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1 Medien, Technologie, Wettbewerb & Handel ausgabe 01 i 2013 Vorwort Sehr geehrte Damen und Herren, nachfolgend erhalten Sie die neueste Ausgabe des GÖRG Newsletters unserer Service-Line Medien, Technologie, Wettbewerb & Handel. Wir freuen uns, Sie in regelmäßigen Abständen über aktuelle und interessante Themen aus dem Bereich Wettbewerb und Handel zu informieren und wünschen ein interessantes Lesevergnügen. Die aktuelle Ausgabe beschäftigt sich mit verschiedenen Urteilen des BGH, unter anderem zu Fragen der missbräuchlichen Abmahnung eines Wettbewerbers wegen einer Urheberrechtsverletzung, der Lieferzusage innerhalb 24 Stunden von Onlineshops sowie der markenrechtlichen Relevanz des Keyword Advertisings. Ferner wird die relevante Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu selektiven Vertriebssystemen besprochen. Die weiteren Beiträge beleuchten die aktuelle Rechtsprechung zu der Versanddauerangaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zu Kundendaten in der Insolvenz sowie der Problematik der zulässigen Zusendung von Newslettern. Der letzte Beitrag zeigt die aktuellen Entwicklungen im Domainrecht sowie die Möglichkeit des Markenschutzes durch das Trademark Clearinghouse auf. Sollte das eine oder andere Thema Ihr besonderes Interesse wecken, zögern Sie bitte nicht, uns hierzu zu kontaktieren.

2 Missbräuchliche Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung führt nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs (BGH, Urteil vom 31. Mai I ZR 106/10) Abmahnungen sind ein häufig genutztes vorprozessuales Mittel, um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht, Urheberrecht sowie weitere gewerbliche Schutzrechte anzuzeigen. Hierbei hat das Thema der missbräuchlichen Abmahnungen in den letzten Jahren einen neuen Aufwind erhalten (Thema Abmahnanwälte ). Der Bundesgerichtshof hat mit der Entscheidung vom 31. Mai 2012 klargestellt, dass eine missbräuchliche Abmahnung wegen einer Urheberrechtsverletzung grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs aus 97 Abs. 1 UrhG führt. Eine der Abmahnung folgende Unterlassungsklage ist zulässig. Es entfällt hingegen der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten. Hintergrund Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch dann nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden, wenn dieser nach 8 Abs. 4 UWG zuvor missbräuchlich abgemahnt wurde (u.a. BGH, Urteil vom , GRUR-Prax 2012, 289 Bauheizgeräte). Wurde ein Anspruch rechtsmissbräuchlich abgemahnt, erlischt der an sich vorliegende Unterlassungsanspruch und die Unterlassungsklage wird unzulässig. Sachverhalt In dem zugrundeliegenden Fall hatte sich der Kläger gegen die Nutzung von ihm hergestellter Photographien sowie einer von ihm gestalteten Webseite gewehrt. Die Webseite sowie die Photographien konnten ohne seine Zustimmung über vier weitere Internetseiten abgerufen werden. Der Kläger verlangte u.a. die Unterlassung der Nutzung der Photographien sowie den Ersatz der Abmahnkosten für die vorprozessuale Abmahnung der Beklagten. Das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen. Aufgrund der vorherigen missbräuchlichen Abmahnung der Beklagten durch den Kläger sei die Unterlassungsklage wie im Wettbewerbsrecht unzulässig. Der an sich gegebene Unterlassungsanspruch sei erloschen. 02

3 Die missbräuchliche Abmahnung einer Urheber rechtsver letzung schließt eine Klage auf Unterlassen nicht aus. Wird ein einzelner Anspruchsberechtigter wegen missbräuchlichem Verhalten von der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ausgeschlossen, kann der Unterlassungsanspruch von einem anderen Anspruchsberechtigten weiterhin geltend gemacht werden. Bei der Verletzung des Urheberrechts ist dagegen allein der Verletzte berechtigt, Verstöße des Urheberrechts geltend zu machen. Eine missbräuchliche Abmahnung im Urheberrecht solle nicht dazu führen, dass der Urheber eine Verletzung seiner Rechte endgültig hinnehmen muss. Dies führe zu einer unzumutbaren Einschränkung seiner Rechte. Eine missbräuchliche Abmahnung schließt somit eine nachfolgende Unterlassungsklage nicht aus. Entscheidung Fazit Der Bundesgerichtshof entschied, dass eine missbräuchliche Abmahnung wegen einer Urheberrechtsverletzung nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs und zur Unzulässigkeit der Unterlassungsklage führt. Das Urheberrecht enthalte keine Vorschrift zu den Folgen einer missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen. Ob eine Abmahnung missbräuchlich ist, richte sich nicht nach 8 Abs. 4 UWG sondern nach dem allgemeinen Verbot unzulässiger Rechtsausübung nach 242 BGB. Für eine analoge Anwendung des 8 Abs. 4 UWG fehle bereits eine rechtswidrige Regelungslücke. Zudem ist zwischen einer Abmahnung aufgrund einer Urheberrechtsverletzung oder eines Wettbewerbsverstoßes zu differenzieren. Im Wettbewerbsrecht führt eine nach 8 Abs. 4 UWG missbräuchliche Abmahnung zum Erlöschen des an sich gegebenen Unterlassungsanspruchs. 8 Abs. 4 UWG fungiert hierbei als Korrektiv im Hinblick auf die Zahl der Anspruchsberechtigung nach 8 Abs. 3 UWG. Ein Wettbewerbsverstoß kann durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden. Der Bundesgerichtshof stellt in seiner Entscheidung klar, dass der Urheber seine Rechte auch dann gerichtlich durchsetzen kann, wenn eine vorherige Abmahnung missbräuchlich war. Allerdings entfällt in diesem Fall ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gem. 97 a Abs. 1 S. 2 UrhG. Die missbräuchliche Abmahnung eines Urheberrechtsverstoßes bleibt somit nicht vollkommen folgenlos. Gabi Müllejans 03

