Examinatorium SachenR. Prof. Dr. Dr. Röver. Lösung. Lösungshinweise Fall 15. Fall 15a: Eine Flimmerkiste auf Reisen

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1 Examinatorium SachenR Prof. Dr. Dr. Röver Lösung Lösungshinweise Fall 15 Fall 15a: Eine Flimmerkiste auf Reisen (Themenstellung: Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht; Quelle: nach Jens Koch/Martin Löhnig, Fälle zum Sachenrecht, München 2008, Fall 6 und BGH NJW 2006, 3488) Sachverhaltsskizze: 1

2 Fragestellungen: Eigentumsvorbehalt Anwartschaftsrecht gutgläubiger Ersterwerb des Anwartschaftsrechts gutgläubiger Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts A. Herausgabeanspruch von F gegenüber O aus 985 BGB 1 F könnte gegen O einen Herausgabeanspruch bezüglich des Fernsehers aus 985 haben. I. (Bewegliche oder unbewegliche) Sache, 90 Der Fernseher ist ein körperlicher Gegenstand und somit eine Sache. Klausurhinweis: Der Prüfungspunkt der Sache ist meist nicht problematisch. Er ist allerdings der Ort, um zu untersuchen, (1) ob eine Sache sonderrechtsfähig ist (was nicht gegeben ist bei wesentlichen Bestandteilen, 93) oder (2) ob es sich um res extra commercium handelt, die nicht Gegenstand von Rechtsgeschäften sein können. 2 Bei einem Pfandrecht an beweglichen Sachen kann unter diesem Prüfungspunkt auch die Frage behandelt werden, ob der Gegenstand einen selbständig verwertbaren Vermögenswert hat (was nicht gegeben ist bei Legitimationspapieren wie dem Kfz-Brief [= Zulassungsbescheinigung Teil II]) und deshalb als Pfandgegenstand in Betracht kommt. 1. Ursprünglich Das Eigentum an dem Fernseher stand ursprünglich dem O zu. 2. Übergabe von O an S Durch die Übergabe an S hat O das Eigentum nicht verloren, da diese nur leihweise ( 598) erfolgte. 3. Übereignung von S an K, 929 S. 1, 158 I O könnte sein Eigentum aber durch den Übertragungsakt von S an K nach 929 S. 1, 932 I 1 verloren haben. Das setzt voraus, dass S dem K das Eigentum wirksam übereignet hat. a) Einigung Dafür müssten sich S und K zunächst über den Eigentumsübergang geeinigt haben. S und K waren sich darüber einig, dass das Eigentum an dem Fernseher auf den K übergehen sollte. b) Aufschiebende Bedingung der Kaufpreiszahlung, 158 I 3 Diese dingliche Einigung wurde allerdings unter einem Eigentumsvorbehalt erklärt. Ein solcher Eigentumsvorbehalt ist nach der Auslegungsregel in 449 I im Zweifel dahingehend zu verstehen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung, 158 I, vollständiger Kaufpreiszahlung übertragen wird. 4 Diese Bedingung ist nicht eingetreten, so dass K nicht Eigentümer des Fernsehers wurde. II. Eigentum des Anspruchstellers 1 ohne Bezeichnung sind solche des BGB. 2 Dazu Palandt/Ellenberger, Überblick vor 90 Rn Es handelt sich um eine rechtshindernde Einwendung. 4 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Aufl., 14 Rn. 1. 2

3 c) Zwischenergebnis K ist nicht Eigentümer geworden. 4. Gutgläubiger Erwerb des Eigentums des K von S, 929 S. 1, 932 I 1 Ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums nach 929 S. 1, 932 I 1 ist ausgeschlossen, da S nicht nur Nichtberechtigter (kein Eigentümer) war, sondern der Übereignung auch die rechtshindernde Einwendung des Nichteintritts einer aufschiebenden Bedingung entgegensteht, die durch gutgläubigen (Erst- )Erwerb nach 932 I 1 nicht überwunden werden kann. Klausurhinweis: Bei einem Zweiterwerb des Eigentums kann dagegen ein Eigentumsmangel überwunden werden, unabhängig davon, auf welchem Grund er beruht (Geschäftsunfähigkeit, aufschiebende Bedingung usw.). 