezüglich sieben Mitgliedstaaten gelang. Fazit Das EuG untermauert mit der "Lange Uhren"-Entscheidung die zuletzt in der "Bounty"-Entscheidung bestätigte Rechtsprechung und sorgt damit für Rechtsklarheit. Fehlt die Unterscheidungskraft in einem Mitgliedstaat, dann kann dieses Hindernis durch Verkehrsdurchsetzung in diesem Mitgliedstaat überwunden werden (siehe schon Urteile des EuGH, Az.: C-108/05 "Bovemij Verzekeringen" ("Europolis") und des EuG vom 5. April 2006, Az.: T-202/04, "OPTIMA"). Fehlt sie dagegen etwa im gesamten Gebiet der Gemeinschaft, weil die Marke etwa von Haus aus (so bei dreidimensionalen Marken) im gesamten Gemeinschaftsgebiet nicht unterscheidungskräftig ist, dann muss das Eintragungshindernis bzw. die fehlende Unterscheidungskraft eben in allen 27 Mitgliedstaaten durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden. In der Praxis stellt letzteres für die Anmelder ein teures sowie ein beinah unüberbrückbares Hindernis dar, zumal die Verkehrsdurchsetzung bereits im Zeitpunkt der Anmeldung vorliegen muss. Ein kleiner Trost für die Anmelder besteht jedoch in der Hinsicht, dass das HABM im Rahmen des "5. Deutschen Tages in Alicante" signalisieren ließ, eine Umwandlung der aufgrund eines Löschungsverfahrens nichtigen Gemeinschaftsmarke oder einer abgelehnten Eintragung in den Ländern zu "erlauben", in denen nach Ansicht des Amtes durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben worden ist. Dr. Andreas Renck, LL.M. (Essex) T E

9 IPunkt November Markenrecht Der Preis ist heiß - BGH zur Angabe des Grundpreises in Angebot und Werbung In seinen Schlussanträgen vom 22. September 2009 verneint der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine eigene Markenverletzung durch Google, wenn Marken als Stichwörter im Anzeigensystem Google Ad- Words verwendet werden. Auch die Zurechnung einer Markenverletzung der Anzeigenkunden wird im Grundsatz abgelehnt. Letzteres sei nur unter besonderen Umständen denkbar. Wenn diese gegeben seien, könne Google sich jedoch nicht auf das Haftungsprivileg für Hosts nach der E-Commerce- Richtlinie berufen. AdWords-Anzeigen bei Google Google AdWords-Anzeigen sind Werbeanzeigen, die in der Suchmaschine von Google entweder neben oder über der eigentlichen Trefferliste erscheinen. Der Anzeigenkunde beauftragt Google, seine Anzeige einzublenden, wenn das vom Internetnutzer eingegebene Suchwort dem vom Anzeigenkunden gebuchten Stichwort (sog. Keyword) entspricht. Bei Buchung des Stichworts Louis Vuitton wird die Anzeige also dann über oder neben der Trefferliste angezeigt, wenn ein Internetnutzer diesen Begriff in das Suchfeld bei Google eingegeben hat. Wenn ein Internetnutzer auf den Link in der eingeblendeten Anzeige klickt, zahlt der Anzeigenkunde hierfür ein Entgelt an Google. Die Frage einer Markenverletzung stellt sich, wenn das gebuchte Stichwort einer Marke entspricht, ohne dass der Anzeigenkunde der Inhaber dieser Marke ist. Als Täter der Markenverletzung kommt dabei grundsätzlich der Anzeigenkunde, daneben aber auch Google als Anbieter des AdWords-Systems in Betracht. In Deutschland hatte der Bundesgerichtshof (BGH) Anfang 2009 über einen solchen Fall zu entscheiden. Während der BGH die Verwendung eines Unternehmenskennzeichens als Keyword mangels Verwechslungsgefahr für zulässig hielt (Urteil vom 22. Januar 2009, Az.: I ZR 30/07 - beta layout ), legte er die Frage einer Markenverletzung des Anzeigenkunden dem EuGH zur Entscheidung vor (Entscheidung vom 22. Januar 2009, Az. I ZR 125/07 - bananabay, vgl. zu beiden Entscheidungen IPunkt Mai 2009). AdWords vor dem EuGH Vor dem EuGH hat erstmals der Generalanwalt zu einem Google-AdWords- Verfahren Stellung genommen. Dabei handelt es sich nicht um das aus