4 Internetvertrieb im selektivem Vertriebssystem Einleitung Trotz der weit verbreiteten Anpreisungen des modernen Internethandels erfreuen sich bei den Herstellern von Markenprodukten selektive Vertriebssysteme, die den angeschlossenen Vertragshändlern einen Weitervertrieb über das Internet ganz oder teilweise untersagen sollen, großer Beliebtheit. Als Grund für die Einführung solcher Vertriebsbe schränkungen führen Markenhersteller vielfach geradezu reflexartig an, der Vertrieb der von ihnen produzierten Waren setze bspw. aus Sicherheitsgründen die Anwesenheit von fachlich geschultem Verkaufspersonal voraus, um den Kunden hinreichend über die Funktionsweise und eine fachgerechte Benutzung des jeweiligen Produktes informieren zu können. Dass es sich hierbei jedoch in einer Vielzahl von Fällen um ein bloß vorgeschobenes Motiv handelt, liegt auf der Hand. So ist zunächst eine hinreichende Beratungsqualität auch im Fachhandel keineswegs stets gewährleistet. Darüber hinaus lässt sich das Erfordernis einer fachmännischen Einweisung oder Beratung für viele Produkte des alltäglichen Gebrauchs schlichtweg nicht sinnvoll begründen. Die wahren Absichten hinter der Implementierung eines umfassenden Internetvertriebsverbots sind tatsächlich überwiegend rein wirtschaftlicher Natur. So versteckt sich hinter entsprechend ausgestalteten Vertriebssystemen vielfach der Versuch einer Allianz von Herstellern und stationären Fachhändlern, dem stetig wachsenden Anteil des Internetgeschäfts und dem damit einhergehenden Bedeutungsverlust herkömmlicher Vertriebsformen entgegenzuwirken. Besondere Probleme bereitet der Internethandel dem stationären Vertrieb nämlich aufgrund der wegen des geringeren Personalaufwands überwiegend erheblich günstigeren Preise und der nicht auf bestimmte Örtlichkeiten beschränkten Reichweite von Online-Angeboten. Auch sorgen sich viele Hersteller von Markenprodukten angesichts vermeintlicher Dumpingpreise im Internet um den guten Ruf ihrer Marke. Rechtsauffassung des EuGH Mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit von vollständigen Internetvertriebsverboten hatte sich unlängst der EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen des Cour d appel de Paris zur Auslegung des Art. 81 Abs. 1-3 EGV (seit dem : Art. 101 Abs.1-3 AEUV) zu befassen (EuGH in GRURINT 2011, 1077). Dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde lag dabei ein selektives Vertriebssystem des französischen Kosmetikherstellers Pierre Fabre Dermo- Cosmétique. Dieser hatte seinen Vertriebshändlern in den allgemeinen Vertriebs- und Verkaufsbedingungen hinsichtlich einiger seiner Produkte auferlegt, sich zu verpflichten, die Produkte nur in einer materialisierten und individualisierten Verkaufsstelle abzugeben. Zur Begründung gab Pierre Fabre Dermo-Cosmétique an, die in Rede stehenden Produkte erforderten auf Grund ihrer Art die physische Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten am Verkaufsort während der gesamten Öffnungszeiten, damit der Kunde unter allen Umständen den auf einer direkten Untersuchung seiner Haut, Haare oder Kopfhaut fundierten Rat eines Fachmanns einholen könne. In einer vorgeschalteten Entscheidung hatte die zuständige Kartellbehörde die Verwendung dieser Vertragsklausel mit der Begründung untersagt, dass es sich bei ihr um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. Art. 101 Abs.1 AEUV handele, die weder über die Anwendung einer mit der mit der VERORDNUNG (EG) Nr. 2790/1999 (seit dem 01. Juni 2010: VERORDNUNG (EG) Nr. 330/2010) eingeführten Gruppenfreistellung noch über eine Legalausnahme in Art. 101 Abs. 3 AEUV ausnahmsweise kartellrechtlich zulässig sein könne. Dieser 04