5. Gutgläubiger Erwerb des Eigentums durch Übereignung von K an F, 929 S. 1, 931, 934 Fall 1, 932 II Klausurhinweis: Wenn ein Eigentumserwerb vorliegt, ist auf die Auslegung ( 133, 157, 242) bzw. Umdeutung ( 140) der Eigentumsübertragung in die Übertragung eines Anwartschaftsrechts nicht mehr einzugehen. Die Parteien sind stets daran interessiert, das Vollrecht zu erwerben. Erst wenn dies nicht möglich ist, ist subsidiär die Situation hinsichtlich der Anwartschaftsrechte zu untersuchen. Deshalb ist vor der Prüfung der Übertragung eines Anwartschaftsrechts von S an K zunächst zu untersuchen, ob F von K gutgläubig Eigentum erworben hat. Dies übersieht die Musterlösung von Koch/Löhnig, Fälle zum Sachenrecht, 2008, Fall 6 Rn. 3 f. a) Einigung Eine Einigung zwischen K und F i.s.d. 929 S. 1 über die Übertragung des Eigentums liegt vor. b) Übergabesurrogat, 931: Abtretung Herausgabeanspruch Die Übergabe wurde, da nicht der Verfügende K, sondern der R im Besitz des Fernsehers war, nach 931, 398 S. 1 durch Abtretung des Herausgabeanspruchs des K gegenüber R ersetzt. Dieser Herausgabeanspruch des K gegen S ergibt sich zumindest aus 631 I Fall 2, wonach der Besteller gegen den Unternehmer einen Anspruch auf Herstellung des Werks hat, was nach 633 I auch die Verschaffung des Werks umfasst. Klausurhinweis: Ein Herausgabeanspruch nach 649, 346 I ist dagegen nicht einschlägig, da eine Kündigung des Werkvertrags hier zunächst nicht ersichtlich ist. c) Berechtigung Da K nicht Eigentümer des Fernsehers geworden ist (vgl. oben) und auch sonst nicht (vom Eigentümer M nach 185 I oder II Fall 1) zur Verfügung berechtigt war, kommt ein Eigentumserwerb des F von ihm als Berechtigtem nach 929 S. 1, 931 nicht in Betracht. F könnte das Eigentum an dem Fernseher aber von K als Nichtberechtigtem gutgläubig nach den 929 S. 1, 931, 934, 932 II erworben haben. Da F den Besitz an dem Fernseher nicht erlangt hat, d.h. die Veräußerung nach 931 erfolgen sollte, könnte sich ein gutgläubiger Erwerb nur nach 934 Fall 1 vollzogen haben. 3

4 aa) Rechtsscheintatbestand Dafür müsste K (1) mittelbarer Besitzer des Fernsehers gewesen sein und (2) den mittelbaren Besitz an F übertragen haben. (1) Mittelbarer Besitz des K (a) Unmittelbarer Besitz des R R müsste unmittelbarer Besitzer des Fernsehers gewesen sein. K hat dem R den unmittelbaren Besitz durch die Übergabe zur Reparatur verschafft (b) Einigung über Besitzmittlungsverhältnis zwischen K und R Für die Annahme eines Besitzmittlungsverhältnis ist das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses notwendig (Dogma vom konkreten Besitzmittlungsverhältnis). Nicht ausreichend ist eine bloß abstrakte Abrede ohne Zweckfestlegung. Zunächst war R aufgrund des gesetzlichen Werkunternehmerpfandrechts nach 647 Pfandgläubiger. Der Pfandgläubiger ist einer der in 868 benannten mittelbaren Besitzer. Ein gesetzlich begründetes Besitzmittlungsverhältnis ist für die Entstehung des mittelbaren Besitzes ausreichend. 