(2) Die Regelungen des BGB über die Bürgschaft

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1 2 Die Besonderheit des Rechtsinstituts der Bürgschaft A. Der Bürge als altruistischer Außenseiter I. Überblick über das Wesen der Bürgschaft 1. Die Eigenschaften der Bürgschaft Bürgschaft ist die wichtigste Rechtsform der Personalsicherheit für Kredite. Sie ist in 765 BGB als vertragliche Verpflichtung einer Person definiert, gegenüber dem Gläubiger eines Dritten für die Erfüllung der Verbindlichkeit dieses Dritten einzustehen. Die Bürgschaft ist gemäß 767 Abs. 1 BGB vom Bestand der zu sichernden Hauptschuld des Hauptschuldners abhängig (akzessorisch). Sie ist in der Regel subsidiär, so dass der Gläubiger sich zuerst an den Hauptschuldner halten muss ( 771, 772 BGB). Die Erklärung des Bürgen bedarf der Schriftform ( 766 BGB), außer wenn die Bürgschaft das Handelsgeschäft( 343 HGB) eines Kaufmanns ist ( 350 HGB). Aber die Kautelarpraxis hat die gesetzestypischen Charaktere der Bürgschaft weitgehend verändert 24. (1) Der Begriff der Bürgschaft Ihrem Inhalt nach ist die Bürgschaft als vertragliche Verpflichtung einer Person (des Bürgen) zu begreifen, gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (des Hauptschuldners), der am Bürgschaftsvertrag nicht beteiligt ist, für die Erfüllung der Verbindlichkeit dieses Dritten einzustehen. Die Bürgschaft besteht damit als vertraglich begründetes Rechtsverhältnis allein zwischen Gläubiger und Bürgen und dient der Sicherung einer Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner 25. Bei der Bürgschaft wird also eine Forderung dadurch gesichert, dass sich ein Nebenschuldner (= der Bürge) gegenüber dem Gläubiger zu derselben Leistung verpflichtet, die der Hauptschuldner schuldet. (2) Die Regelungen des BGB über die Bürgschaft Gesetzlich ergibt sich der Bürgschaftsbegriff aus 765 BGB. Im BGB regeln die den Bürgschaftsvertrag. Das Bürgschaftsrecht der 765 ff. BGB ist durch die Schriftform ( 766 S. 1 BGB), durch die Prinzipien der Subsidiarität ( 771, 770 Abs. 2, 776 BGB) sowie durch 24 Vgl. Horn, Bürgschaften und Garantien, S Vgl. RGZ 59, 10, 11; MünchKomm/Habersack, 765 BGB, Rn. 1. 8

2 die der Akzessorietät ( 767 Abs. 1 S. 3, 768, 770 Abs. 1, 774 BGB) gekennzeichnet. Die Vorschriften der 765, 766 BGB bestimmen die wesentlichen Voraussetzungen für die Haftung des Bürgen, darunter den (form-)wirksamen Abschluss des Bürgschaftsvertrags zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger sowie die Existenz der zu sichernden (Haupt-)Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. Von den Vorschriften der 765, 767 BGB wird zunächst das Akzessorietätsprinzip verwirklicht, das sicherstellt, dass die Bürgschaft von Bestand und Inhalt der Hauptschuld abhängig ist und nicht zur selbständigen Zweitschuld wird. Danach folgt die Bürgschaftsverpflichtung in der Entstehung und im Umfang der Hauptschuld vorbehaltlich einer auf nachträglicher Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner beruhenden Erweiterung 26. Aber die Vorschrift des 767 Abs. 2 BGB lockert das Akzessorietätserfordernis dahin gehend auf, dass die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit übernommen werden kann 27. Die Erstreckung von Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners auf das Bürgschaftsverhältnis und damit die Akzessorietät in der Durchsetzung ist sodann Gegenstand des 768 BGB, der wiederum durch 770 BGB ergänzt wird. Im Fall der Mitbürgschaft finden nach 769 BGB im Verhältnis zum Gläubiger die Vorschriften der 421 ff. BGB über die Gesamtschuld Anwendung. Entsprechendes gilt nach 774 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 426 BGB für das Verhältnis der Mitbürgen untereinander. In 771 bis 773 BGB kommt zum Ausdruck das Subsidiaritätsprinzip, welches formell gewährleistet, dass der Gläubiger sich in erster Linie an den Hauptschuldner hält. Die Vorschrift des 774 Abs. 1 BGB leitet den Anspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner mittels Abtretung (cessio legis) auf den Bürgen über, soweit dieser den Gläubiger befriedigt hat. Die Vorschrift der 775, 776 BGB betreffen den Befreiungsanspruch des Bürgen und die Verwirkung des Bürgschaftsanspruchs durch den Gläubiger. Den Gegenstand des 777 BGB bildet schließlich die Zeitbürgschaft. Soweit nichts anderes vereinbart ist, richtet sich das Verhältnis zwischen den Beteiligten eines Bürgschaftsvertrages grundsätzlich nach den 765 ff. BGB. (3) Rechtliche Natur der Bürgschaft 1) Bürgschaft als sicherndes und bestärkendes Vertragsverhältnis 26 Vgl. MünchKomm/Habersack, vor 765 BGB, Rn Vgl. MünchKomm/Habersack, 765 BGB, Rn. 1. 9

3 Systematisch gehört der Bürgschaftsvertrag zu der Gruppe der sichernden und bestärkenden Verträge 28. Für diese ist kennzeichnend, dass sie sich auf eine bereits bestehende Schuld beziehen. Im BGB wird dieser Grundtypus gesetzlich geregelter, rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse ferner durch den Vergleich ( 779 BGB), das Schuldversprechen ( 780 BGB) und das Schuldanerkenntnis ( 781 BGB) gebildet 29. Anders als die sonstigen Grundtypen, nämlich die Veräußerungs- und Gebrauchsüberlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge und die Gesellschaftsverträge, haben die sichernden und bestärkenden Verträge vor allem einen dienenden, auf eine bereits bestehende Schuld bezogenen Charakter. 2) Bürgschaft als Personalsicherheit (Interzession) Gleichzeitig ist die Bürgschaft in strenger Übernahme römisch-rechtlichen Gedankenguts das Urbild der Personalsicherheit 30. Also ist die Bürgschaft, die die Sicherung des Gläubigers bezweckt, zudem ein Unterfall des weiteren Rechtsgebietes des Eintretens für fremde Schuld, das im Gemeinen Recht im Begriff der Interzession 31 zusammengefasst ist 32. Bei der Bürgschaft wird die Zahlungsfähigkeit einer Person zur Sicherung des Kredits an eine andere Person rechtlich ausgenutzt 33. Das heißt: Der Gläubiger erlangt neben seinem Anspruch gegen den Hauptschuldner einen zusätzlichen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Bürgen. Aber dem Gläubiger wird kein vorrangiges Zugriffs- und Befriedigungsrecht an einem bestimmten Gegenstand verschafft. Das ist der begriffliche Unterschied der Personalsicherheiten zu den Realsicherheiten, die das dingliche Vorzugsrecht an einem Gegenstand begründen (also z.b. Mobiliar- und Immobiliarpfandrecht sowie Sicherungsübereignung und abtretung). Der Sicherungswert der Bürgschaft bemisst sich demnach entscheidend nach der Bonität des Interzedenten, mithin des Bürgen 34. Sofern das Bürgenvermögen nicht 28 Vgl. MünchKomm/Habersack, vor 765 BGB, Rn Vgl. Heck, Grundriss des Schuldrechts, , S Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 57 II, S Der Begriff der Interzession (Verbindlichkeitsübernahme) ist der Rechtswissenschaft seit Jahrtausenden bekannt. Schon das römische Recht hat ihn entwickelt, und zwar durchaus nicht nur im Hinblick auf die verbotene Interzession der Ehefrauen. Im Anschluss an die römische Jurisprudenz ist dann auch dieser Begriff von der Pandektenwissenschaft, und zwar in einwandfreier und unstreitiger Weise, dahin festgestellt worden, dass Interzession das Eintreten in oder für eine fremde Verbindlichkeit, die Übernahme derselben sei. Vgl. dazu Reichel, Schuldmitübernahme, S Zur Interzession in diesem Sinne gehören die befreiende Schuldübernahme ( 414 BGB), der Schuldbeitritt, die Pfandbestellung, die Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung sowie die Bürgschaft. In Mot. II. S. 657 ist der Begriff Interzession im Anschluss an die Bürgschaft erwähnt, aber das BGB hat von einer allgemeinen Regelung der Interzession abgesehen. Es klingt lediglich an in 1822 Nr. 10; dazu RGZ 133, 7, 12 ff; MünchKomm/Habersack, vor 765 BGB, Rn. 1-2; BayObLG SeuffA 63 Nr. 137; OLG Hamburg SeuffA 63 Nr Vgl. Horn, Bürgschaften und Garantien, Rn Vgl. MünchKomm/Habersack, vor 765 BGB, Rn