5 Einschätzung schloss sich letztlich der EuGH in seinem Vorlagebeschluss auch weitestgehend an. Vertragliche Klauseln und Vereinbarungen, die de facto ein Internetvertriebsverbot zur Folge hätten, fielen nach Auffassung der Richter grundsätzlich unter das Verbot des Art. 101 Abs.1 AEUV. Ein Internetvertriebsverbot sei aber nicht in jedem Falle unzulässig. Entsprechend ausgerichtete selektive Vertriebssysteme würden dann nicht von dem Verbot in Art. 101 Abs.1 AEUV erfasst, wenn die Auswahl der Wiederverkäufer anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolge, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Dis - kriminierung angewendet würden, sofern die Eigenschaften des fraglichen Erzeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebsnetz erforderten, und sofern die festgelegten Kriterien schließlich nicht über das erforderliche Maß hinausgingen. Gleichzeitig stellte der EuGH dennoch klar, dass zum Schutz des freien Warenverkehrs diesbezüglich strenge Voraussetzungen an eine ausnahmsweise Zulässigkeit solcher Vertriebssysteme zu stellen seien. Insbesondere der Schutz des Prestigecharakters eines bestimmten Produkts bzw. einer bestimmten Marke stelle jedoch kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerbs dar. Eine ausnahmsweise Zulässigkeit von Internetvertriebsverboten könne auch nicht aus einer Gruppenfreistellung des Art. 2 der VERORDNUNG (EG) Nr. 2790/1999 gefolgert werden, da es sich bei Internetvertriebsverboten grundsätzlich um sog. Kernbeschränkungen nach Art. 4 der VERORDNUNG (EG) Nr. 2790/1999 handle. Insbesondere greife in diesen Fällen die Ausnahme des Art. 4 lit. c der VERORDNUNG (EG) Nr. 2790/1999 wonach es Mitgliedern von Vertriebssystemen zulässigerweise untersagt werden könne, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben nicht ein. Diese grundsätzlich eng auszulegende Ausnahmeregelung ziele nur auf Verkaufsstellen ab, in denen Direktverkäufe vorgenommen würden. Eine Vereinbarung, die de facto das Internet als Vertriebsform verbiete, werde daher von ihr nicht erfasst. Michael Alber Vertragliche Klauseln und Vereinbarungen, die de facto ein Internetvertriebsverbot zur Folge hätten, sind grundsätzlich kartellrechtswidrig. 05

6 Onlineshop mit Lieferzusage innerhalb 24 Stunden (BGH, Urteil vom , GRUR 2012, 81) Die Angabe Original Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden in einer Adwords-Anzeige ist nicht grundsätzlich irreführend im Sinne des UWG. Sachverhalt Die Beklagte wirbt mit einer AdWords-Anzeige bei Google mit der Aussage Original-Druckerpatronen, innerhalb 24 Stunden, günstig schnell zuverlässig. Folgt man dem Link auf die Seite der Beklagten, erfolgt dort die Einschränkung, dass Artikel, die bis 16:45 h bestellt werden, noch am gleichen Tag zum Versand gelangen und in der Regel am nächsten Tag (Mo-Sa) beim Kunden sind. Der Kläger beanstandet, dass dieses Verhalten irreführend im Sinne des UWG sei. Ein Kunde würde über die unzutreffende Werbung nur auf die Website des Anbieters gelockt und würde erst dort erfahren, dass nicht in jedem Fall innerhalb von 24 Stunden geliefert würde. text zwar eine Irreführung nicht mehr beseitigen, jedoch gilt dieser Grundsatz nicht, wenn wie hier die meisten Verbraucher mit einer Einschränkung rechnen würden. In einem solchen Fall ist gerade nicht auf den einzelnen Verbraucher abzustellen, der diese Werbung als bare Münze nehme. Der durchschnittliche, aufmerksame und interessierte Verbraucher wisse, dass beispielsweise an einem Sonntag keine Lieferung erfolgt. Daher ist es für den Verbraucher erkennbar, dass diese schlagwortartige Werbung in einem kaum trennbaren Zusammenhang mit den Hinweisen auf der Homepage (Startseite) des Anbieters steht. (redaktionell bearbeitet, keine amtlichen Leitsätze des BGH) Entscheidung Die Angabe Original Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden in einer Adwords-Anzeige ist im Hinblick auf die zutreffenden näheren Informationen, auf welche die Anzeige verweist, nicht irreführend, wenn die Einschränkungen Lieferung am Folgetag nur bei Bestellung bis Uhr, keine Auslieferung am Sonntag sich in dem Rahmen bewegen, mit dem der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher ohnehin rechnet. Auf Grund der Erfahrungen mit einem 24 Stunden Lieferservice, wisse ein durchschnittlicher Verbraucher, dass es hierbei Einschränkungen gäbe und dass diese auf der Internetseite des betroffenen Unternehmens erläutert werden. Er erwartet in einer Ad-Words- Anzeige keine vollständige Information. Grundsätzlich könne ein nachträgliches Aufklären über einen Werbe- 06