5 Im übrigen wurde zwischen K und R bezüglich des Fernsehers ein Werkvertrag ( 631) vereinbart, der ein Verhältnis ist, dass gemäß 868 dem Verhältnis eines Nießbrauchers, Pfandgläubigers, Pächters, Mieters oder Verwahrers ähnlich ist. 6 5 Palandt/Bassenge, 868 Rn Palandt/Bassenge, 868 Rn 11. (c) Durchsetzbarer Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers K gegenüber dem Besitzmittler R aus dem Besitzmittlungsverhältnis Weiterhin müsste K gegen R ein Herausgabeanspruch zustehen. Dieser Herausgabeanspruch folgt bereits aus dem Werkvertragsverhältnis ( 631 I Fall 2, 633 I). R hatte also nach der Reparatur den Fernseher an K zurückzugeben. (d) Fremdbesitzerwille (Besitzmittlungswille) des R Zudem hätte R auch mit Besitzmittlungswillen gegenüber K besitzen wollen müssen. Dies muss zumindest für den mittelbaren Besitzer erkennbar sein, wobei ein geheimer Vorbehalt unbeachtlich wäre. 7 Der Besitzmittlungswille ergibt sich ebenfalls bereits aus dem Werkvertragsverhältnis, das den Besitzmittlungswillen zumindest für K nach außen erkennbar werden lässt. (e) Zwischenergebnis R wurde zum Besitzmittler und K zum mittelbaren Besitzer. (2) Übertragung des mittelbaren Besitzes Diesen mittelbaren Besitz hat K auf F übertragen, indem er den vertraglichen Herausgabeanspruch, 631 I Fall 2, 633 I gegen R an F abgetreten hat, 934 Fall 1, 870, 398. (2) Gutgläubigkeit Der F war im Zeitpunkt der Abtretung aber nicht in gutem Glauben hinsichtlich des Eigentums des K gemäß 934, 932 II, da er 7 Palandt/Bassenge, 868 Rn 7. 4

5 wusste, dass K den Fernseher unter Eigentumsvorbehalt erworben hatte und dem K deshalb versprach, die noch ausstehenden Kaufpreisraten an S zu bezahlen. d) Zwischenergebnis Damit liegen die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs der B nach 929 S. 1, 931, 934 Fall 1, 932 II nicht vor. Exkurs: Eine Prüfung eines Eigentumsübergangs hinsichtlich der Übergabe von S an O (nach der Abholung des Fernsehers von der Reparatur) nach 929 S. 1, 932 I 1 ist nicht angezeigt. O hat das Eigentum bislang nicht verloren. Da zumindest der O von seiner fortbestehenden Eigentümerposition ausging, haben sie sich außerdem nicht über einen Eigentumserwerb von S an O geeinigt. Dieser Gedanke wird aber unter III ( Recht zum Besitz des O ) nochmals aufgegriffen 6. Ersterwerb eines Anwartschaftsrechts durch K von S, 929 S. 1, 932 I 1 analog Klausurtaktik: Streng genommen ist auch 985 nur analog auf das Anwartschaftsrecht anwendbar. Es ist aber durchaus üblich im Rahmen einer Prüfung des 985 nach Prüfung des Eigentumsübergangs auf einen Übergang des Anwartschaftsrechts umzuschalten, ohne die analoge Anwendung von 985 zu erörtern. a) Anwendbarkeit 929 ff. auf Anwartschaftsrecht Das Anwartschaftsrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Es stellt aber ein wesensgleiches Minus" zum Eigentum (womit die Analogievoraussetzung der Ähnlichkeit erfüllt ist) dar, auf das die 929 ff. entsprechende Anwendung finden. 8 b) Entstehen eines Anwartschaftsrechts Wenn K von S auch nicht Eigentum an dem Fernseher erwerben konnte, könnte ihm aber zumindest ein Anwartschaftsrecht daran eingeräumt worden sein. Von einem Anwartschaftsrecht spricht man, wenn von einem mehrstufigen Erwerbstatbestand bereits so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass die gesicherte Rechtsposition des Erwerbers vom Veräußerer des Rechts nicht mehr durch eine einseitige Erklärung zerstört werden kann (sogenannte Westermannsche Formel). 8 Es ist anerkannt, dass mit der Übertragung (aufschiebend) bedingten Eigentums durch den Vorbehaltskäufer nach 929 ff., 158 I ein Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers entsteht. 