Deutschland vorlegte Verfahren bananabay, sondern um drei Verfahren aus Frankreich, in denen Markeninhaber gegen Google geklagt hatten. Das höchste französische Zivilgericht, die Cour de Cassation, hatte die Verfahren ausgesetzt und den EuGH gefragt, ob Google eine Markenverletzung begehe, wenn Anzeigenkunden Stichwörter zur Auswahl bereitgestellt würden, die mit Marken identisch seien. In dem ersten französischen Verfahren ging es um die bekannte Gemeinschaftsmarke Vuitton sowie um die bekannten französischen nationalen Marken Louis Vuitton und LV. Bei Eingabe dieser Wörter in die Google- Suchmaschine wurden neben der Trefferliste als Anzeigen u.a. Links zu Webseiten angezeigt, auf denen Nachahmungen der Produkte von Louis Vuitton angeboten wurden. Die französischen Gerichte erster und zweiter Instanz sahen hierin eine Markenverletzung durch Google. Im Anschluss an die Revision durch Google fragte die Cour de Cassation den EuGH, 1) ob eine Markenverletzung wegen der Schaffung einer Verwechslungsgefahr gegeben sei, 2) ob die Verletzung einer bekannten Marke vorliege und 3) ob das Haftungsprivileg für Hosts aus der E-Commerce-Richtlinie auf Google anwendbar sei. Die erste und dritte Frage wurde auch in den beiden weiteren französischen Verfahren gestellt, in denen es jedoch nicht um bekannte Marken ging. In diesen beiden Fällen verwiesen die bei Google erschienenen Anzeigen zudem nicht auf nachgeahmte Produkte, sondern auf die Webseiten von Wettbewerbern der Markeninhaber. Die Stellungnahme des Generalanwalts Keine Markenverletzung wegen Verwechslungsgefahr Der Generalanwalt lehnte eine Verletzung der als Stichwort verwendeten Marken wegen Verwechslungsgefahr ab. Ein Anspruch gemäß Art. 9 Abs. 1b der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) bzw. Art. 5 Abs. 1 S. 2b der Markenrichtlinie (= 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) sei nicht gegeben. Der Generalanwalt unterscheidet zwischen zwei Handlungen durch Google, die grundsätzlich eine Markenverletzung darstellen können. Die erste Handlung besteht in der den Anzeigenkunden erteilten Erlaubnis, im AdWords-System Stichwörter auszuwählen, die Marken entsprechen. Diese Erlaubnis ist nach Ansicht des Generalanwalts schon deshalb keine Markenverletzung, weil die Marken in diesem Stadium noch gar nicht für Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, die mit denjenigen, die von den Marken erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind. Die zweite Handlung besteht im Einblenden von Anzeigen neben den Suchergebnissen, nachdem ein Internetnutzer das gebuchte Stichwort eingegeben hat. Der Generalanwalt sieht hierin eindeutig eine Benutzung der Marke für identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen. Fraglich sei aber, ob für die Verbraucher im Hinblick auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr gegeben ist. Diese Frage wird vom Generalanwalt verneint. Der Internetnutzer wisse, dass er bei Eingabe eines Stichwortes eine Vielzahl von Treffern erhalte, die völlig unterschiedlicher Art seien (z. B. Hinweise auf Versandhändler, Bewertungsportale oder Zeitungsartikel). Der Internetnutzer erwarte also keinesfalls immer einen Hinweis auf die Webseite des Markeninhabers, sondern rechne mit einer