7 Fazit Der BGH stellt klar, dass auch weiterhin mit kurzen und prägnanten Schlagworten über Google-AdWords geworben werden kann, wenn über eine unmittelbare Verlinkung dann die Details der Werbung sofort und leicht erkennbar sind. Er nimmt den Verbraucher mehr in die Pflicht, indem er es für zulässig erachtet, dass eine Einschränkung der Werbeaussage auf der Homepage möglich ist und keine Irreführung des Verbrauchers darstellt. Dies rechtfertigt zwar nicht die glatte Lüge, aber eine verkürzte, überschriftsartige Werbung, wenn sich bei dem durchschnittlichen Verbraucher eine Erkenntnis durchgesetzt hat, was hinter einer solchen überschriftsartigen Werbung steckt. Dem Berufungsgericht folgend erkennt der BGH, dass auch Verbraucher eine Werbeaus sage mit einer 24-Stunden-Lieferung als Werbung und nicht als uneingeschränkte Garantie erkennen, da sie schon aufgrund der Einbindung weiterer Unternehmen in der Lieferkette nicht erwarten, dass ein 24 h Lieferservice einschränkungslos erfolgt. Die Entscheidung des BGH ist jedoch kein Freibrief für verkürzte und unzutreffende Werbung über AdWords. Die glatte Lüge ist nach wie vor unzulässig. Zudem kommt es auf die Erwartungshaltung des durchschnittlichen Verbrauchers an. Bei der Gestaltung von AdWord-Werbungen sowie generell beim Internethandel ist weiterhin Vorsicht und sorg same Formulierung notwendig, wenn man kostspielige Abmahnungen vermeiden will. Dr. Axel Czarnetzki 07

8 Versanddauerangaben in der AGB Kontrolle (OLG Bremen Urteil vom U 49/12) Das OLG Bremen hat festgestellt, dass die Angabe Voraussichtliche Versanddauer: 1-3 Werktage nicht mit 308 Nr.1 BGB vereinbar ist. Eine Unterlassungsklage nach 3,4 Nr. 11 UWG ist daher begründet. Zu Recht erfährt dieses Urteil harte Kritik. Fazit Völlig zu Recht wird dieses Urteil in der Besprechung in MMR 2013, 36 hart kritisiert. Das OLG bewertet hier zwei ähnliche Begriffe völlig unterschiedlich und verliert dabei vollkommen die Sichtweise des Verbrauchers aus dem Blick. Sachverhalt Die Beklagte vertreibt Bar- und Partyartikel u.a. über den Online-Marktplatz Amazon. Dabei befindet sich in den jeweiligen Angeboten der Hinweis Voraussichtliche Versanddauer: 1-3 Werktage. Entscheidung Zunächst stellt das OLG fest, dass es sich bei der Angabe Voraussichtliche Versanddauer: 1-3 Tage tatsächlich um AGB handelt und nicht um einen bloßen Hinweis oder eine Werbeaussage, da diese Regelung auch den Vertragsinhalt gestalten soll. Das OLG stützt die Unzulässigkeit des Wortes voraussichtlich darauf, dass es zu unbestimmt sei. Dem Verbraucher sei es nicht möglich die Versanddauer hinreichend genau zu bestimmen. Vielmehr werde durch voraussichtlich die zeitliche Prognose (1-3 Tage) wieder zurückgezogen. Durch diese Formulierung, seien die Ausnahmefälle nicht definiert, so dass sich die Beklagte nicht auf eine bestimmte Zeit festlegt. Dabei sei es auch unschädlich, dass der BGH festgestellt hat, dass die Verwendung von ca. 3 Tagen zulässig sei. Denn im Gegensatz zu der vom OLG vertretenen Meinung, ist für einen durchschnittlichen Verbrauch wohl kein Unterschied zwischen voraussichtlich und ca.. Beide Worte sollen klarstellen, dass die Versand dauer im Normalfall diese Zeitspanne beansprucht. Dabei ist nicht erkennbar, dass bei voraussichtlich mehr Ausnahmen vom Normallfall zulässig sind, als bei ca.. Durch diese Entscheidung schafft das OLG mehr Rechtsunsicherheit, da es für Händler immer schwerer wird, zulässige Bedingungen zu verwenden, da die Gerichte einzelne Wörter entgegen dem üblichen Sprachgebrauch völlig unterschiedlich bewerten. Dies führt zwangsläufig dazu, dass Mitbewerbern, welche abmahnfreudig sind (und sich so eine zweite Einnahmequelle schaffen), Tür und Tor geöffnet werden. Es bleibt abzuwarten, ob weitere Gerichte dieser Ansicht folgen werden. Um jeglicher Gefahr der Abmahnung jedoch aus dem Weg zu gehen, empfiehlt sich die Versanddauer nicht mehr mit Voraussichtlich 1-3 Tage anzugeben. Barbara Röder Im Gegensatz zu voraussichtlich sei ca. hinreichend bestimmt, da die Versandzeit hier im Wesentlichen (mit Ausnahme gewisser Schwankungen) bestimmt sei. 08