9 Die bedingte Verfügung wird durch die Vorschrift des 161 abgesichert, wonach eine andere Verfügung, die während der Schwebezeit über den Gegenstand getroffen wird, mit Bedingungseintritt unwirksam wird. Damit hat der Vorbehaltskäufer eine Rechtsposition erlangt, die vom Veräußerer nicht mehr einseitig zerstört werden kann. 10 Allerdings müssten die Entstehungsvoraussetzungen eines Anwartschaftsrechts nach 929 S. 1 analog vorliegen. c) Einigung Die Einigung über das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers ist in der Einigung über den Eigentumsübergang unter aufschiebender Bedingung enthalten. 8 BGHZ 45, 186 (188 f.) = NJW 1986, 1019; BGHZ 49, 197 (201) = NJW 1968, Palandt/Weidenkaff, 449 Rn MüKo/Harm-Peter Westermann, 449 Rn

6 Exkurs: Die Übertragung des Anwartschaftsrechts anstelle des Volleigentums folgt aus einer Auslegung der Einigung ( 133, 157, 242) bzw. einer Umdeutung ( 140) der Einigung. d) Übergabe Eine Übergabe des Fernsehers fand statt. e) Berechtigung des S Auch ein Anwartschaftsrecht kann (beim Ersterwerb) 11 grundsätzlich nur von demjenigen begründet werden, der selbst Eigentümer der übereigneten Sache ist. Das war bei S, der sich den Fernseher lediglich geliehen hatte, indes nicht der Fall. bb) Es könnte daher allenfalls ein gutgläubiger Erwerb eines Anwartschaftsrechts in Betracht kommen. (1) Anwendbarkeit 929 S. 1, 932 I 1 analog Da das Anwartschaftsrecht gesetzlich nicht geregelt ist, hat auch die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs keine Regelung gefunden (planwidrige Unvollständigkeit). Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Anwartschaftsrecht ein wesensgleiches Minus" des Eigentums dar, auf das die 929 ff. analoge Anwendung finden (Ähnlichkeit). Daher kommt auch der gutgläubige Ersterwerb eines Anwartschaftsrechts vom Nichtberechtigten analog 929 S. 1, 932 I 1 in Betracht Der Zweiterwerb setzt das Bestehen eines Anwartschaftsrechts voraus. 12 BGHZ 10, 69 (72). (2) Rechtsgeschäft K hat mit dem S ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts abgeschlossen. 13 Exkurs: Der gutgläubige Erwerb von Mobilien und Immobilien setzt über ein Rechtsgeschäft hinaus das Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts voraus. 14 Auf der Erwerberseite muss mindestens eine Person beteiligt sein, die nicht auch auf der Veräußererseite beteiligt ist. Diese Voraussetzung ist methodisch eine teleologische Reduktion der Gutglaubenstatbestände. Auf sie ist nicht notwendig einzugehen, wenn der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt für eine Prüfung ergibt. Häufig wird in Klausuren aber formuliert, dass ein Rechtsgeschäft i.s. eines Verkehrsgeschäfts vorliegt, um anzudeuten, dass von man dieser ungeschriebenen Erwerbsvoraussetzung weiß. (3) Rechtsscheintatbestand Dabei war S durch den Rechtsschein des Besitzes legitimiert. (4) Gutgläubigkeit K war hinsichtlich der Eigentümerposition des S auch in gutem Glauben i.s.d. 932 II analog. (5) Kein Abhandenkommen, 935 I 1 analog Schließlich war der Fernseher dem O auch nicht abhanden gekommen, 935 I 1 analog, sondern er hatte ihn dem S aus freien Stücken übertragen Vgl. zu diesem Erfordernis Palandt/Bassenge, 932 Rn. 1 i.v.m. 892 Rn. 5 ff. 14 Palandt/Bassenge, 892 Rn Dazu etwa MüKo/Quack, 935 Rn. 5 ff.; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Aufl., 8 Rn