10 7 IPunkt November 2009 Vielzahl von Ergebnissen. Diese Wahrnehmung gelte nicht nur für die Suchergebnisse, sondern auch für die begleitenden Anzeigen. Der Internetnutzer mache sich erst beim Lesen der Kurzbeschreibung in der Anzeige ein Bild über die Herkunft der darüber angebotenen Waren und Dienstleistungen. Das Einblenden der Anzeigen begründe daher keine Verwechslungsgefahr. Keine Verletzung einer bekannten Marke Auch die Verletzung einer bekannten Marke durch die unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung ihrer Unterscheidungskraft oder Wertschätzung wird vom Generalanwalt verneint. Es besteht also auch kein Anspruch gemäß Art. 9 Abs. 1c GMV bzw. Art. 5 Abs. 2 der Markenrichtlinie (= 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). Der Generalanwalt erkennt an, dass bekannte Marken einen besonderen Schutz genießen. In Anwendung des "L Oréal"-Urteils des EuGH (Urteil vom 18. Juni 2009, Az.: C-487/07, vgl. Newsletter IPunkt August 2009) bezieht der Generalanwalt diesen Schutz nicht nur auf die Herkunftsfunktion der Marke, sondern auch auf die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktionen. Der damit verbundene Schutz für Innovationen und Investitionen sei jedoch niemals absolut, sondern müsse immer gegen andere Interessen abgewogen werden. Im Fall der Google Ad- Words seien vor allem die Meinungsfreiheit und die Handlungsfreiheit der Internetnutzer zu beachten. Da das Internet auf Grund seiner Struktur auf die Verwendung von Stichwörtern und Suchmaschinen angewiesen sei, müsse das Kontrollrecht der Markeninhaber hinter den Interessen der Internetnutzer und der Anzeigenkunden zurücktreten. Der Generalanwalt verneint die Verletzung einer bekannten Marke durch ihre Verwendung als Stichwort in Google AdWords somit nicht auf Grund der Auslegung eines bestimmten Tatbestandsmerkmals (wie etwa der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke), sondern auf Grund einer Interessenabwägung. Aber: Anwendbarkeit des allgemeinen Haftungsrechts Neben einer eigenen Markenverletzung durch Google die der Generalanwalt verneint prüft er auch die Haftung von Google wegen der Zurechnung von Markenverletzungen der Anzeigenkunden. Die bloße Mitwirkung an der Verletzung durch einen Dritten könne zwar keine Markenverletzung begründen. Denkbar seien aber Ansprüche gegen Google nach dem allgemeinen Haftungsrecht. In Deutschland kommen hierfür vor allem die Grundsätze der Störerhaftung in Betracht. Nach der Auffassung des Generalanwalts setzt eine solche Haftung besondere Umstände voraus. Solche könnten z. B. vorliegen, wenn Google die Platzierung der Anzeigen von Plagiaten besonders befördere. Kein Haftungsausschluss durch das Hosting-Privileg Falls auf Grund besonderer Umstände eine Haftung von Google gegeben sei, könne Google sich auch nicht auf das Haftungsprivileg nach Art. 14 der E- Commerce-Richtlinie (2000/31/EG) berufen. Im Rahmen des AdWords- Systems sei Google kein neutraler Informationsmittler (anders als bei der Suchmaschine), sondern verfolge unmittelbare eigene Interessen durch das Anzeigengeschäft. Fazit Wenn der EuGH dem Generalanwalt folgt, wird eine Markenverletzung durch die Verwendung einer Marke als Stichwort in den allermeisten Fällen ausscheiden. Das gilt voraussichtlich nicht nur für die vom Generalanwalt behandelte Markenverletzung durch Google, sondern auch für die Frage einer Markenverletzung durch den Anzeigenkunden. Lediglich bei einer besonders unlauteren Verwendung einer bekannten Marke könnte ein marken- oder wettbewerbsrechtlicher Anspruch bestehen. Wenn eine Marke nicht nur als Stichwort, sondern auch im Anzeigentext selbst benutzt wird, ist ohnehin eine andere Beurteilung geboten. In Fällen, in denen allein wegen der Verwendung einer Marke als Stichwort einstweilige Verfügungen von deutschen Instanzgerichten erwirkt wurden, könnten jetzt die Anzeigenkunden von den Markeninhabern Schadensersatz verlangen. Der Beweis eines Schadens wird hier dadurch erleichtert, dass mit Hilfe des AdWords-Systems nachvollzogen werden kann, wie häufig Internetnutzer auf eine Anzeige klicken und anschließend ein Geschäft tätigen. Dr. Carsten Sprenger T E

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