GWA NEWSLETTER RECHT I / 2013

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1 GWA NEWSLETTER RECHT I / 2013 Dieser Newsletter wird vom Gesamtverband Kommunikationsagenturen GWA in Zusammenarbeit mit der Frankfurter Rechtsanwaltskanzlei Kolonko & Dammeier herausgegeben. Er enthält für die Kommunikationsagenturbranche relevante Urteile und Entscheidungen, die jeweils mit erläuternden Stellungnahmen versehen sind. 1. Weitreichende Werbeverbote treten in Kraft: Health-Claims-Verordnung beschränkt gesundheitsbezogene Werbung auf Lebensmitteln ( Health-Claims-Verordnung (EG) Nr. 1924/ HCVO) Gesundheitsbezogene Werbung auf Lebensmitteln ist ab sofort nur noch dann erlaubt, wenn sie von der Europäischen Kommission ausdrücklich in der so genannten Health- Claims-Liste aufgeführt und zugelassen ist. Am endete die Übergangsfrist für nicht zugelassene Claims. Wer mit gesundheitsbezogenen Angaben im Zusammenhang mit Lebensmitteln Werbung machen will, muss nun einiges mehr beachten. Wir nehmen dies zum Anlass, im Folgenden kurz darzustellen, worum es bei der Neuregelung geht. Inkrafttreten und Zielsetzung der HCVO Grundlage ist die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die sogenannte Health-Claims-Verordnung (HCVO). Die Verordnung regelt die Zulässigkeit von nährwert- und gesundheitsbezogenen Angaben bei Lebensmitteln. Grundsätzlich gilt, dass solche Angaben verboten sind, wenn sie nicht ausdrücklich in den Listen der zugelassenen Angaben aufgeführt werden. Die HCVO trat Anfang 2007 in Kraft und ist seit dem 1. Juli 2007 anzuwenden. Als Verordnung gilt sie im Gegensatz zu einer Richtlinie ohne weitere Umsetzungsakte unmittelbar in allen EU-Mitgliedsstaaten. Infolgedessen verdrängt sie wegen des Vorrangs des Unionsrechts das bisher gültige nationale Lebensmittelrecht, soweit es zu einer Kollision kommt. Zielsetzung der Verordnung ist zum einen der Schutz des Verbrauchers vor irreführenden und wissenschaftlich nicht belegbaren Angaben. Ferner soll eine europaweit einheitliche Regelung den freien Warenverkehr gewährleisten, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen und damit Rechtssicherheit für Unternehmen hergestellt werden. Solche verbraucherschützenden Marktverhaltensregeln bergen aber für jeden Werbenden ein erhebliches Risiko, wenn er die Vorschriften nicht beachtet. So kann er zum Beispiel von Wettbewerbern abgemahnt werden, wenn er sich nicht an die Vorgaben hält. Insbesondere weil es sich um sehr genaue Vorgaben handelt, die nicht jedem sofort bekannt sein dürften, wird anfangs noch eine größere Unsicherheit herrschen. Der Regelungsgedanke hinter dieser neuen Verordnung ist bereits aus dem Heilmittelwerberecht bekannt: Wer damit wirbt, dass bestimmte Heilmittel oder Produkte eine positive Wirkung auf den Gesundheitszustand haben, der darf dieses auch nur, wenn die medizinische Wirkung wissenschaftlich erwiesen ist. Bei den gesundheitsbezogenen Angaben wird nun in ähnlicher Weise ein strenger Maßstab gesetzt.