7 (6) Zwischenergebnis Die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs analog 929 S. 1, 932 I 1 sind daher erfüllt. K hat vom nichtberechtigten S gutgläubig das Anwartschaftsrecht an dem Fernseher erworben. 7. Übertragung (Zweiterwerb) des Anwartschaftsrechts von K an F, 929 S. 1, 931 analog Dieses Anwartschaftsrecht könnte K an F übertragen haben. Der Zweiterwerb eines Anwartschaftsrechts vollzieht sich aufgrund seines quasi-dinglichen Charakters nicht nach den Regeln der Abtretung, 398 ff., sondern nach den Vorschriften über den Eigentumserwerb. 16 K müsste dem F also sein Anwartschaftsrecht nach den Regeln des 929 S. 1, 931 analog übertragen haben. a) Dingliche Einigung Dafür müssten sich die Parteien über die Übertragung des Anwartschaftsrechts geeinigt haben. Grundsätzlich haben die Parteien über die Übertragung eines Anwartschaftsrechts nicht ausdrücklich gesprochen. K hatte den F aber über die Umstände seines Erwerbs aufgeklärt. F wusste daher, dass er das Volleigentum an dem Fernseher noch nicht von K erwerben konnte. Vor diesem Hintergrund ist die Erklärung des K, das Rad an den F veräußern zu wollen, gemäß 133, 157, 242 so auszulegen (bzw. nach 140 so umzudeuten), dass K nicht das Eigentum an dem Fernseher übertragen wollte, welches er ja noch nicht hatte, sondern lediglich das aus seiner Position als Eigentumsvorbehaltsverkäufer resultierende Anwartschaftsrecht. 16 BGHZ 10, 69 (72). Hiermit war F einverstanden, so dass sie sich über die Übertragung des Anwartschaftsrechts einig waren. 17 b) Übergabesurrogat Weiterhin müsste K dem F den Fernseher auch übergeben oder ein Übergabesurrogat mit ihm vereinbart haben. Hier kommt ein Übergabesurrogat nach 931 analog in Betracht. Danach kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache nach 398 abtritt. 18 aa) K hatte gegen den R einen Anspruch auf Herausgabe des Fernsehers aus einem Werkvertrag nach 631 I Fall 2, 633 I. Klausurhinweis: Man könnte den Herausgabeanspruch natürlich auch (inzident) im Rahmen der Berechtigung für die Forderungsabtretung prüfen. In einfach gelagerten Fällen wie dem vorliegenden ist es aber durchaus vorzugswürdig, auf den Anspruch und anschließend auf das Vorliegen einer Forderungsabtretung hinzuweisen. bb) Diesen Anspruch hat er an den F nach 398 abgetreten cc) Die Voraussetzungen des 931 analog sind somit erfüllt. 17 Die h.m. lässt eine solche Umdeutung sogar in den Fällen zu, in denen der Erwerber davon ausgeht, das Eigentum übertragen zu bekommen, ein solcher Erwerb aber scheitert; vgl. BGHZ 35, 85 (91) = NJW 1961, 1349; BGHZ 50, 45 (48 f.) = NJW 1986, 1382; Palandt/Bassenge, 929 Rn Schwab/Prütting, Sachenrecht, 32. Aufl., Rn. 382 ff. 7

8 c) Berechtigung Schließlich müsste K auch zur Übertragung des Anwartschaftsrechts berechtigt gewesen sein. Nach den oben getroffenen Feststellungen war S, von dem K sein Anwartschaftsrecht erworben hatte, zwar nicht berechtigt zur Eigentumsübertragung und auch nicht zur Übertragung eines Anwartschaftsrechts, da S weder Inhaber des einen noch des anderen war. Dennoch hat K wie unter 6 gezeigt - von S gutgläubig ein Anwartschaftsrecht nach 929 S. 1, 932 I 1 analog erworben. K war daher hinsichtlich des Anwartschaftsrechts zur Übertragung berechtigt. d) Zwischenergebnis F hat ein Anwartschaftsrecht von K an dem Fernseher erworben. 8. Erlöschen des Anwartschaftsrechts durch Rücktritt vom Kaufvertrag a) Rücktritt als Erlöschensgrund Das Anwartschaftsrecht könnte durch den Rücktritt des S vom Kaufvertrag mit K untergegangen sein. Das Anwartschaftsrecht besteht nur so lange, wie die aufschiebende Bedingung der Kaufpreiszahlung noch eintreten kann. Tritt eine Partei von dem Kaufvertrag zurück, verwandelt sich dieser in ein Abwicklungsschuldverhältnis und die Parteien werden von ihren Leistungspflichten befreit. 