4 mit dem Schuldnervermögen identisch und damit nicht dem Zugriff anderer Gläubiger des Schuldners ausgesetzt ist, bietet die Bürgschaft gegenüber Realsicherheiten des Schuldners erhebliche Vorteile 35. 3) Bürgschaft als einseitig verpflichtendes Vertragsverhältnis Obwohl die Bürgschaftsverpflichtung im Rahmen eines zwischen Bürgen und Gläubiger geschlossenen gegenseitigen Vertrages übernommen wird, begründet die Bürgschaft eine Schuld nur auf der Seite des Bürgen 36. Vorbehaltlich besonderer Abreden stehen der Bürgenverpflichtung keine Leistungspflichten des Gläubigers gegenüber 37. Insbesondere ist der gesetzliche Übergang der Forderung gegen den Hauptschuldner auf den zahlenden Bürgen gemäß 774 BGB keine selbständige Gegenleistung, auch nicht bei vertraglicher Verstärkung 38. Ebenso wenig sind es gewisse Obliegenheiten des Gläubigers, bei deren Verletzung er den Bürgschaftsanspruch verwirkt 39. Mit der Annahme allgemeiner Sorgfaltpflichten des Gläubigers zeigt sich die Rechtsprechung 40 zurückhaltend 41. Zwar kann die Bürgschaft trotz der Einseitigkeit der Verpflichtung entgeltlich übernommen werden 42. Das Kreditinstitut kann z.b. im Auftrag von Kunden die Bürgschaft übernehmen, sofern das Avalkonto des Kunden (des Hauptschuldners) mit dem zugesagten Betrag belastet wird. Von diesem Zeitpunkt an wird dem Auftraggeber Avalprovision auf den belasteten Betrag bis zur Ausbuchung in Rechnung gestellt. Das Kreditinstitut wird die Belastung nach Ablauf des Verfalltages aus dem Avalkonto ausbuchen. Aber die Bürgschaft, in der sich der Bürge einseitig verpflichtet, wird in der Regel unentgeltlich übernommen, insbesondere wenn die Bürgschaft von Privatpersonen, insbesondere von Angehörigen des Hauptschuldners, übernommen wird, was im Bürgschaftsrecht überwiegend der Fall ist. 4) Bürgschaft als Risikogeschäft Bei der Bürgschaft handelt es sich auch um ein Risikogeschäft, da der Bürge sich durch die Bürgschaft zur Übernahme eines Risikos verpflichtet, bei 35 Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S Vgl. Mot. II. S. 678; BGHZ 90, 187, 190 = WM 1984, 483; BGH ZIP 1989, Vgl. MünchKomm/Habersack, 765 BGB, Rn Vgl. RG LZ 1931, 910; Deswegen wird die Bürgschaft nicht zu einem Vertrag im Sinne des 328 BGB, auch wenn der Bürgschaftsvertrag die Merkmale des Vertrages im Sinne des 328 BGB erfüllt: BGH WM 1991, Vgl. RG HRR 1938 Nr. 510; Eisenhardt, MDR 1968, Vgl. BGH BB 1975, 153; OLG München WM 1984, 128, Trotzdem können dem Gläubiger gegebenenfalls Aufklärungs- und Schutzpflichten obliegen. Vgl. MünchKomm/Habersack, 765 BGB, Rn Denn der Begriff der Einseitigkeit kann sich mit dem der Unentgeltlichkeit nicht identifizieren. Vgl. Caemmerer, in: Festschrift Rabel, Band I, S. 456 f. 11

5 Zahlungsunfähigkeit des Schuldners selbst zu zahlen. Also wird bei Bürgschaft die Leistungspflicht ihrem Wesen nach durch Gefahren, Unsicherheits- und Zufälligkeitsfaktoren bedingt, ganz gleich, ob sie messbar oder unmessbar sind. Insofern ist der Bürge dem Versicherer ähnlich, dem aber im Gegensatz zum Bürgen in der Regel für die Sicherung des Risikos mit der Versicherungsgebühr entgolten wird. Zum Risikogeschäft gehören neben der Bürgschaft und der Versicherung auch Spiel, Wette, Differenzgeschäft und Leibrente 43. Natürlich lassen sich diese Risikogeschäfte nicht einheitlich bewerten: Anders als Spiel, Wette, Differenzgeschäft, die ein Risiko nur als Spiel übernehmen und daher nur mit geminderten Rechtswirkungen ausgestattet werden 44, verfolgen Bürgschaft, Leibrente und Versicherung durchaus seriöse Ziele. Deswegen muss man sich nur an die Geschäfte der zweiten Art voll verbindlich halten. 2. Die Geschichte der Bürgschaft Die Historie der Bürgschaft lässt sich bis in die ältesten Kulturen zurückverfolgen. Die Bürgschaft war bereits im römischen Recht das wichtigste Mittel zur Sicherung von Forderungen 45 und hat sich bis heute zu einem unentbehrlichen Instrument der modernen Kreditwirtschaft entwickelt. (1) Römisches Recht In Rom erfolgte schon seit dem 3. Jahrhundert n. Chr. die Lösung (solutio) einer Obligation auch durch einen Dritten 46. Danach wurde es dann gebräuchlich, dass neben dem Schuldner ein Bürge stehen kann 47. Den Personalkredit mit Bürgenstellung haben die Römer dem Realkredit bevorzugt, bis während des Prinzipats 48 auch das Pfandrecht an wirtschaftlicher Bedeutung und juristischer Durchformung gewonnen hat So die griffige Kapitelüberschrift bei Medicus, Besonderes Schuldrecht, S. 235 ff., der neben Spiel, Wette und Differenzgeschäft den Bürgschaftsvertrag, die Leibrente sowie den Versicherungsvertrag behandelt. 44 Vgl. Medicus, Besonderes Schuldrecht, Rn. 9, S Die Bevorzugung des Personalkredits erklärt sich vor allem aus den vielfältigen Treueverhältnissen und Freundschaftsbindungen, die in der sozialen Wirklichkeit im republikanischen Rom eine so große Rolle spielten, sowie aus der Strenge und Schlagkraft der Zwangsvollstreckung gegen die Person, die regelmäßig ihr Gesamtvermögen und sogar ihren Körper erfasste. Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 31 I, S. 186; 57 II, S Vgl. Köbler, Rechtsgeschichte, S Vgl. Köbler, Rechtsgeschichte, S Der Prinzipat heißt das gemäßigte Kaisertum im republikanischen Gewande. Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 1 II, S Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 31 I, S

6 In Rom bediente man sich der stipulatio für die typischen Bürgschaftsgeschäfte, die in der Verbürgung eine ihrer geschichtlichen Wurzeln hatte 50. Eigentlich verbürgten sich die alten Gestellungsbürgen (vades, praedes) noch nicht für die Leistung des Schuldners, sondern übernahmen eine Haftung dafür, dass eine Person (z.b. der Hauptschuldner) oder eine Sache zu einer bestimmten Zeit an einen bestimmten Ort (etwa vor Gericht) gestellt wurde. Erst aus der Verschmelzung dieser Gestellungsbürgschaft mit dem alten (ursprünglich wohl eidlichen) Leistungsversprechen (sponsio) ist vermutlich die Leistungsbürgschaft entstanden. Schon in römischen Zeiten wurde der Bürge vor den rücksichtslosen Forderungen des Gläubigers auf verschiedene Weise geschützt. Zunächst war die Bürgschaft bei Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners nur dann wirksam, wenn der angeklagte Bürge kreditwürdig war 51. Von der Sitte wurde dem Gläubiger geboten, den (zahlungsfähigen) Hauptschuldner vor dem Bürgen zu belangen. Belangte der Gläubiger den Bürgen statt des zahlungsbereiten Hauptschuldners, galt dies als Persönlichkeitsverletzung (iniuria) 52. Darüber hinaus gewährte Justinian ( n. Chr.) dem Bürgen eine Einrede, bis der Gläubiger den Hauptschuldner belangt und die Vollstreckung gegen ihn versucht hatte (beneficium excussionis oder ordinis) 53. Der Bürge haftete also nur noch subsidiär 54. (2) Gemeines Recht Die Bürgschaft wurde im gemeinen Recht unter dem Oberbegriff der Interzession behandelt 55. Weil der Bürgschaftsvertrag danach einen verschiedenen Inhalt hatte, konnte der Bürge z.b. die Verbindlichkeit des Hauptschuldners auf sich erstrecken, so dass er neben demselben Korealschuldner wurde (fideiussio); oder er konnte für sich eine besondere Verbindlichkeit begründen, aber auf eine Leistung, welche zum Inhalt die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners hatte, so dass er sich neben demselben zum bloßen Solidarschuldner machte (constititum); oder er konnte für sich eine besondere Verbindlichkeit auf eine Leistung begründen, welche zum Inhalt nicht die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners hatte, sondern den Ersatz des Schadens, welcher dem Gläubiger durch Nichterfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners erwachsen würde (mandatum). 50 Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 57 II, S Die Glaub- und Kreditwürdigkeit billigte das römische Recht z.b. Frauen nicht zu. Die Bürgschaft durch eine Frau für ihren eigenen Mann wurde von Augustus und Claudius verboten: D. 16, 1, 2 pr. 52 Gai. D. 47, 10, 19. Beliebt war also der Ausweg, dass sich der Gläubiger vom Bürgen beauftragen ließ, den Hauptschuldner zu verklagen. Dann verlor der Gläubiger zwar durch die Prozessbegründung mit dem Hauptschuldner seine Klage gegen den Bürgen, konnte aber, soweit der Gläubiger beim Schuldner ausfiel, den Verlust aufgrund der Auftragsklage (actio mandati contraria) als Aufwendungsersatz vom Bürgen einklagen. Vgl. dazu Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 57 II, S Nov. 4, 1 von 535; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 57 II, S Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 57 II, S Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 476, S