9 Keyword Advertising in Werbeblocks (BGH, Urteil vom , GRUR 2013, 290) In seinem neuesten Urteil zum Thema Keyword-Advertising bleibt der Bundesgerichtshof seiner bisherigen Linie, dass die Verwendung von Marken als Keywords grundsätzlich keine Markenverletzung darstellt, treu. Hintergrund Keyword-Advertising bezeichnet eine Werbung im Internet, die Internetusern angezeigt wird, wenn diese in Suchmaschinen ein bestimmtes Schlüsselwort (Keyword) als Suchbegriff eingeben. Ist dieser Begriff mit einer Marke identisch oder verwechselbar, stellt sich die Frage einer Markenverletzung. der Onlineshop-Betreiber als Schlüsselwort, dessen Eingabe bei Google das Erscheinen der Anzeige auslösen sollte, die Gattungsbezeichnung Pralinen und zusätzlich noch die Kategorie weitgehend passende Keywords ausgewählt, worunter auch das Schlüsselwort MOST Pralinen aufgelistet war. Bei Eingabe des Suchbegriffes most pralinen bei Google wurde daraufhin neben der Trefferliste rechts außen die Anzeige für die Website des Feinkost- und Geschenkeshops (www.feinkost-geschenke.de) angezeigt. Die Anzeige selbst enthielt allerdings weder selbst den Begriff Most noch einen anderen Hinweis auf den Markeninhaber noch wurden über die beworbene Website MOST -Produkte angeboten oder vertrieben. Fazit Entscheidung Der Bundesgerichtshof hat hierzu entschieden, dass keine Markenverletzung vorliegt, solange die Werbung in einem von der Trefferliste der Suchergebnisse getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und weder die Markenbezeichnung noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. In diesem Fall bestehe keine Gefahr, dass Internetnutzer von bestehenden Geschäftsverbindungen zwischen dem Markeninhaber und dem Anzeigenbetreiber ausgehen könnten. Die Anzeige müsse deshalb nicht extra einen Hinweis darauf enthalten, dass wirtschaftlichen Beziehungen zum Markeninhaber nicht bestünden. In der Entscheidung ging es um die Marke MOST. Diese hatte ein Hersteller ausschließlich für seine hochwertigen Konfiserie- und Schokoladenprodukte lizensiert und klagte gegen einen Onlineshop für Feinkost und Geschenke, der bei der Suchmaschine Google eine Adword-Anzeige geschaltet hatte. Bei der Freischaltung der Anzeige hatte Der Bundesgerichtshof setzt damit seine bisherige Rechts prechung fort. Österreich und Frankreich haben in vergleichbaren Fällen jedoch anders entschieden. Es bleibt deshalb abzuwarten, wie im Hinblick auf eine Gemeinschaftsmarke zu verfahren wäre. Dr. Elisabeth Strüwer Die Verwendung von Marken als Keywords in gekennzeichneten Werbeblocks stellt grundsätzlich keine Markenverletzung dar. 09