2 Anwendungsbereich der HCVO Die Verordnung findet ausschließlich Anwendung auf Lebensmittel. Nicht betroffen sind hingegen Kosmetika, Futtermittel, Arzneiprodukte und Medizinprodukte. Nährwert- und gesundheitbezogene Angeben sind bei kommerziellen Mitteilungen, der Kennzeichnung und Aufmachung von sowie bei der Werbung für Lebensmittel grundsätzlich verboten, soweit sie nicht ausdrücklich erlaubt sind. Ausgenommen von diesem Kennzeichnungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt bleiben weiterhin traditionelle Lebensmittel wie z.b. Obst, Gemüse, Fisch, Fleisch, Eier, Milch und Brot. Grund dafür ist insbesondere der geleistete Widerstand der deutschen Bäcker, da deutsches Brot üblicherweise einen fast doppelt so hohen Salzgehalt aufweist wie der, der von der EU als zulässig erachtet wird. Was sind nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben? Nährwertbezogene Angaben sind solche Hinweise auf Lebensmitteln, die dem Verbraucher besonders positive Eigenschaften des Produkts suggerieren, z.b. zuckerfrei oder fettarm. Gesundheitsbezogene Angaben hingegen sind Informationen, die auf den Einfluss des Produkts auf die Gesundheit hinweisen, z.b. leicht bekömmlich oder gut für die Verdauung. Eine nährwertbezogene Angabe kann dabei auch durchaus zugleich eine gesundheitsbezogene darstellen. Beispiele für gesundheitsbezogene Angaben sind: Paebiotik zur Unterstützung einer gesunden Darmflora (OLG Hamburg, Urteil v U 160/10), Unterstützung des Kindes von innen heraus durch Vermehrung guter Darmbakterien (OLG Hamburg, Urteil v U 107/11), Aussagen, dass bestimmte Nahrungsergänzungsmittel geeignet seien, dem Verwender zu einer mühelosen Raucherentwöhnung zu verhelfen (LG Essen, Urteil v O 31/12), Bezeichnung eines Weins als bekömmlich mit dem Hinweis auf einen reduzierten Säuregehalt (EuGH, Urteil v C-554/10). Nicht als gesundheitsbezogen eingestuft wurden hingegen folgende Angaben: Haribo macht Kinder froh, Red Bull verleiht Flügel, Qualität ist das beste Rezept, Die zarteste Versuchung, seit es Schokolade gibt, So wertvoll wie ein kleines Steak (vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom ), Präbiotik + Probiotik für Babynahrung (OLG Frankfurt, Urteil v U 67/11), So wichtig wie das tägliche Glas Milch bei Früchtequark (OLG Stuttgart, Urteil v U 61/10).

3 Nährwertbezogene Angaben sind z.b.: Reich an wertvollen Vitaminen und Nährstoffen (OLG Rostock, Urteil v U 2/11), ENERGY + VODKA (OLG Hamm, Urteil v I-4 U 38/12). Keine nährwertbezogenen Angaben hingegen: So wichtig wie das tägliche Glas Milch bei Früchtequark (OLG Stuttgart, Urteil v U 61/10). Welche Angaben sind erlaubt? Erlaubt sind die ausdrücklich zugelassenen und in der Gemeinschaftsliste (sogenannte Health-Claims-Liste ) aufgeführten Angaben. Voraussetzung für diese Zulassung von gesundheitsbezogenen Angaben ist eine positive Bewertung des Nachweises der behaupteten Wirkung durch die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA). Die Liste wurde im Mai 2012 als Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 veröffentlicht und gilt - wie eingangs erwähnt - seit dem verbindlich. Dabei sind die beiden Kernpunkte, dass der gesundheitliche Nutzen durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise beweisbar ist, sowie vom durchschnittlichen Verbraucher auch richtig verstanden werden kann. Die auf der nun geltenden Liste aufgeführten Angaben sind also von der EU-Kommission als unbedenklich angesehen worden. Die geltende Liste enthält einen Katalog mit Angaben, die auf Lebensmittelverpackungen zulässig sind. Die erlaubten Angaben betreffen Vitamine, Mineralstoffe wie Calcium, Magnesium oder Eisen sowie Wasser, Fleisch und Fisch und zuckerfreie Kaugummis beziehungsweise Zuckerersatzstoffe. Erlaubt sind unter anderem Aussagen wie Calcium wird für die Erhaltung normaler Knochen benötigt oder Vitamin C trägt zu einer normalen Funktion des Immunsystems bei. Neben dem genauen Wortlaut der erlaubten Angaben enthält die Health-Claims-Liste Bedingungen sowie mögliche Einschränkungen und Warnungen zu der Verwendung. Trägt beispielsweise eine Kaugummipackung den Hinweis zuckerfrei, darf ein Lebensmittelhersteller mit der Angabe Zuckerfreier Kaugummi