7 Dem Bürgen wurde die Einrede der Vorausklage gewährt 56. Aber im gemeinen Recht fiel dieses Recht in den folgenden Fällen weg: 1. wenn der Hauptschuldner abwesend war; 2. wenn die Ausklagung des Hauptschuldners aus einem anderen Grunde schwieriger war als die des Bürgen; 3. wenn feststand, dass die Ausklagung des Hauptschuldners fruchtlos sein würde; 4. wenn eine Klage gegen den Hauptschuldner gar nicht begründet war; 5. wenn der Bürge auf die Rechtswohltat verzichtet hatte; 6. wenn er die Bürgschaft arglistigerweise abgeleugnet hatte; 7. bei der Bürgschaft für einen Zwangsvergleich; 8. in Handelssachen 57. Auch im Gemeinen Recht hatte die Bürgschaft im Prinzip eine akzessorische Natur. Für die Verpflichtung des Bürgen war der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend 58. Dem Bürgen standen also, gleichviel ob von Anfang an oder später begründet, sämtliche Einreden des Hauptschuldners zu und selbstverständlich auf sämtliche Einwendungen desselben, die nicht Einreden sind 59. Der Bürge war weder unter härteren Modalitäten noch unter leichteren Modalitäten haftbar als der Hauptschuldner. Wurde das Gegenteil ausdrücklich ausgemacht, so lag, soweit die dem Bürgen auferlegte Leistung die dem Hauptschuldner obliegende überstieg, keine Bürgschaft vor 60. Geschlossen wurde der Bürgschaftsvertrag bloß durch die Erklärung des Vertragswillens; einer Form bedurfte diese Erklärung nicht 61. Untersagt wurde die Bürgschaft den Frauen; für gewisse Verpflichtungen den Soldaten und Geistlichen 62. (3) Entwurf eines BGB für das Deutsche Reich Die deutschen Gesetzgeber hielten es für unnötig, einige positive Bestimmungen über die Interzession in das Gesetzbuch aufzunehmen. Denn sie wollten die mit der Verschiedenartigkeit der einzelnen Interzessionsverträge gegebene Möglichkeit nicht 56 Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 478, S. 1093; Mugdan II. S War der Grund, weswegen der Gläubiger keine Befriedigung von dem Hauptschuldner erlangen konnte, Nachlässigkeit des Gläubigers, so konnte der Bürge gar nicht in Anspruch genommen werden. Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 478, S Nur für eine durch Rechtsgeschäft von dem Hauptschuldner nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags herbeigeführte Erweiterung der Hauptschuld haftete der Bürge nicht. Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 477, S Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 477, S Es konnte aber der weitergehende Wille der Parteien aufrechterhalten werden als Schenkungsversprechen, Entschädigungsversprechen, Schuldübernahme. Übernahm der Bürge nicht eine schwerere, sondern nur eine andere Leistung, so war wirklich Bürgschaft vorhanden, aber mit Hinzufügung eines Vertrages über Leistung an Erfüllungsstatt. Für selbständige Nebenverbindlichkeiten der Hauptschuld haftete der Bürge an und für sich nicht. Doch konnte die Verhaftung dafür auch stillschweigend übernommen werden. Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 477, S Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 476, S Soldaten sollten nicht Bürgen werden für Pacht- und Mietverträge; Geistliche sollten nicht Bürgen werden für Pachtungen von Gütern oder öffentlichen Gefällen, für Verwaltungen, für Führung fremder Prozesse. Jedoch war die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht allgemein anerkannt. Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 476, S

8 einschränken, die verschiedensten wirtschaftlichen Zwecke zu verfolgen 63 ; und vor allem die Interzession der Frauen war bei Würdigung der Rechtsentwicklung besonderen Beschränkungen nicht mehr zu unterwerfen 64. Stattdessen fassten sie den Bürgschaftsvertrag als einen besonderen Fall des Garantievertrages auf, unter dem nur gewisse Arten (wie gerade Bürgschaft) der besonderen Normierung bedurften 65. Weil die verschiedenen Bürgschaftsverträge, die im römischen Rechte anerkannt worden waren, schon veraltet und im Verkehr verschwunden waren, gaben die deutschen Gesetzgeber Vorschriften nur über eine von ihnen standardisierte Bürgschaft 66. Nach dem so festgesetzten Prinzip der Subsidiarität wurde dem Bürgen die Einrede der Vorausklage immer zugesprochen, soweit der Bürge auf dieses Recht nicht verzichtet hatte. Es wurde angenommen, dass der Bürge durch das Bürgschaftsversprechen entsprechend dem rechtlichen Bürgschaftsbegriff an sich nicht allein den Willen erklärte, erst hinter dem Hauptschuldner zu haften, sondern auch den Willen, nur für den Fall einzustehen, wenn und soweit die prozessuale Geltendmachung gegen den Hauptschuldner fruchtlos versucht worden war. Zwar haben die deutschen Gesetzgeber daran gezweifelt, ob die Voraussetzung auch des letzteren Willens haltbar ist, zumal die Einrede der Vorausklage im römischen Rechte erst durch Justinian ( n. Chr.) eingeführt worden und dem deutschen Rechte wohl unbekannt gewesen ist. Zudem war schon damals im Rechtsverkehr der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage mindestens in den wichtigeren Fällen und bei schriftlichen Verbürgungen fast zur Regel geworden 67. Und es zeigte sich schon damals für die Augen der deutschen Gesetzgeber problematisch, dass der Gläubiger auf den Bürgen erst dann gefahrlos zugreifen konnte, wenn er sich zuvor einen vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner verschafft und gegen diesen einen erfolglosen Vollstreckungsversuch unternommen hatte. Denn dies kostet Zeit, die gerade im Fall eines Vermögensverfalls des Bürgen oft nicht vorhanden ist 68. Trotzdem ließen die deutschen Gesetzgeber die Rechtsverfolgung gegen den zahlungsfähigen Schuldner vor dem Bürgen die Regel bleiben; denn sie dachten, dass sich die Versagung des Rechtsbehelfes der Vorausklage endlich auch als ein Mittel empfehlen könnte, dem leichtsinnigen Verbürgen zu steuern 69. Die darüber hinausgehenden Schutzvorschriften für den Bürgen zu erlassen, sahen sich die deutschen Gesetzgeber nicht veranlasst. Die Annahme von sog. 63 Eine Forderung der Risikosicherung haben die deutschen Gesetzgeber auch als Gegenstand eines Versicherungsvertrages angesehen. Sie sahen sogar voraus, dass dies in der neueren Zeit nicht gerade selten sein wird. Vgl. dazu Mugdan II. S. 367; Motive II. S Vgl. Motive II. S. 657; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Vgl. Motive II. S Vgl. Motive II. S Vgl. Mugdan II. S Vgl. Wagenknecht, Rechtsgrenzen der Ausgestaltung von Bürgschaftsverträgen, S Vgl. Mugdan II. S