10 Medien, Technologie, Wettbewerb & Handel 01 I 2013 Die Entscheidung des OLG München zum Double-Opt-In-Verfahren: Mia san mia (OLG München vom , Az. 29 U 1682/12) Bei diesem Verfahren trägt der spätere Empfänger seine -Adresse auf der Website des Werbenden ein. An die eingegebene -Adresse erhält er eine Bestätigungs- . Nur wenn er den entsprechenden Bestätigungs-Link in dieser anklickt, wird seine -Adresse für den Empfang von Nachrichten registriert. Dieses Verfahren ist auch vom Bundesgerichtshof (Urt. v Az. I ZR 164/09) anerkannt. Tatsächlich haben Werbetreibende im Grunde gar keine andere effektive und praktikable Möglichkeit, eine Einwilligung einzuholen, als über dieses Double-Opt-In-Verfahren. Entscheidung Ein Steuerberaterbüro erhielt eine täglich sicher tausendfach in Deutschland versandte mit der Information, dass diese -Adresse für den Newsletterversand registriert sei und der Bitte, einen enthaltenen Bestätigungslink anzuklicken, wenn der Newsletter eben an diese Adresse versendet werden soll. Hintergrund Gewerbetreibende sind auf Werbung zur Kundengewinnung und zur Kundenbindung angewiesen. Ein sachgerechtes Mittel im Online-Bereich ist seit vielen Jahren der Versand von Newslettern. Der Newsletterversand ist jedoch nicht ohne Einwilligung des Empfängers in diese Art von Werbung möglich. Das Double-Opt-In-Verfahren hat sich insoweit als geeignetes Mittel für den Werbenden herauskristallisiert, diese Einwilligung nachzuweisen. Dem Link wurde gefolgt und das Steuerberaterbüro erhielt eine Bestätigungsmail, dass der Newsletter von nun an wunschgemäß versendet wird. Das OLG München entschied, dass das Steuerberaterbüro aufgrund dieses Sachverhalts einen Anspruch wegen eines Eingriffs in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb aus 823 Abs. 1, 1004 BGB habe. Es urteilte, dass die erste Mail im Rahmen des Double-Opt-In unzulässige Werbung darstellt, wenn eine ausdrückliche Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann. Einen solchen Beweis kann der Werbende natürlich nicht führen, weil letztlich jeder jede beliebige -Adresse eintragen kann. 10

11 Für die zweite Bestätigungsmail, die über den wunschgemäßen Versand des Newsletters informierte, entschied das OLG München anders, denn es blieb unstreitig, dass das Steuerberaterbüro den Bestätigungslink anklickte und sich folglich mit der Zusendung einverstanden erklärte. Auge behalten und zwischenzeitlich, soweit nicht ohnehin schon erfolgt, ihre aktuell im Einsatz befindlichen Verfahren überprüfen und bewerten. Dr. Andrea Kirsch Bewertung und Ausblick Offenbar konnte der Werbende in dem Verfahren nicht darlegen, wie es zu der initialen Eintragung der - Adresse kam. Das OLG München hat sich ggf. bei seiner Entscheidung davon leiten lassen, dass der Werbende zu seiner Verteidigung nur allgemein auf das Opt-In- Verfahren abstellte, seiner konkreten Darlegungs- und Beweislast jedoch wohl nicht nachkam. In der nun vorliegenden Pauschalität, die das eben mutmaßliche Problem nicht hinreichend deutlich thematisiert, widerspricht das Urteil der Rechtsprechung sowie der herrschenden Literaturmeinung und schafft eine nicht unbeträchtliche Unsicherheit. Konsequentes Ergebnis wäre, dass die Einholung einer Einwilligung nur über den Postweg möglich wäre; ein echter Medienbruch und völlig unpraktikabel. Die Zusendung einer mit einem Bestätigungs-Link für die Zusendung eines Newsletters stellt eine unzulässige Werbung dar, wenn eine ausdrückliche Einwilligung in die Zusendung nicht nachgewiesen werden kann. Es besteht sogar die Gefahr, dass gegen Werbende am Gerichtsstand München vorgegangen wird und sie unter bestimmten Umständen verurteilt werden. Eine richtungsweisende Entscheidung des BGH, die entstandenen Unsicherheiten begegnet, wird jedoch noch einige Zeit auf sich warten lassen; Revision wurde gegen das Urteil des OLG München dem Vernehmen nach nicht eingelegt. Werbetreibende sollten die weitere Entwicklung im 11