19 Dadurch kann die Bedingung nicht mehr erfüllt und das Eigentum nicht mehr erworben werden, so dass auch das Anwartschaftsrecht untergeht Palandt/Grüneberg, 346 Rn Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Aufl., 14 Rn. 16. b) Rücktrittsgrund Fraglich ist aber, ob der Rücktritt des S überhaupt wirksam war. Dazu müsste gemäß 346 I, 323 I zunächst ein Rücktrittsgrund vorgelegen haben. aa) Nicht vertragsgemäße Erbringung der Leistung K hat eine fällige Leistung aus einem gegenseitigen Vertrag nicht vertragsgemäß erbracht. bb) Frist zur Nacherfüllung Das ermöglicht dem Verkäufer aber nur dann einen Rücktritt nach 323 I, wenn er dem Käufer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. An einer solchen Fristsetzung fehlt es hier. cc) Entbehrlichkeit der Frist zur Nacherfüllung, 323 II Nr. 2 Die Voraussetzungen des 323 II Nr. 2 liegen nicht vor, weil S beim Vertragsschluss nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass der Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden ist. c) Zwischenergebnis Das Anwartschaftsrecht des F ist also nicht durch den Rücktritt des S untergegangen. 9. Erstarken zum Vollrecht Da das Anwartschaftsrecht durch die Rücktrittserklärung des S nicht untergegangen ist, könnte es durch die Zahlung der letzten Kaufpreisrate zum Vollrecht erstarkt sein. 21 Die 21 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., 59 Rn

9 Zahlung der letzten Rate war die Voraussetzung dafür, dass das Wirksamkeitshindernis der aufschiebenden Bedingung der Wirksamkeit der dinglichen Einigung zwischen S und K nicht mehr entgegenstand. Mit ihr hätte sich der Eigentumserwerb des K vollendet. Nachdem dieser sein Anwartschaftsrecht übertragen hat, vollendet sich der Eigentumserwerb unmittelbar in der Person des F. 22 Exkurs: Dass das Eigentum ohne Durchgangserwerb des Veräußerers unmittelbar in der Person des Erwerbers eintritt, ist namentlich in Pfändungssituationen von Bedeutung: Wird das Vorbehaltsgut beim Vorbehaltskäufer gepfändet, obwohl er es bereits unter Vereinbarung eines Besitzkonstituts, 930, an einen Dritten weiterübereignet hat, so kann dieser nach Zahlung der letzten Darlehensrate die Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO erheben. Dem steht auch nicht entgegen, dass F nicht Partei des Vertrages war. Nach 267 I kann auch ein Dritter die Leistung bewirken, wenn der Schuldner nicht in Person zu leisten hat. Bei einer Geldschuld ist die Möglichkeit einer Drittleistung demnach regelmäßig zu bejahen. 23 F ist somit Eigentümer des Fernsehers geworden. II. (Unmittelbarer oder mittelbarer) Besitz des Anspruchgegners O ist auch unmittelbarer Besitzer des Fernsehers. III. Kein Recht zum Besitz des O, 986 Exkurs: Die dogmatische Einordnung des 986 ist umstritten. Er wird sowohl als rechtshindernde Einwendung als auch als Einrede interpretiert. Nach h.m. (Einwendungstheorie) stellt das Recht zum Besitz ( 986) trotz des missverständlichen Wortlauts ( kann verweigern ) keine Einrede, sondern eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung dar. 24 Argumentiert wird damit, dass der Regelungszusammenhang mit den unstreitig Einwendungen enthaltenden 1004 II und 1007 III eine harmonisierende