9 Diligenzpflichten des Gläubigers haben sie in Abkehr der bis dahin vorherrschenden Meinung 70 ausdrücklich abgelehnt; denn sie meinten, dass es sich gemäß dem Wesen der Bürgschaft nicht behaupten ließe, dass die Rechte des Gläubigers von einem gewissen Verhalten desselben gegenüber dem Bürgen abhingen, und es bestehe die Gefahr, durch die Imputierung von Diligenzpflichten und der damit verbundenen Gefahr von Streitigkeiten, den Wert der Bürgschaft erheblich zu beeinträchtigen 71. Auf der anderen Seite lässt sich behaupten, dass die Bürgenerklärung von der auf der persönlichen (ehelichen) Beziehung beruhenden Überredung des Hauptschuldners beeinflusst werden kann, obwohl der Bürge anfänglich die Übernahme der Mithaftung verweigert hat und das Interesse des Bürgen in dieser Hinsicht auf besondere Weise gewahrt werden muss. Aber der Meinung der deutschen Gesetzgeber zufolge ist die Mitwirkung des Hauptschuldners zufällig und im Allgemeinen auf das Rechtsverhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger ohne Einfluss 72. Dies wurde für sie im Entwurf eines deutschen BGB genügend deutlich hervorgehoben mit der Bestimmung, dass der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet werde 73. Also sagte Knütel 74 sogar, die Verfasser des BGB wollten die Bürgschaft zu einem schneidigen Kreditsicherungsmittel ausgestalten und verzichteten daher auf Vorschriften zum Schutz des Bürgen fast völlig. 3. Die wirtschaftliche Funktion der Bürgschaft Im wirtschaftlichen Sinne führt die Existenz von Bürgschaften zu einer Ausweitung des Kreditvolumens in der kapitalistischen Marktwirtschaft 75. Falls z.b. der Gläubiger nicht von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners überzeugt ist und namentlich bei längeren Krediten reale Sicherheiten nicht beigebracht werden können 76, kann der Schuldner in der Regel gar keinen Kredit mehr vom Gläubiger (in der Regel Bankkapital) bekommen, weil in diesen Fällen die Verhaltensunsicherheit des Schuldners entsteht. Beim Kreditvertrag ist das Verhalten des Schuldners noch variabel (unterliegt dessen Willen) und dem Gläubiger erst ex post bekannt 77. Die hohen transaktionsspezifischen Investitionen 70 Die Partikulargesetzgebung hatte Sorgfaltspflichten grundsätzlich anerkannt. Vgl. Preuß. A.L.R 328 usw. 71 Vgl. Mugdan II. S. 379; dazu Knütel, in: FS Flume, S. 561; Klett, Der Schutz des Bürgen, S. 106 ff; Reichel, JW 58 (1929), S. 469 hat diese Meinung der deutschen Gesetzgeber als einen bedauerlichen Rückschritt angesehen. 72 Ebenso nach den anderen modernen Gesetzgebungen. Vgl. preuß. A.L.R I, , 202, 206 ff.; österr. G.B. 1346; code civil Art. 2011, 2015; sächs. G.B. 1449; schweiz. Bd. Ges. Art. 489 usw. 73 Vgl. Mot. II. S Vgl. Knütel, FS Flume, S Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S Vgl. Giesen, JURA 1997, S. 64 (65); Weber, Kreditsicherheiten, 3, S. 43; ders., JuS 1971, S Verhaltensmerkmale dieses Typs interpretieren wir als Entgegenkommen, Kulanz oder Fairness. Für die Verhaltensunsicherheit, mit der der Gläubiger und der Bürge ex ante konfrontiert wird, hat Goldberg den Begriff holdup geprägt. Vgl. dazu Tirole, The theory of industrial organization, S. 55 ff; Man könnte auch von hidden intention sprechen. Vgl. dazu Spremann, ZfB 1990, 561, 566; Wenn das 16

10 des Gläubigers würden dem Schuldner die Gelegenheit zum opportunistischen Verhalten eröffnen 78. Deswegen muss das Ziel des Gläubigers darin bestehen, sich bei Vertragsschluss gegen einen solchen Raubüberfall (holdup) 79 des Schuldners zu schützen. Probleme dieser Art sind freilich nicht immer durch rechtliche Regelung zu bewältigen. Es gelingt dem Einzelnen auch nicht, die gewünschten Umstände auf privater Basis selbst zu regeln. Nun sieht sich der Gläubiger drei Arten von Unsicherheiten gegenüber: (1) Es könnte sein, dass der Schuldner bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckt (adverse selection): (2) Denkbar ist weiter, dass der Schuldner später durch zu hohe Privatentnahmen oder verdeckte Vermögensverlagerungen die Gefährdung des Kredits herbeiführt (holdup): (3) In Betracht kommt schließlich, dass der Schuldner das geplante Investitionsvorhaben in veränderter Form umsetzt, so dass es risikoreicher wird, ohne dass sich die gestiegenen Risiken in einem Konkursfall als Ursache der Zahlungsschwierigkeiten nachweisen lassen (moral hazard) 80. Natürlich kann der Schuldner ein ganz sicherer und vertrauensvoller Mensch sein. Er mag eine ganz rentable Geschäftsidee haben, die nur wegen seiner Mittellosigkeit nicht verwirklicht wird, und, falls dies doch geschieht, nicht nur dem Schuldner, sondern auch dem Gläubiger viel Gewinn einführen wird. Wenn der Gläubiger trotzdem noch daran zweifelt, mag ein Dritter darüber sicher sein. Dann kann der Schuldner durch die Bürgschaft einen Kredit vom Gläubiger (zumeist Kreditinstitut wie Banken) bekommen und somit seine wirtschaftlichen Tätigkeiten dadurch erweitern, dass er den Gläubiger zur Befriedigung des gesicherten Anspruches auf eine weitere Vermögensmasse zugreifen lässt 81. Die Möglichkeit des opportunistischen Verhaltens, dass der Hauptschuldner sein Vermögen auf ihm nahe stehende Personen übertragen und damit die Durchsetzung der Darlehensforderung gefährden kann, wird z.b. verhindert, wenn der Gläubiger von einem der Familienangehörigen die Bürgschaftsübernahme fordert und somit den Hauptschuldner und den Bürgen wirtschaftlich wie einen einzigen Schuldner behandelt 82. Verhalten des Schuldners unbeeinflussbar festgelegt (exogen gegeben) ist, und es dem Gläubiger ex post bekannt wird, besteht darin das Entscheidungsproblem zu sortieren: Gutes und Passendes von Schlechtem und Unpassendem zu trennen. 78 Als Beispiel dafür kann der Fall einer Stahlfabrik angeführt werden, welche sich unmittelbar neben einem Elektrizitätswerk angesiedelt hat, um billig Strom zu kaufen. Sobald diese Stahlfabrik aber Kosten aufgewendet hat, die zu versunkenen Kosten geworden sind, kann die Elektrizitätsgesellschaft ihre Preise erhöhen. Vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie, S So die plastische Übersetzung von holdup bei Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S Vgl. Spremann, ZfB 1990, 561, Die Bürgschaft ermöglicht daher das Zustandekommen einer materiell gerechtfertigten und wirtschaftlich wohltätigen Kreditgewährung. Vgl. Heck, Grundriss des Schuldrechts, , S. 379; Dreismann, Bürgenschutz durch Gläubigerdiligenz?, S Vgl. Herrmann, Der Schutz des Bürgen, S