trägt zur Erhaltung der Zahnmineralisierung bei werben. Allerdings muss zudem darüber informiert werden, dass sich die positive Wirkung bei mindestens 20-minütigem Kauen nach dem Essen oder Trinken einstellt. Alle nicht auf der so genannten Health-Claims-Liste stehenden Werbeaussagen sind hingegen verboten, wie zum Beispiel die Aussage, dass Eisen zu einer Reduktion übermäßigen Haarausfalls beitrage. Die Liste wird fortwährend aktualisiert. Circa Angaben zu pflanzlichen Stoffen sowie circa 200 zu anderen Stoffen (u.a. zu verschiedenen Mikroorganismen) werden derzeit noch geprüft. Lebensmittelunternehmen haben die Möglichkeit, die Aufnahme einer gesundheitsbezogenen Angabe in die Gemeinschaftsliste in einem beschleunigten Verfahren zu beantragen. Zu beachten ist, dass Angaben über die Verringerung von Krankheitsrisiken sowie Angaben über die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern zwingend einem gesonderten Einzelzulassungsverfahren unterliegen.

4 Die Neuregelungen bringen für den Verbraucher einerseits Vereinfachungen mit sich. Andererseits bedeuten sie für den Werbenden, dass er sich durch ein dichtes Gewirr von erlaubten Angaben samt ihren Zusatzbestimmungen kämpfen muss. Wenn nur eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt wird, ist die werbliche Aussage unzulässig und kann abgemahnt werden. Werbliche Aussagen für Lebensmittel sollten daher genau auf ihre Zulässigkeit hin überprüft werden. Wenn Sie Fragen zur Zulässigkeit von Angaben haben, sprechen Sie uns an. 2. Urheberrechtsverletzung bei Entwürfen einer Werbeagentur (OLG Hamburg, Urteil vom AZ 5 U 166/11) Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (Urteil vom U 166/11) stellt die bloße Übernahme einer Idee einer Werbeagentur keine schützenswerte Urheberrechtsverletzung dar. Im zugrunde liegenden Fall klagte eine Webeagentur gegen einen gemeinnützigen Verein, der mittels Spendensammlungen unter anderem Hilfsmaßnahmen in Katastrophengebieten unterstützt. Vor der Auftragsvergabe wurde die Werbeagentur um Motivvorschläge gebeten, woraufhin an den Verein einige Collagen übermittelt wurden. Diese bestanden jeweils aus einem Schwarz-Weiß-Foto einer Menschenmenge und einer optisch durch Schattenwurf auf das jeweilige Foto gesetzten Abbildung einer roten Notbremse. Der Verein entschied sich letztlich gegen die Beauftragung der Werbeagentur. Auf dem Plakat, das der Verein jedoch etwa ein Jahr später für seine neue Spendenkampagne vorstellte, war in Farbe eine größere Menschenmenge mit einem Jungen im Vordergrund abgebildet und auf das Foto ein roter Feuermelder mit Schattierungen aufgesetzt. Die Werbeagentur hielt dies für eine unzulässige Nutzung ihrer Entwürfe und verlangte Schadensersatz. Das OLG Hamburg sah hingegen keine Urheberrechtsverletzung gegeben und lehnte den Anspruch ab. Dies wurde damit begründet, dass bereits zweifelhaft sei, ob die Collagen aufgrund ihrer Zweckgebundenheit überhaupt eine hinreichende Schöpfungshöhe besitzen. Als Werke der angewandten Kunst nach 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG seien sie nur dann anzusehen, wenn sie über den hierfür erforderlichen Grad an Individualität verfügten. Bei den als Klagemuster vorgelegten Gestaltungen sei jedoch die Eigenartigkeit nur sehr gering, da es sich bei der abgebildeten Notbremse lediglich um einen Schattenwurf handelte. Auch die Verbindung von zwei Fotos in dem gewählten Zusammenhang sei als eher naheliegend einzuordnen und daher wenig individuell. Ungeachtet dessen sei die Klage auch deshalb abzuweisen, weil das Plakat des Vereins in sogenannter freier Benutzung des geschützten Werkes ( 24 Abs. 1 UrhG) entstanden sei. Eine freie Benutzung liegt dann vor, wenn angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen, also ein neues, selbständiges Werk geschaffen wird. Nach Ansicht des Gerichts waren die Unterschiede zwischen der Collage der Werbeagentur und dem Plakat des Vereins derart deutlich, dass beim Betrachten des Plakats nicht an die Entwürfe der Werbeagentur erinnert wurde. Dass Idee und Thema vom Entwurf der Werbeagentur übernommen wurden, begründete keine Rechtsverletzung, da die Idee und das Thema eines Werkes urheberrechtlich nicht geschützt sind.