12 Kundendaten in der Insolvenz (OLG Düsseldorf, Urteil vom , I-6 U 241/11 nicht rechtskräftig) Das OLG Düsseldorf hat mit Urteil vom entschieden, dass persönliche Daten, die Kunden über die Homepage eines Unternehmens eingeben, um sich für den Bezug eines elektronischen Newsletters dieses Unternehmens an- oder abzumelden, im Falle der Insolvenz des technischen Dienstleisters, der den Versand des Newsletters abgewickelt hatte, vom Insolvenzverwalter an das Unternehmen herauszugeben sind. Sachverhalt gegen die Agentur zusteht, der in der Insolvenz zur Aussonderung der Daten aus der Insolvenzmasse berechtigt, 47 InsO. Gemäß 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, (i) was er zur Ausführung des Auftrags erhält und (ii) was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Der Herausgabeanspruch ist nicht auf körperliche Gegenstände beschränkt, sondern umfasst auch immaterielle Güter. Dementsprechend muss die Agentur ihr überlassene Kundendaten sowie das Recht, diese Daten zu speichern oder zu nutzen, nach Beendigung der Geschäftsbesorgung herausgeben (unter Verweis auf Bundesgerichtshof, Urteil vom VIII ZR 5/95). In dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hat eine Werbeagentur für ein Unternehmen auf Basis eines Geschäftsbesorgungsvertrags den Versand von Newslettern organisiert. Die Agentur erhielt hierzu von dem Unternehmen die -Adressen seiner Kunden, die das Unternehmen im Rahmen der Newsletter-Anmeldung, die der Kunde auf der Homepage des Unternehmens durchführen konnte, generiert hatte. Die so gewonnenen -Adressen wurden automatisch an die Server der Agentur weitergeleitet, ohne dass eine Zwischenspeicherung auf den Servern des Unternehmens erfolgte. Nachdem die Agentur insolvent geworden war, verklagte das Unternehmen den Insolvenzverwalter auf Herausgabe der -Adressen im Wege der Aussonderung gemäß 47 InsO. Die Klage hatte Erfolg. Rechtslage 1. Dinglicher Herausgabeanspruch bezüglich der zur Ausführung des Auftrags erhaltenen Daten Die Agentur hat die -Adressen von dem Unternehmen zur Ausführung der Geschäftsbesorgung erhalten, so dass dem Unternehmen bezüglich der Adressen ein dinglicher Herausgabeanspruch gemäß Alt. BGB 2. Nicht nur schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich bei den Daten nicht um solche, die die Agentur aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, Alt. BGB. Denn bezüglich solcher Gegenstände stünde dem Unternehmen nur ein schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch zu, der in der Insolvenz des Geschäftsbesorgenden bloße Insolvenzfor- Wurden Kundendaten lediglich zum Zwecke einer Geschäftsbesorgung übermittelt, sind diese im Falle einer Insolvenz herauszugeben. Der Herausgabeanspruch führt zu einem Aussonderungsrecht. 12

13 derung wäre. Das Unternehmen war gegenüber seinen Kunden im Anmeldeformular für den Newsletterversand als der Verantwortliche und damit als datenerhebende Stelle aufgetreten. Nach Auffassung des Gerichts war es daher unerheblich, auf welchem elektronischen Wege die Übergabe der Datensätze an die Agentur tatsächlich erfolgt war. Ins besondere konnte dahinstehen, ob eine Weiterleitung der elektronischen Datensätze von den Servern des Unternehmens an den Server der Agentur erfolgt war, oder ob die Datensätze von den Computern der Kunden, nachdem diese das Anmeldeformular auf der Homepage des Unternehmens geöffnet hatten, unmittelbar (via Internet) zur Agentur gelangt waren. Unschädlich war nach Ansicht des Gerichts auch, dass die Kunden in einem zweiten Schritt eine Bestätigungs- erhalten haben, aus der die namentlich genannte Agentur als Absenderin hervorging. Durch den weiteren Inhalt der Bestätigungs- wurde der Kunde nämlich hinlänglich darüber unterrichtet, dass die Agentur nur technischer Dienstleister ist. Die Kunden, die sich für den Newsletter angemeldet haben, haben im Rahmen ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts nur das Unternehmen und nicht die Agentur ermächtigt, ihre -Adressen zum Zwecke des Newsletterversands zu speichern und zu nutzen. Das Unternehmen hat der Agentur das aus seiner Rechtsstellung abgeleitete Recht eingeräumt, die -Adressen insoweit zu speichern und zu nutzen, als es für die Durchführung des Newsletterversands notwendig ist. Fazit Das Urteil zeigt deutlich, dass einem Unternehmen, das einem Dienstleister Kundendaten zum Zwecke einer Geschäftsbesorgung übermittelt, ein dinglicher Herausgabeanspruch bezüglich dieser Kundendaten zusteht, der einschließt, dass der Dienstleister die Daten nach Herausgabe auf seinen Systemen löscht. Der dingliche Herausgabeanspruch führt in der Insolvenz des Dienstleisters zu einem Aussonderungsrecht des Unternehmens. Das Unternehmen kann insofern nicht auf eine (in der Regel wenig aussichtsreiche) Insolvenzforderung verwiesen werden. Das Gericht hat richtigerweise darauf abgestellt, dass das Unternehmen gegenüber dem Kunden als datenerhebende Stelle aufgetreten war, so dass der Kunde auch nur dem datenerhebenden Unternehmen die Einwilligung zur Nutzung seiner Daten erteilt hat. Auf die technischen Übermittlungswege der Daten kam es insofern nicht an. Da die Daten von Anfang an der Rechtssphäre des Unternehmens und nicht der Agentur zuzuordnen waren, hat das Gericht konsequenterweise einen Aussonderungsanspruch gegen den Insolvenzverwalter bejaht. Etwas anderes kann für solche Daten gelten, die der Dienstleister selbst bei einem Kunden erhebt. Insofern ist darauf zu achten, dass als verantwortliche datenerhebende Stelle immer der Unternehmer selbst in Erscheinung tritt. Dr. Katharina Landes Wie der Bundesgerichtshof in dem vom Gericht zitierten Urteil klargestellt hat, erfolgt die Herausgabe dieses Rechts zur Speicherung und Nutzung der Kundendaten dadurch, dass der Geschäftsbesorgende dem Geschäftsherrn eine Kopie der Daten übergibt und gleichzeitig die Daten im eigenen Bestand löscht. 13