11 Aus der anderen Perspektive gesehen, verteilt die Bürgschaft das Risiko der Kreditvergabe auf mehrere Schultern, so dass sich die Konzentration der Risikoübernahme nur auf eine Person vermeiden lässt 83. Der Gläubiger wird also eher bei Gewährung einer Bürgschaft dazu bereit sein, dem Hauptschuldner einen Kredit zu gewähren, weil das Risiko des Raubüberfalls durch die Bürgschaft weitaus eingeschränkt werden kann 84. Das heißt: Selbst wenn Risiken existieren, die sich einer Kompensation durch direkte Gegenleistung des Schuldners entziehen, kann der Gläubiger am Schuldverhältnis festhalten, sofern er zur Befriedigung seines Anspruches auf das ganze Vermögen des Bürgen zugreifen kann 85. Damit lässt sich sogar behaupten, dass die größere Nachfrage bezüglich Bürgschaften nicht vom Hauptschuldner, sondern vom Gläubiger ausgeht. Denn die Banken wollen in möglichst großem Umfang Kredit vergeben und somit die Verwertungsmöglichkeit ihres Eigenkapitals erhöhen und dadurch ihren Einfluss auf die industriellen Tätigkeiten der Unternehmen verstärken 86. Um den Umfang seines Kreditgeschäfts zu erweitern, ist das Finanzkapital 87 ständig bemüht, sich in seiner Kreditvergabe von den Reserven und der Zahlungsfähigkeit des Schuldners unabhängig zu machen und seine Kreditvergabe rein daran zu orientieren, was sich ihm an Geschäftsgelegenheit bietet. Damit die Banken gleichzeitig das Einziehen ihres Geldes sichern können, bemühen sie sich, einen Dritten in ihr Kreditgeschäft mit dem Schuldner hineinzuziehen. Dafür ist ein gutes Mittel die Bürgschaft, die den mittellosen Schuldnern das Eingehen neuer Zahlungsverpflichtungen ermöglicht und somit die Kapitalvermehrung der Banken durch Kreditgewährung noch erleichtert. Für den Gläubiger muss also die Bürgschaft als ein taugliches, schnell verwertbares und in seinem Bestand nicht so leicht gefährdetes Sicherungsmittel 88 beliebt sein. Die Risikoübernahme ist selbstverständlich belastend. Aber die Bürgschaft ermöglicht eine effektive Absicherung, ohne die Dispositionsfreiheit des Sicherungsgebers vor dessen Inanspruchnahme direkt einzuschränken. Sie kann daher grundsätzlich auch von weniger vermögenden Personen gestellt werden, ohne dass dies ihre Lebensverhältnisse direkt beeinflussen würde. Also kann die Nachfrage bezüglich Bürgschaften auch von dem Bürgen ausgehen. Aber die 83 Vgl. Reich, VuR 1997, S. 187 (189). 84 Gesamtwirtschaftlich gesehen, führt die Bürgschaft aber nicht zu einer Verringerung, sondern zu einer bloßen Verteilung der Risiken. Denn der Bürge, der aus dem Bürgschaftsvertrag in Anspruch genommen wird, ist nun Gläubiger des Hauptschuldners und trägt dessen Insolvenzrisiko anstelle des ursprünglichen Gläubigers. Vgl. Müller, Die Bürgschaft, Eine betriebswirtschaftliche Analyse, S Vgl. Müller, Die Bürgschaft, Eine betriebswirtschaftliche Analyse, S Indem die Banken einen zunehmenden Anteil am so genannten Gründergewinn der Differenz aus industriellem Gewinn und den auf den Zinssatz reduzierten Dividendenzahlungen der Aktiengesellschaften abschöpfen, gehört ein immer größerer Teil des Industriekapitals nicht mehr der Industrie, sondern den Banken. Dazu näher Hilferding, Das Finanzkapital eine Studie über die jüngste Entwicklung des Kapitalismus, S Das zum Industriekapital mutierte Bankkapital wird als Finanzkapital bezeichnet. Dazu näher vgl. Hilferding, Das Finanzkapital eine Studie über die jüngste Entwicklung des Kapitalismus, S Vgl. Wagenknecht, Rechtsgrenzen der Ausgestaltung von Bürgschaftsverträgen, S

12 Bürgschaft wird nicht nur von weniger vermögenden Personen, sondern auch von gewerblichen Kreditinstituten bestellt, mögen sie nun Großbanken oder multinationale Konzerne sein. Die Bürgschaft wird manchmal sogar vom Staat bestellt. Denn der Staat will normalerweise die Zunahme der Investitionen im eigenen Lande fördern, um stärkeres Wirtschaftswachstum und mehr Beschäftigung zu schaffen 89. Solch ein starker Staat, der in die Marktwirtschaft aktiv eingreift und die Wirtschaft zentralistisch lenkt, wird insbesondere dann benötigt, wenn mit der Entwicklung des Kapitalismus zunehmend die Kartelle und Trusts geschaffen werden, die immer zu Produktionseinschränkungen und Kapitalexport neigen 90. Ebenso zu sehen sind Bürgschaften zwischen Unternehmen, die u.u. miteinander kapitalmäßig verbunden sind, oder Bürgschaften von Anteilseignern. Denn zum einen werden die Aktiengesellschaften ausgedehnt, die schon zu Frühzeiten des Kapitalismus erfunden wurden, als es nötig war, eine rentable Kapitalgröße herzustellen; dies geschah dann, ohne große Verantwortung, mithilfe der sich häufenden Kredite; zum anderen fusionierten diese Gesellschaften zu Konglomeraten, da man annahm, dass durch Größenvorteile oder Synergieeffekte, wie ein Liquiditäts- und Risikoausgleich zwischen produktionsfremden Unternehmen, Gewinne entstehen würden. In diesen Fällen wird die Entscheidung zur Bürgschaftsübernahme von der Erwartung bestimmt, mithilfe der durch die Bürgschaft geförderten Investition den eigenen Arbeitsplatz und Einfluss zu sichern bzw. die Förderung der Geschäftsbeziehungen sowie eine Wertsteigerung des eigenen Kapitals zu ermöglichen 91. Zudem verschulden sich die Banken auch gern untereinander, stehen also wechselseitig mit ihrem Kredit für die Zahlungsunfähigkeit der jeweils anderen ein. Denn sie wollen damit das umlaufende Zahlungsversprechen von ihren eigentlichen Deckungen durch Geldbestände noch weiter entfernen und einander für die Ausweitung ihres Kreditvolumens sorgen. Jedoch finden die Vorschriften des BGB für den Bürgenschutz keine Anwendung auf diese Bürgschaftsübernahme, die ein Handelsgeschäft ( 343 f. HGB) eines Kaufmanns darstellt ( 349, 350 HGB). Die Bürgschaft spielt im Wirtschaftsleben eine große Rolle als eines der gebräuchlichsten Instrumente der Kreditsicherung 92. Sie ist in ihrer normalen, nach innen altruistischen Form ein für das Leben unentbehrliches Institut 93. Von der großen Bedeutung der Bürgschaft zeugt vor allem die erhebliche Vielzahl 89 Vgl. Müller, Die Bürgschaft, Eine betriebswirtschaftliche Analyse, S Dazu nährend Hilferding, Das Finanzkapital eine Studie über die jüngste Entwicklung des Kapitalismus, Vgl. Müller, Die Bürgschaft, Eine betriebswirtschaftliche Analyse, S Vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 1; Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II/2, 60 I 2, S. 3; Medicus, Schuldrecht BT II, 113 I 1, Rn. 512; dagegen Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. II/2, 40 I 1. S Vgl. Heck, Grundriss des Schuldrechts, , S

13 gerichtlicher Entscheidungen, die jedes Jahr zu diesem Rechtsinstitut ergehen. In der Praxis erfreut sich die Bürgschaft weiterhin großer Beliebtheit im Gegensatz zu dinglich-akzessorischen Sicherungsrechten (wie dem Pfandrecht und der Hypothek), die weitgehend durch die abstrakten Sicherungsmittel der Sicherungsübereignung und der Grundschuld verdrängt worden sind. Einer rechtstatsächlichen Untersuchung zur Praxis des Konsumentenkredits nach 94 war die Bürgschaft schon im Jahre 1979 die dritthäufigste Sicherheit bei bankmäßigen Konsumentenratenkrediten. Sie haben ergeben, dass bei ungefähr der Hälfte aller Konsumentenkredite Mithaftungen weiterer Personen zur Absicherung des Kredits übernommen werden 95. Bürgschaft im speziellen stellen dieser Untersuchung zufolge 19% aller gebrauchten Sicherungsmittel dar 96. In einer weiteren Untersuchung aus dem Jahre 1987 wird die Absicherung aus dem Vermögen privater Dritter durch Bürgschaften als eine der wichtigsten Formen der persönlichen Kreditsicherung bezeichnet 97. Da die notwendige Ausweitung des Kreditverkehrs 98 auch eine Vermehrung von Bürgschaftsverträgen nach sich ziehen muss 99, ist anzunehmen, dass die Bedeutung von Bürgschaften für Kreditverträge noch zunehmen wird 100. Ferner wird davon ausgegangen, dass fast jeder fünfte Kredit durch eine Bürgschaft gesichert wird 101 und die Bürgschaft die meist verbreitete Form für Absicherungen der persönlichen Verpflichtungen eines Dritten wird 102. II. Schutzbedürftigkeit des Bürgen Obwohl sich die Bürgschaft so einer Beliebtheit erfreut, ist die Rechtslage des Bürgen überhaupt nicht erfreulich. Da die Gefahren für den Bürgen zugenommen haben, und Bürgen, die aus altruistischen Motiven handeln, sich dadurch immer häufiger verschulden, muss über einen zusätzlichen Schutz des Bürgen nachgedacht werden. 1. Die Gefahren von Bürgschaftsverträgen 94 Vgl. Holzscheck/Hörmann/Daviter, Die Praxis des Konsumentenkredits in der BRD, S. 231, Tab. D X 1/1. 95 Vgl. Holzscheck/Hörmann/Daviter, Die Praxis des Konsumentenkredits in der BRD, S. 240 ff. 96 Vgl. Holzscheck/Hörmann/Daviter, Die Praxis des Konsumentenkredits in der BRD, S Vgl. Hörmann, Verbraucher und Schulden, S. 154 ff. 98 Vgl. Rüßman, FS Heinrichs, S. 451 (462). 99 Vgl. Zöllner, WM 2000, S. 1 (2). 100 Vgl. Dazert, Mithaftung und Sukzession bei Verbraucherkreditverträgen, S. 4 ff. 101 Vgl. Hörmann, Stenographische Protokolle/Rechtsausschuss 11/86, S Vgl. Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts, S