5 Immer wieder stehen Werbeagenturen vor dem Problem, dass die von Ihnen geschaffenen kreativen Leistungen ohne ihre Zustimmung übernommen werden. In der einen Konstellation lässt sich der Kunde - etwa im Rahmen eines Pitches von der Agentur Ideen und Konzepte präsentieren, beauftragt zur Umsetzung dann aber nicht diese Agentur, sondern eine Dritte. Die andere Konstellation ist, dass die von der Werbeagentur an den Kunden übertragenen Nutzungsrechte abgelaufen sind und der Kunde - anstatt mit der Agentur über ein angemessenes Entgelt für die weitergehende Nutzung zu verhandeln - die Konzepte unentgeltlich in leicht abgewandelter Form nutzt. Auch das Landgericht Hamburg beruft sich auf den Grundsatz, dass die bloße Idee urheberrechtlich nicht geschützt ist. Vom Urheberschutz umfasst sein kann nur die konkrete Umsetzung einer Idee. Dabei spielt zunächst eine Rolle, ob überhaupt ein urheberrechtlich geschütztes Werk vorliegt, ob das Konzept also die notwendige Schöpfungshöhe besitzt. In einem zweiten Schritt prüft ein Gericht dann, ob das urheberrechtliche Werk verletzt wurde, inwieweit also Gemeinsamkeiten zwischen Konzept und Übernahme vorhanden sind. Vorliegend war zwar ersichtlich, dass die Entwürfe der Agentur und die umgesetzte Werbemaßnahme auf derselben Idee basierten, allerdings wiesen sie in der konkreten Umsetzung letztlich nur wenige Gemeinsamkeiten auf, so dass der Betrachter die Unterschiede deutlich erkennen konnte. Das Urheberrecht hilft in diesen Fällen also in der Regel nur dann weiter, wenn die präsentierten Konzepte - erstens - urheberrechtlich geschützt sind und - zweitens - diese dann auch in identischer oder nahezu identischer Form übernommen werden. Das bedeutet aber nicht, dass eine Agentur gegen Konzeptklau rechtlich vollkommen hilflos gestellt wäre. Je nach Situation können z.b. vertragliche Verpflichtungserklärungen des Kunden möglich und sinnvoll sein, wonach dieser sich bereits im Agenturvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung gegenüber der Agentur verpflichtet, die ihm übermittelten Ideen, Konzepte und Entwürfe bis zur Leistung der Vergütung vertraulich zu behandeln und nicht an Dritte weiterzugeben. Nutzt der Kunde dann trotzdem die Leistung der Agentur ohne deren Zustimmung, könnte sich die Agentur zusätzlich auf wettbewerbsrechtlichen Schutz aus 18 UWG (unerlaubte Verwertung von Vorlagen) berufen. 3. Diät ohne mich Spot ist irreführend (LG Hamburg: Urteil vom , Az. 406 HK O 107/12) Unilever warb in seinem Diät ohne mich Spot, der ursprünglich unter dem Titel F the diet lief - für Du darfst -Produkte wie folgt: Das ist für die, die auf Nichts verzichten, die sich satt essen am... und allem worauf sie gerade Lust haben. Du hast keine Lust Kalorien zu zählen? Dann lass es doch einfach. und Mit du darfst kannst Du unbeschwert genießen. Denn du darfst heißt vor allem: Du musst gar nichts. Greif einfach zu. Diät - ohne mich. Du darfst. Diese textliche Botschaft verstärkten zusätzlich Bilder schlanker und aktiver Menschen. Das Landgericht Hamburg urteilte, dass die Werbung irreführend und daher wettbewerbswidrig ist. Dem normalgewichtigen Verbraucher werde nämlich suggeriert, er könne sich unbeschwert satt essen, ohne eine Gewichtszunahme zu befürchten. Die Du darfst -Produkte enthielten zwar kalorienreduzierte Nahrung. Gleichwohl würden