14 Keine Chance für Domaingrabber Trademark Clearinghouse bietet Markeninhabern neue Rechtsschutzmechanismen Seit Mitte letzten Jahres hat die internationale Vergabestelle für Domainnamen (ICANN) die Bewerbung um neue generische (=beschreibende) Domain-Endungen zugelassen. Neben den bisherigen generischen Domainendungen (z.b..com,.org,.info ) und den Country Code Domainendungen (z.b..de,.fr,.it,.co.uk ) wird damit eine Vielzahl neuer Domainendungen wie etwa.shop oder.bank entstehen. Dies bietet natürlich auch neues Potenzial für Domaingrabber, die sich unter den neuen Endungen markenverletzende Internetadressen registrieren lassen können ( ). Schutz gegen solche Rechtsverletzungen soll nun das sogenannte Trademark Clearinghouse bieten. Bei dieser zentralen Anlaufstelle können Inhaber eingetragener Marken gegen eine jährliche Gebühr (derzeit US$ 150,- pro Marke) Informationen zu ihren Markenrechten hinterlegen. Sämtliche Vergabestellen für die neu entstehenden Domainendungen sind dann verpflichtet, vor Vergabe einer Internetadresse zu überprüfen, ob ein Konflikt mit den im Trademark Clearinghouse hinterlegten Marken besteht. Sunrise-Phase vorrangig das Recht zur Registrierung neuer Domainadressen eingeräumt wird, die mit seiner Marke identisch sind. Wenn also zum Beispiel die neue Domainendung.bank zugelassen wird, hätte der Markeninhaber vorrangig die Möglichkeit, unter dieser Endung die Domain anzumelden, die mit seiner Marke identisch ist, als z.b. meine-marke.bank. Wenn die Teilnahme am Trademark Clearinghouse für Ihr Unternehmen von Interesse ist, sprechen Sie uns bitte an. Dr. Katharina Landes Dr. Elisabeth Strüwer Der Domain-Anmelder wird bei Feststellen eines Konfliktes informiert und muss gegenüber der Vergabestelle bestätigen, dass seine Domainanmeldung das Schutzrecht nicht verletzt, um mit der Registrierung fortfahren zu können. Dieses Prozedere dient dazu, Domainanmelder frühzeitig von einer markenverletzenden Domainregistrierung abzubringen. Gleichzeitig wird aber auch der Markeninhaber über solche Domainanmeldungen informiert, die mit seiner Marke identisch sind, damit er sich selbst an den Anmelder wenden kann, um den Konflikt zu klären. Zudem hat die Teilnahme am Trademark Clearinghouse für den Markeninhaber den Vorteil, dass ihm in der sog. 14

15 Medien, Technologie, Wettbewerb & Handel 01 I 2013 Inhaltsverzeichnis 2 Missbräuchliche Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung führt nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs 4 Internetvertrieb im selektivem Vertriebssystem 6 Onlineshop mit Lieferzusage innerhalb 24 Stunden 8 Versanddauerangaben in der AGB Kontrolle 9 Keyword Advertising in Werbeblocks 10 Die Entscheidung des OLG München zum Double-Opt-In-Verfahren: Mia san mia 12 Kundendaten in der Insolvenz 14 Keine Chance für Domaingrabber Trademark Clearinghouse bietet Markeninhabern neue Rechtsschutzmechanismen Dieser Newsletter wurde nach bestem Wissen und Gewissen, jedoch als generelle Leitlinie erstellt und kann nicht die Beratung im Einzelfall ersetzen. Eine Haftung kann daher nicht übernommen werden. Sollten Sie den Bezug dieses Newsletters nicht mehr wünschen, bitten wir um entsprechende Mitteilung per an Unsere Standorte GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten BERLIN Klingelhöferstraße 5, Berlin Tel , Fax HAMBURG Dammtorstraße 12, Hamburg Tel , Fax ESSEN Alfredstraße 220, Essen Tel , Fax KÖLN Kennedyplatz 2, Köln Tel , Fax FRANKFURT AM MAIN Neue Mainzer Straße 69 75, Frankfurt am Main Tel , Fax MÜNCHEN Prinzregentenstraße 22, München Tel , Fax

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