14 Als Risikogeschäft bringt die Bürgschaft nicht selten Unheil. Eigentlich neigen viele Menschen dazu, Gefahren, die nicht unmittelbar drohen, sondern erst in Zukunft aktuell werden können, gering zu achten, indem sie Bedenken verdrängen und unkritisch und optimistisch annehmen, dass alles schon gut gehen werde. Weil bei der Bürgschaft der Augenblick des Vertragsschlusses nicht entscheidet, übernimmt der Bürge oft ohne reifliche Überlegung die Bürgschaft. Dem Bürgen erscheint hierbei die Gefahr, selbst in Anspruch genommen zu werden, denkbar gering oder überhaupt nicht vorhanden zu sein, weil die zu sichernde Forderung meist erst in Zukunft fällig wird und somit die Gefahr, selbst leisten zu müssen, nicht unmittelbar droht. Deswegen rechnet er dabei nicht ernstlich mit der Möglichkeit, dass der Hauptschuldner nicht leisten könne 103. Wenn der Hauptschuldner nicht leistet, dann wird also der Bürge sehr überrascht, dass er so viele Schulden zu tilgen hat, mit denen er früher nicht rechnete. Auch wenn er sich nach reiflicher Überlegung verbürgt, versetzt er sich durch die Bürgschaft in eine unruhige Lage, weil seine zukünftige Schuld von seiner zukünftigen Tätigkeit nicht abhängig ist. Dann bereitet die Bürgschaft dem Bürgen große Sorgen, die manchmal sogar das ganze Leben dauern. Das Schlimmste ist, dass der Bürge manchmal dem Schuldner nachstürzt, ohne ihn zu retten. Weil die Bürgschaft als Personalsicherheit für den Gläubiger keine absolut geschützte Rechtsposition, sondern nur ein relatives Recht begründet, hängt der Wert der Bürgschaft für den Gläubiger ausschließlich von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und willigkeit des Bürgen ab, die eingegangene Verpflichtung zu erfüllen 104. Der Gläubiger, der sich gegen das Risiko der Insolvenz des Hauptschuldners sichern will, trägt also bei einer Bürgschaft das Risiko, dass sich auch die Vermögensverhältnisse des Bürgen nachteilig verändern 105. So sind Bürgschaften von Privatpersonen oft unzuverlässig, wenn Bestand und Erhaltung des Bürgenvermögens unsicher sind 106. Dann wird das Interesse des Gläubigers nicht ganz gesichert, und die Bürgschaft bereitet in diesem Fall weder dem Bürgen Glück noch dem Gläubiger, sondern nur Chancen und Unheil. Deswegen war die Bürgschaft bereits für Gierke ein gefährliches Rechtsgeschäft 107, und auch Bähr stellte warnend über die Bürgschaft fest: Jahraus, jahrein machen sich unzählige Menschen damit unglücklich Vgl. Haase, Der Schutz des Bürgen vor den Gefahren einer unüberlegten Bürgschaft in rechtspolitischer Sicht, S Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. II/2, 40 I 1. S Vgl. Hadding, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts III, S. 573 (585); Wagenknecht, Rechtsgrenzen der Ausgestaltung von Bürgschaftsverträgen, S Vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 731; Deswegen bietet die Bürgschaft dem Gläubiger weniger Sicherheit als Sicherungsübereignung und Sicherungszession, es sei denn, dass der Bürge zweifelsfrei eine solvente Institution, also z.b. Bank oder Staat ist. Vgl. dazu Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. II/2, 40 I 1. S Vgl. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht, S. 257; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S Vgl. Bähr, Gegenentwurf zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, S. 85 (zu 668) 21

15 2. Der Bürge als Außenseiter (1) Keine Initiative des Bürgen bei Vertragsschluss Obwohl die Bürgschaft gemäß 765 I BGB als vertraglich begründetes Rechtsgeschäft zwischen Bürge und Gläubiger besteht 109, erfolgt der Vertragsschluss bei der Bürgschaft im Kommunikationsdreieck zwischen Gläubiger, Bürge und Hauptschuldner 110. Zwar ist der Hauptschuldner an dem Vertragsschluss zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger jedenfalls als Vertragspartei nicht beteiligt 111. Aber der Hauptschuldner überredet hierbei in der Regel den Bürgen zum Vertragsschluss, indem er die Bürgschaft als bloße Formalität hinstellt, auf der der Gläubiger besteht, obwohl sie doch eigentlich überflüssig ist, da der Hauptschuldner jeden Kredit wert sei 112. Somit wirkt er häufig indirekt an der Bürgschaftsübernahme mit. Zudem kann der Hauptschuldner sogar als Vertreter des Bürgen tätig werden oder sein Bote sein 113. Der Hauptschuldner kann auch im Namen des Bürgen, der ihm Generalvollmacht erteilt hat, für den Gläubiger die Bürgschaft für seine eigene Verbindlichkeit übernehmen. Dann wirkt er nicht mittelbar, sondern unmittelbar an der Bürgschaftsübernahme mit und nimmt indirekt auf das Geschehen Einfluss, der ihm einen Spielraum für verborgene Handlungen eröffnet, die er zu seinem eigenen Vorteil nutzen mag, solange der Bürge darüber getäuscht werden kann 114. Das heißt: Der Hauptschuldner verfügt über einen eigenen Entscheidungsspielraum; bei der Ausübung dieses Ermessens berührt er die rechtlichen oder tatsächlichen Interessen des Bürgen; wegen des eingeräumten Ermessens besteht ein erhebliches Risiko, dass die Interessen des Bürgen verletzt werden. In den anderen Fällen wird die Bürgschaft nicht vom Hauptschuldner, sondern vom Gläubiger herbeigeführt. Der Gläubiger veranlasst hierbei den Hauptschuldner, mit potentiellen Bürgen in Verhandlungen zu treten. In diesen Fällen wurde der Hauptschuldner von dem Gläubiger aufgefordert, mit dem Bürgen zu verhandeln. 109 Der Gläubiger muss gleichzeitig auch Gläubiger der gesicherten Forderung sein (sog. Gläubigeridentität). Vgl. BGHZ 115, 177 (183); BGH NJW 1996, 717; Weber, Sicherungsgeschäfte, S Indem sich der Bürge nach 765 Abs. 1 BGB durch einen Vertrag mit dem Gläubiger des Hauptschuldners für die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Hauptschuldners einzustehen verpflichtet, wird die Bürgschaft Teil eines Dreiecksverhältnisses zwischen Bürgen, Gläubiger und Hauptschuldner. 111 Die Bürgschaft kann auch ohne das Wissen des Schuldners oder gar gegen den Willen des Schuldners von dem Bürgen übernommen werden. Vgl. BGH NJW 1987, 2076; 2000, 1563 (1565); WM 1975, 348 (349). 112 Somit wird nicht selten eine Bürgschaft in der Annahme übernommen, dass es sich bei dieser Verpflichtung eigentlich nur um eine unverbindliche Gefälligkeit handele. Vgl. Haase, Der Schutz des Bürgen vor den Gefahren einer unüberlegten Bürgschaft in rechtspolitischer Sicht, S Vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn Dazu des näheren vgl. Schneider, Betriebswirtschaftslehre, S. 16 ff. 22