6 diese Waren immer noch eine hohe Energiedichte aufweisen und könnten daher bei entsprechendem Verzehr zu einer Gewichtszunahme führen. Das Gericht wollte mit dieser Entscheidung wohl bewusst eine Grenze für die verbreitete Werbung für Light-Lebensmittel setzen. Es nimmt an, dass der Verbraucher aufgrund der Werbeaussagen einer Fehlvorstellung über die Wirkung der Du darst -Produkte unterliegt. Dabei stützt sich das Gericht auf ein etwas leichtgläubiges Verbraucherbild. Andererseits ist dem Gericht zuzugeben, dass die Werbung hinsichtlich ihrer Versprechungen auch ein wenig zu dick aufträgt. 4. OLG München sorgt für Verunsicherung beim Double-Opt-In (OLG München, Urteil vom U 1682/12) Das Oberlandesgericht München hat entschieden, dass schon die Bestätigungs- im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens unzulässig ist, wenn kein Nachweis über das Vorliegen einer Einwilligung geführt werden kann. Bei dem Double-Opt-In-Verfahren handelt es sich um ein Online-Verfahren zur Einholung der gem. 7 UWG notwendigen vorherigen Einwilligung für Direktwerbung. Ohne die vorherige Einwilligung ist Direktwerbung bis auf wenige Ausnahmen unzulässig. Beim Double-Opt-In muss die vom Kunden abgegebene Einwilligung zusätzlich bestätigt werden. Meist wird hierzu eine -Nachricht mit der Bitte um Bestätigung an die eingetragene Kontaktadresse gesendet. Somit wird verhindert, dass jemand anschließend Werbung erhält, dessen Kontaktdaten von einem Dritten ohne seine Kenntnis eingeben wurden. Der BGH hatte das Double-Opt-In-Verfahren ausdrücklich als zulässige Form der Einholung der Einwilligung gewertet (BGH vom , Az. I ZR 164/09 Double-Opt-In). Das Münchner Oberlandesgericht hat nun die an den Kunden versandte Bestätigungs- als werbende angesehen und verlangt, dass der Beweis geführt werde, dass bereits für diese eine Einwilligung vorlag. Eine solche Einwilligung konnte der Versender natürlich nicht belegen, weshalb das Gericht in der Zusendung der Bestätigungs- einen Wettbewerbsverstoß angenommen hat. Die zweite also die eigentliche Werbung - hielt das Gericht dagegen für unproblematisch, da diese nur versendet wird, wenn auf den Bestätigungslink geklickt werde. Diese Entscheidung sorgte für großes Aufsehen. Im Ergebnis führt sie nämlich dazu, dass das Double-Opt-In-Verfahren praktisch keinen Anwendungsbereich mehr besitzt. In aller Regel kann ein echter Nachweis über das Vorliegen einer Einwilligung schon vor der Bestätigung (Anklicken des Bestätigungslinks) durch den Nutzer nicht erbracht werden. Denn jeder Internetnutzer kann in ein Online-Formular jede beliebige -Adresse eintragen. Trotz dieser Entscheidung empfehlen wir weiterhin den Einsatz des Double-Opt-In- Verfahrens. Zwar besteht aufgrund der Entscheidung des OLG München ein gewisses Abmahnrisiko. Es ist aber derzeit die einzige Möglichkeit, online eine Einwilligung in den Newsletter-Empfang zu erhalten und den Empfänger vor Missbrauch seiner Daten zu schützen. Wie bisher sollte natürlich darauf geachtet werden, dass die Bestätigungs-