16 Insgesamt gesehen können wir also feststellen, dass der Bürgschaftsvertrag in der Regel nicht auf Initiative des Bürgen geschlossen wird und der Bürge dabei keine führende Rolle spielt, sofern er an dem Geschäft kein (großes) Interesse hat. Das heißt: Bei der Bürgschaft tritt der Bürge nicht als Hauptperson, sondern lediglich als Helfer für eine fremde Verbindlichkeit auf und ist nicht derjenige, der den Vertragsprozess definitiv leiten soll 115. An der Entwicklung der Geschäftsbeziehung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ist der Bürge normalerweise nicht beteiligt und kann auf diese keinen Einfluss nehmen. Insbesondere Bürgschaften, bei denen der Bürge ein vorgefertigtes Formular unterschreibt 116, gibt dem Bürgen kaum eine Chance, den Bürgschaftsvertrag mitzugestalten. Heute werden die dispositiven Vorschriften des Bürgschaftsrechts, die dem Schutz des Bürgen dienen, zunehmend abbedungen 117. Insbesondere Bürgschaften, die vom Gläubiger nachgefragt werden, kommen dadurch zustande, dass der Bürge ein vorgefertigtes Formular unterschreibt 118. Auf Grund der Machtstellung des Gläubigers, der meistens ein Kreditinstitut ist, kann der Bürge in der durch die Vertragspraxis vorgenommenen Ausgestaltung gar keine Rolle spielen und nur das vom Gläubiger vorgefertigte Formular unterschreiben. (2) Vertragsschluss ohne volles Wissen Daher ist im Regelfall bei Vertragsschluss dem Bürgen völlig ungewiss, ob und in welchem Umfang er von dem Gläubiger in Anspruch genommen wird 119. Insbesondere wenn den Beziehungen zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner kein Geschäfts-, sondern ein persönliches Verhältnis zugrunde liegt, können bei dem geschäftsungewandten Bürgen durchaus Fehlvorstellungen über die Tragweite der Verpflichtungserklärung entstehen 120. In diesen Fällen haftet der Bürge unbeschränkt für die Schuld des anderen mit seinem gesamten Vermögen 121, obwohl er grundsätzlich keine Ahnung über die genaue Tragweite seiner Verpflichtungserklärung hat Vgl. Heck, Grundriss des Schuldrechts, , S Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht BT II 1., 40, II. 1., S Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht BT II 1., 40, II. 1., S Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S Bei der Bürgschaft handelt es sich um eine Personalsicherheit, die sich vom Realkredit unterscheidet, durch den dem Gläubiger bestimmte Gegenstände des Schuldners oder eines Dritten zur Sicherung für seine Forderung übereignet, abgetreten oder verpfändet werden. Bei den Personalsicherheiten wird die Zahlungsfähigkeit einer Person zur Sicherung des Kredits an eine andere Person rechtlich ausgenutzt. Vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn Der Bürge hätte meiner Meinung nach eine bessere Ahnung über die Tragweite seiner Verpflichtungserklärung gehabt, wenn er eine Gegenleistung für seine Risikoübernahme erhalten hätte. 23

17 Natürlich hätte der Bürge das Haftungsrisiko in vollem Wissen übernehmen können, soweit er notwendigerweise eindeutig den Vertrag abschließt. Aber der Bürge, der aus der Entwicklung der Geschäftsbeziehung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ausgeschlossen wird und sich daher über den Umfang des übernommenen Risikos nicht informieren kann, muss einfach darauf vertrauen, dass der Hauptschuldner rechtzeitig erfüllen wird. Deswegen führt allein die Erwartung der Leistungsfreiheit typischerweise zur Bereitschaft des Bürgen, die Haftung zu übernehmen 123, was jedoch nachher die unerwartete Katastrophe für den Bürgen zur Folge haben kann. 3. Der Bürge als Altruist Weil der Bürgschaftsvertrag dem Grundmodell des Gesetzes nach zu den einseitig verpflichtenden Verträgen gehört, erhält der Bürge somit innerhalb der vertraglichen Beziehungen keinen adäquaten Ausgleich für seine Risikoübernahme 124. Der Pflicht des Bürgen steht regelmäßig keine Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers gegenüber, und der Bürge sichert fremden Kredit in der Regel völlig uneigennützig 125. Mehrere Gründe für die Uneigennützigkeit erklären sich von selbst: Zum einen eine altruistische Motivation: Der Bürge kann ein Interesse an dem Wohlergehen des Schuldners haben. So kann z.b. ein Vater an dem Wohlergehen seines Sohnes interessiert sein und sich deshalb für sein Unternehmen verbürgen. Daneben sind es oft nur Liebenswürdigkeit und Gutmütigkeit, die den Bürgen veranlassen, unbedacht zur Haftungsübernahme sein Einverständnis zu geben 126. Natürlich kann die wirtschaftliche Nachfrage auch von dem Bürgen (z.b. dem Staat, den Unternehmen, den Banken) ausgehen. Der Bürge kann kaum erwarten, persönliche Wertschätzung und Anerkennung zu erlangen oder dass der Hauptschuldner später dem Bürgen auch einen Gefallen tut. So ist z.b. denkbar, dass ein Geschäftsmann beabsichtigt, sich für einen bekannten aber nicht so befreundeten Beamten zu verbürgen, um dadurch persönliches Wohlverhalten zu erlangen und später eine amtliche Erlaubnis von ihm zu erhalten, ein Geschäft zu eröffnen. Es wird davon ausgegangen, dass der Bürge an dem Wohlergehen des Hauptschuldners nicht als solches interessiert ist (das eigennützige Motiv des Bürgen). 123 Wenn das Gericht die Haftungsschranken über 138 BGB weitestgehend ablehnt, werden die Gefahren der gefälligkeitshalber übernommenen Bürgschaft besonders deutlich. Vgl. BGH NJW 1989, 830 (831) mit zustimmender Anmerkung von Schweitzer, JA 1989, 374 f.; BGH NJW 1989, 1276; 1991, 2015; WM 1992, 391; anders dagegen BGH NJW 1991, 923, Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S Dass die Bürgschaft trotz der Einseitigkeit des Bürgschaftsvertrags entgeltlich übernommen werden kann, siehe oben I. 1. (3) 3) 125 Vgl. Heck, Grundriss des Schuldrechts, , S Das römische Recht erklärte deswegen die Interzession der Ehefrau generell für nichtig, weil man Liebenswürdigkeit und Gutmütigkeit bei Frauen in höherem Maße vermutete. Vgl. Justinian, Nov. 134 cap. 8.; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S

18 Jedoch wird heute die Bürgschaft überwiegend zwischen befreundeten oder verwandten Privatpersonen übernommen, insbesondere von Angehörigen oder Freunden des Hauptschuldners, die auf Drängen von Verwandten oder Freunden die Bürgschaft eingehen. Bei solchen Bürgschaften sind regelmäßig das Wohlergehen des Hauptschuldners als solches und die Gemütsbewegung des Bürgen im Spiel 127. Also kann man sagen, dass sich mancher Bürge allein dem Hauptschuldner zu Gefallen oder aus sonstigen uneigennützigen Motiven verbürgt. Die Bürgschaftsübernahme mit eigennütziger Motivation erfolgt nur ausnahmsweise. Manchmal ist der Bürge wegen der freundschaftlichen oder familiären Beziehung zum Hauptschuldner oder wegen des Liebesverhältnisses zu ihm nicht in der Lage, die Bürgschaftsübernahme zu verweigern. Auf der anderen Seite ist er aber so liebenswürdig und vertrauensvoll, dass er allem Risiko zum Trotz dem Hauptschuldner die Bürgschaft gibt. Wenn ihm überhaupt nichts daran liegt, sich selbst zu behaupten, wenn er nicht sein eigenes Interesse für das Allerwichtigste hält, so übernimmt er nur ungern die Bürgschaft und verzichtet dadurch, zum Wohle des Hauptschuldners, selbstlos auf seine eigenen Interessen. In diesem Fall ist der entscheidende Grund der Verbürgung weder seine Unterschätzung des Bürgschaftsrisikos 128 noch seine persönliche Beziehung zum Hauptschuldner, sondern nur seine Uneigennützigkeit, die ihn immer unegoistisch, menschenfreundlich, liebenswürdig und eher mitfühlend handeln lässt. Wenn der Bürgschaftsfall glücklicherweise nicht eintritt, dann ergibt sich natürlich gar kein Problem, sondern mehr Vertrauen und Intimität zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner. Wenn aber der Hauptschuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt, stellt die Bürgschaft die Charakterkrankheit eines Menschen dar: des allzu anständigen, allzu hilfsbereiten, allzu einfältigen Optimisten und Wohltäters 129. Im bürgschaftsvertraglichen Raum hat solches Gefälligkeitsmoment bisher ein nicht ausreichend gewürdigtes Problem geborgen 130. Die außerrechtsgeschäftlich erwiesenen Gefälligkeiten des täglichen Lebens werden vom Rechtsgeschäft immer unterschieden, und überhaupt fehlt eine gesetzliche Regelung für sie 131. Zwar enthält das BGB in den 521, 599, 690 Haftungsmilderungen für bestimmte unentgeltliche Rechtsverhältnisse, und diese Milderungen wirken auch für 127 Es kann sich aber auch um Freunde oder andere Privatpersonen handeln, die die Bürgschaft dem Hauptschuldner zu Gefallen, teilweise sogar aus altruistischen Motiven übernehmen. Vgl. Rüßman, FS Heinrich 1998, S. 451 (483); Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1376; Foerste, JZ 1998, S. 574 (576); Natürlich wird eine Bürgschaft in großem Umfange auch von den am Geschäftsleben beteiligten Personen (z.b. Gesellschafter, Kommanditisten einer KG, Unternehmen innerhalb eines Konzerns) übernommen. 128 Vgl. Holznagel, Bürgenschutz mit System, S Vgl. Heck, Grundriss des Schuldrechts, , S Vgl. Hoffmann, AcP 167, 394 (395). 131 Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn

19 konkurrierende Deliktsansprüche 132. Jedoch haftet nicht jeder milder, der eine Leistung unentgeltlich verspricht oder erbringt: Die Haftungsmilderungen gelten nur für den Schenker ( 521 BGB), den Verleiher ( 599 BGB) und den unentgeltlichen Verwahrer ( 690 BGB). Für den Beauftragten ( 662 ff.) z.b. schreibt das BGB keine Haftungsmilderung vor, und auch der Geschäftsführer ohne Auftrag haftet milder nur, wenn die Geschäftsführung eine dringende Gefahr von dem Geschäftsherrn abwenden sollte ( 680 BGB). Wenn man also diese gesetzliche Unterscheidung auch auf die Bürgschaft überträgt, dann wäre etwa 521 BGB auf die Bürgschaft nicht anwendbar, weil es bei der Bürgschaft nicht um die Zuwendung eines Vermögensvorteils geht, und 599 BGB auch nicht, weil es bei der Bürgschaft nicht um die Überlassung des Sachgebrauchs geht. Auch ein stillschweigender Haftungsausschluss als die Fiktion eines Willens 133 ist bei der Bürgschaft nicht denkbar. Trotzdem sollte man ein solches Gefälligkeitsmoment in der Verbürgung würdigen, weil der Bürgschaftsvertrag als uneigennütziges einseitiges Sicherungsgeschäft jedenfalls von den bipolaren Austauschverträgen zu unterscheiden ist, die nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Funktion 134 auf eine eigennützige Interessenverfolgung hingeordnet sind. Darüber hinaus ist bei der Bürgschaft eine zusätzliche Dimension zu beachten, sofern es bei der Bürgschaft um kein Nullsummenspiel, sondern um Zusammenarbeit geht, die jede Gesellschaft seit dem römischen Zeitalter 135 für ihre Funktionsfähigkeit benötigt und ermutigt hat. Aus diesen Gründen lässt sich behaupten, dass das Eintreten des einen für den anderen nicht etwa nur im Einzelfall für den Einzelnen von Wert, sondern für die Gemeinschaft unentbehrlich ist und die Rechtsordnung solches Handeln nicht erschweren, sondern fördern müsste 136. Denn eine Gesellschaft kann mit einer 132 Im Gesetz vorgesehene Haftungsmilderungen gelten auch für konkurrierende Deliktsansprüche. Denn diese Milderungen sollen nicht durch einen konkurrierenden Deliktsanspruch wieder beseitigt werden. Vgl. dazu Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, Rn Vgl. LG Berlin VersR 1991, Klassisch ist die Rechtfertigung des Eigennutzes als Triebkraft des ökonomischen Handelns und Motor des gesellschaftlichen Wohlstandes bei Adam Smith, Wohlstand der Nation, S. 17: Nicht vom Wohlwollen des Metzgers, Brauers oder Bäckers erwarten wir das, was wir zum Essen brauchen, sondern davon, dass sie ihre eigenen Interessen wahrnehmen. Wir wenden uns nicht an ihre Menschen-, sondern an ihre Eigenliebe und wir erwähnen nicht die eigenen Bedürfnisse, sondern sprechen von ihrem Vorteil. 135 Die Bürgschaft war bereits im römischen Recht das wichtigste Mittel zur Sicherung von Forderungen. Denn die Treueverhältnisse und Freundschaftsbindungen spielten in der sozialen Wirklichkeit im republikanischen Rom eine so große Rolle. Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 31 I, S. 186; 57 II, S Leider wurde diese Logik früher nationalsozialistisch missbraucht. Zu Nazizeiten hat sich z.b. der damals bedeutende Rechtslehrer Friedrich Lent geäußert: Gerade die nationalsozialistische Auffassung, die ja das Schwergewicht auf die Gesinnung des Menschen und Volksgenossen legt, wird diese freiwillige Hilfe als Ausdruck von Kameradschaftlichkeit und Gemeinschaftsgeist nicht missen wollen und von der Rechtsordnung verlangen, dass sie durch ihre Regeln solches Handeln nicht erschwert, sondern fördert. Auch im Recht muss es heißen: Hoch klingt das Lied vom braven Mann. Vgl. Lent, Wille und Interesse, S

20 liberalen Wirtschaftsordnung überhaupt nicht überleben, wenn alle Bürger ausschließlich eigennützig, egoistisch und isoliert handeln 137 (dazu näher unten 3). B. Die untauglichen Schutzinstrumente zugunsten des Bürgen Wie oben gesehen, ist Bürgschaft ein gefährliches Geschäft, und Bürge, der in der Regel aus altruistischen Motiven handelt, ist schutzwürdig. Deswegen ist der Bürge vom Gesetz durch zahlreiche Möglichkeiten der Verteidigung geschützt. Die Schutzmittel finden sich nicht nur im Bürgschaftsrecht ( BGB), sondern auch verstreut über das gesamte Bürgerliche Gesetzbuch: Sie sind im Allgemeinen Teil angesiedelt, wie die Irrtums- und Täuschungsanfechtung, haben ihren Platz im Bürgschaftsrecht, wie der Formzwang ( 766 BGB) und die verschiedenen Einredemöglichkeiten des Bürgen ( 768, 770, 771 BGB). I. Schutz des Bürgen innerhalb des Bürgschaftsrechts 1. Schutzinstrumente zugunsten des Bürgen (1) Schriftform Nach 766 S. 1 BGB bedarf die Bürgenerklärung der Schriftform. Der Normzweck des 766 S. 1 BGB liegt darin, dass der Bürge vor Übereilung geschützt werden soll. Das heißt: durch die Installierung des 766 S. 1 BGB soll die Eingehung einer unüberlegten Bürgschaftsverpflichtung des Bürgen aufgrund der leichtfertigen Erwartung, dass der Hauptschuldner selbst zahlen werde und daher der Bürge nicht zu zahlen brauche, verhindert werden, indem dem Bürgen die Tragweite der übernommenen Verpflichtung vor Augen geführt wird 138. Entsprechend diesem Schutzzweck bezieht sich das Formerfordernis auf den gesamten Inhalt der Willenserklärung des Bürgen einschließlich etwaiger Nebenabreden 139. Also muss die Bürgenerklärung die wesentlichen Umstände enthalten: nicht nur die Person des Gläubigers und diejenige des Hauptschuldners, sondern auch der Verbürgungswille sowie die Bezeichnung der Hauptverbindlichkeit sind der Mindestinhalt der Bürgschaftsurkunde 140. Angegeben 137 Für die USA wurde z.b. errechnet, dass etwa 2-3% des dortigen Einkommens allein aus Schenkungen stammt. Dieser Anteil kommt einem der größten Industriezweige gleich: Wehrt, Diskussionsbericht zum Beitrag Shavell, S So hat das in 766 S. 1 BGB statuierte Formerfordernis eine Warnfunktion. Vgl. MünchKomm/Habersack, 766, Rn. 1 f.; Medicus, Schuldrecht Besonderer Teil, Rn Formbedürftig sind deshalb grundsätzlich auch solche Abreden, die den Inhalt der Bürgschaftserklärung ergänzen und abändern. Vgl. BGH NJW 1968, 2332; 1989, Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Abrede bereits bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags oder nachträglich durch Änderungsvertrag getroffen wird. Vgl. BGH ZIP 1997, 536, Vgl. BGH NJW 1984, 798; BGH NJW 1989, 1484; 1993, 724; MünchKomm/Habersack, 766, Rn. 8 f. Der Gegenstand des Formgebots ist jedoch von dem Mindestinhalt der Urkunde zu unterscheiden. 27