7 keinerlei zusätzliche Werbebotschaften enthält, also auch kein integriertes Logo etc. 5. Unwirksame Einwilligungserklärung: Telefonwerbung kann teuer werden (KG Berlin, Beschluss vom Az: 5 W 107/12) Das Kammergericht Berlin hat entschieden, dass in Gewinnspielen enthaltene Einwilligungserklärungen für die Übermittlung von Werbung per Telefon unwirksam sind, wenn sie nicht darüber informieren, für welche Art von Produkten geworben werden soll. In dem von dem Gericht zu entscheidenden Fall ging es um das Unternehmen Primacall GmbH, das Telekommunikationsdienstleistungen anbietet. In ein Gewinnspiel, bei dem man als Preis einen Gutschein für eine Fettabsaugung gewinnen konnte, integrierte die Primacall GmbH eine vorformulierte Einwilligungserklärung für Werbung per Telefon. Das Unternehmen informierte nicht darüber, dass es sich hierbei um Werbung für Produkte aus dem Bereich Telekommunikationsdienstleistungen handeln sollte, Das Gericht sah hierin eine intransparente und damit unwirksame Klausel nach 307 Abs.1 Satz 2 BGB. Nach Ansicht der Richter ergab sich die Art des beworbenen Produktes auch nicht aus dem in der Einwilligungsklausel genannten Namen des Unternehmens Primacall. Dieser Name könne auch auf ein Call Center hindeuten, welches durch Telefonwerbung Produkte jedweder Art vermarktet. Einwilligungserklärungen für die Übermittlung von Werbung per , Fax und Telefon bedürfen der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten. Dabei muss der Adressat darüber informiert werden, wer ihn kontaktieren wird und - wie das Kammergericht Berlin in dieser Entscheidung ausdrücklich feststellt - auch worüber er informiert werden wird. Es reicht also nicht aus, dass der Adressat darin einwilligt, von der Firma xy Informationen über interessante Produkte zu erhalten. Vielmehr muss ihm genau dargelegt werden, zu welchen Produkten oder Dienstleistungen ihn die Firma xy eventuell kontaktieren wird. Eine unwirksame Einwilligungserklärung kann durchaus teuer werden. So wurde im Streitfall für jeden Anruf, der aufgrund dieser Einwilligungserklärung getätigt wurde, ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000,- festgesetzt, was in der Summe zu einem Betrag von ,- führte. Auch aufgrund dieses Kostenrisikos empfehlen wir, Einwilligungserklärungen vor Gebrauch anwaltlich überprüfen zu lassen. 6. Bundesgerichtshof präzisiert Rechtsprechung zum Keyword-Advertising ( MOST Pralinen ) (BGH, Urteil vom I ZR 217/10) Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Keyword-Advertising, bei dem Internetnutzern anhand eines mit einer Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts die Werbung eines Dritten angezeigt wird, bestätigt und präzisiert. Die Klägerin betreibt unter der Internetadresse einen MOST- Shop, über den sie hochwertige Konfiserie- und Schokoladenprodukte vertreibt.

8 Sie ist zudem Inhaberin der Marke MOST, eingetragen u.a. für Pralinen und Schokolade. Die Beklagte unterhält unter den Internetadressen de und einen Onlineshop für Geschenke, Pralinen und Schokolade. Sie schaltete bei Google eine Adwords-Anzeige für ihren Internetshop und benutzte als Schlüsselwort ( Keyword ) den Begriff most pralinen. Gab demnach ein Nutzer den Suchbegriff MOST Pralinen ein, erschien rechts neben den Suchergebnissen folgende Anzeige der Beklagten: Pralinen/Weine, Pralinen, Feinkost, Präsente/ Genießen und schenken!/ Über den angegebenen Link gelangte man zu dem Onlineshop der Beklagten, in dem keine Produkte mit dem Zeichen MOST vertrieben wurden. Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 bestätigt, nach der beim Keyword-Advertising eine Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Werbung - wie vorliegend - in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Der BGH hat klargestellt, dass dies auch dann gilt, wenn die Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hinweist und dass allein der Umstand, dass in der Anzeige Produkte der unter der Marke angebotenen Art mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden (im Streitfall Pralinen usw.), nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führt. Ausdrücklich weist das Gericht darauf hin, dass diese Beurteilung im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom , C-323/09 Interflora/M&S Interflora Inc.) stehe. Bereits Anfang vergangenen Jahres hatte der BGH zum Keyword-Advertising entschieden (Urteil vom , Az. I ZR 125/07 Bananabay II), dass eine Markenverletzung im Hinblick auf die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Werbung in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Nunmehr hat der I. Zivilsenat klargestellt, dass dies auch dann gilt, wenn die Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hinweist. Allein der Umstand, dass in der Anzeige Produkte der unter der Marke angebotenen Art mit Gattungsbegriffen bezeichnet würden, führe nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke. 7. Brauerei darf mit der Beschreibung Stubbi-Flasche werben (OLG Koblenz, Urteil vom Az 6 W 615/12) Die Koblenzer Brauerei an der Königsbach darf mit der Formulierung «Probieren Sie das neue Koblenzer Radler in der Stubbi-Flasche» werben. Die Bitburger Brauereigruppe, welche seit 2001 Inhaberin der Marke STUBBI ist, hatte hiergegen geklagt. Das Oberlandesgericht Koblenz hat entschieden, dass es sich vorliegend um eine nach dem Markenrecht erlaubte beschreibende Benutzung handele. Der Begriff Stubbi werde dabei nicht als Marke sondern lediglich als beschreibender Hinweis auf die abgefüllte Menge und die Flaschenform des Getränks verwendet. Dies gelte jedenfalls in der Region Koblenz, in der viele von der Werbung angesprochene Verbraucher den Begriff «Stubbi» nicht einer bestimmten Biersorte zuordneten, sondern als umgangssprachli-

9 che Bezeichnung für eine bestimmte Flaschenform verstünden, nämlich die Abfüllung in einer 0,33 Liter-Flasche mit einer charakteristischen, gedrungenen Form, die in Fachkreisen als Steinie Flasche bezeichnet werde, in der Region Koblenz und darüber hinaus aber umgangssprachlich als Stubbi bekannt sei. Die Beschreibung sei insbesondere bereits lange geläufig gewesen, bevor die Klägerin sie 2001 habe markenmäßig in der Schreibweise mit Großbuchstaben schützen lassen. Zudem werde die Flaschenform seit Jahrzehnten von der Klägerin und zahlreichen anderen Brauereien genutzt. Die Markenämter sind gem. 8 Abs. 2 MarkenG gehalten, rein beschreibende Angaben gar nicht erst als Marke einzutragen. Dennoch wurden und werden immer wieder Bezeichnungen als Marken geschützt, die einen hohen beschreibenden Charakter besitzen - wie vorliegend die Bezeichnung STUBBI. Andere Beispiele für eingetragene Marken, die durchaus einen beschreibenden Charakter aufweisen, sind die WM-Marken der FIFA (z.b. WM 2010 ), der von Ferrero geschützte Begriff Kinder Schokolade, die für die Hilton Gruppe geschützte Bezeichnung Edition oder Ravensburger s Memory. Ohne eine vorherige rechtliche Überprüfung erkennt der Verwender oftmals gar nicht, dass diese Bezeichnungen Markenschutz genießen und er sich bei entsprechender Benutzung dem Risiko einer markenrechtlichen Abmahnung aussetzt. Das OLG Koblenz stellt mit der vorliegenden Entscheidung nochmals klar, dass die beschreibende Benutzung von geschützten Marken grundsätzlich zulässig sein muss. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen einer (erlaubten) beschreibenden Benutzung einer geschützten Marke und einer (verbotenen) Benutzung unter Hinweis auf die Waren- und Dienstleistungen des Markeninhabers oftmals schwierig zu ziehen. Es kommt dabei immer auf die konkrete Verwendung im Einzelfall an, wobei u.a. der Grundsatz gilt: Je bekannter die Marke ist, desto eher wird eine Markenverletzung angenommen. 8. Zur Werbung mit wissenschaftlichen Studien bei der Heilmittelwerbung (BGH, Urteil vom I ZR 62/11) Der Bundesgerichtshof hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, welche Anforderungen Studienergebnisse erfüllen müssen, die in der Werbung als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden. Sanofi-Aventis wandte sich gegen eine Werbeaussage in einem Faltblatt, wonach das von Novo Nordisk vertriebene Produkt Levemir, ein Arzneimittel zur Behandlung von Diabetes mellitus, gegenüber dem Sanofi-Medikament Lantus zu einer geringeren Gewichtszunahme und damit zu einem Gewichtsvorteil führe. Bei einer Einnahme von Levemir über 52 Wochen sollen Patienten laut einer Studie lediglich 2,25 Kilogramm zugenommen haben und damit 1,65 Kilogramm weniger als bei Lantus mit 3,9 Kilogramm. Neben den Aussagen wurde dabei in einer Fußnote wurde auf eine Studie verwiesen, die diese Wirkung belegen sollte. Für Patienten und die verschreibenden Ärzte ist die Behauptung eines Gewichtsvorteils von großer Bedeutung, da Diabetes-Patienten in der Regel darunter leiden, dass Insulinpräparate notgedrungen zu einem Gewichtsanstieg führen. Der BGH hat in seiner Entscheidung zunächst klargestellt, dass Studienergebnisse, die in der Werbung als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden,

10 grundsätzlich nur dann aussagekräftig sind, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dies erfordert eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung samt Einbezug in den Diskussionsprozess der Fachwelt. Die Untersuchung, auf die sich die Werbung von Novo Nordisk bezieht, stellt hingegen selbst einige ihrer Ergebnisse infrage und hat deshalb nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft. Da aufklärende Hinweise dazu in der beanstandeten Werbung fehlten, komme so der BGH- eine Irreführung unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen den Grundsatz der sog. Zitatwahrheit in Betracht. Soweit die Werbung ohne konkrete Bezugnahme auf die Studie einen Gewichtsvorteil behauptet, sei sie hingegen nicht zu beanstanden. Denn ein solcher Vorteil lasse sich hier aus der arzneimittelrechtlichen Zulassung und der Fachinformation entnehmen. Deren Überprüfung durch die Zulassungsbehörde spreche für ausreichend gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse. Eine Irreführung komme aber dann in Betracht, wenn Sanofi-Aventis darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen. Bei der Werbung mit Aussagen zur Wirkung eines Arzneiprodukts ist Vorsicht geboten: Nach der Rechtssprechung müssen die Werbeaussagen nicht nur zutreffend, sondern auch nachweisbar sein. Dies kann einerseits durch den Verweis auf Studien erfolgen, sofern diese nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet worden sind. Sind die Ergebnisse der Studie nicht eindeutig, muss darauf hingewiesen werden. Unabhängig davon sind solche Werbeaussagen zulässig, deren Richtigkeit durch ihre arzneimittelrechtliche Zulassung bzw. Fachinformationen belegbar sind. Ihr Ansprechpartner Christoph Kolonko, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Kolonko & Dammeier Rechtsanwälte u. Notare Stiftstraße Frankfurt am Main T F c.kolonko@kolonko.de