Auslegung von 986 gebietet. O steht kein Recht zum Besitz i.s.d. 986 zu, insbesondere kein eigenes Besitzrecht nach 986 I 1 Fall 1. Insbesondere hat er auch nicht seinerseits den Fernseher gutgläubig von S erworben. Da zumindest der O nämlich von seiner fortbestehenden Eigentümerposition ausging, haben sie sich nicht über einen Eigentumserwerb von S an O geeinigt. IV. Zwischenergebnis F hat gegen O einen Herausgabeanspruch aus 985. Klausurhinweis: Kraft 985 kann der Eigentümer, der selbst nur mittelbarer Besitzer der Sache war, unmittelbar Herausgabe an sich selbst verlangten. Dagegen kann nach 1007 I, II 1 HS 1 und 861 I nur Herausgabe an den früheren unmittelbaren Besitzer verlangt werden. 22 Vieweg/Werner, Examinatorium Sachenrecht, 11 Rn Im Fall des Anwartschaftsrechts vgl. statt vieler MüKo/Krüger, 267 Rn. 17; so auch die Rechtsprechung in BGHZ 75, 221 (228) = NJW 1980, Heute ganz h.m.; vgl BGHZ 82, 12, 18; BGH NJW 1999, 3716; Palandt/Bassenge, 986 Rn. 1; Staudinger/Gursky, 986 Rn. 1. 9

10 B. Herausgabeanspruch von F gegen O, 1007 I Klausurtaktik: Die Herausgabeansprüche aus 1007 I, II 1 HS 1 und 812 I werden in den Klausuren typischerweise nur kurz abzuhandeln sein. Ein Anspruch aus 1007 I setzt Bösgläubigkeit des Anspruchsgegners O hinsichtlich seines fehlenden Besitzrechts bei Besitzerwerb voraus und scheitert somit bereits an der Gutgläubigkeit des O hinsichtlich seines Besitzrechts. C. Herausgabeanspruch von F gegen O, 1007 II 1 HS 1 Der Anspruch aus 1007 II 1 HS 1 setzt voraus, dass dem früheren Besitzer F die Sache abhanden gekommen ist. Das ist bei einem mittelbaren Besitzer wie F ebenso wie in 935 I 2 nur dann der Fall, wenn die Sache dem unmittelbaren Besitzer abhanden gekommen ist. 25 Für ein Abhandenkommen müsste dem unmittelbaren Besitzer R sein Besitz ohne (nicht notwendig gegen) seinen Willen verloren entzogen worden sein. Das war hier nicht der Fall, da die Sache für die Leihe von R an S aufgrund seines Herausgabebegehrens übergeben wurde. D. Herausgabeanspruch von F gegenüber O aus 861 I (Besitzentziehungsanspruch) Klausurhinweis: Für die Prüfungsreihenfolge von possessorischen und petitorischen Besitzschutzansprüchen können zwei Ansätze gewählt werden. 1. Es ist vertretbar, possessorische Besitzschutzansprüche (also 861 I) vor den petitorischen (also 985, 1007 I, II 1 HS 1) zu prüfen, da sie eine geringere Darlegungslast für den Kläger haben (Besitzverhältnisse sind leichter darzulegen als Eigentumsverhältnisse) und eine größere Durchschlagskraft haben (grundsätzlich setzen sich possessorische Besitzschutzansprüche auch gegen petitorische durch). 2. Die vorliegende Falllösung prüft dagegen die petitorischen vor den possessorischen Ansprüchen (vgl. dazu bereits Fall 1 Examinatorium Sachenrecht ( Das verflixte Verlobungsgeschenk )). Wie sich aus dem Wortlaut von 861 I sowie aus einem Gegenschluss (argumentum e contrario) zu 869 ergibt, müsste F unmittelbarer Besitzer des Fernsehers sein, was nicht der Fall ist, da er lediglich mittelbarer Besitzer ist. Nur dieser mittelbare Besitz ist ihm ohne seinen Willen entzogen worden. E. Herausgabeanspruch von F gegenüber O aus 869, 861 I (Besitzentziehungsanspruch) F könnte gegen O einen Herausgabeanspruch aus 869, 861 I haben. Dies würde voraussetzen, dass dem unmittelbaren Besitzer R der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist und der O diese Fehlerhaftigkeit des Besitzes nach 858 II 2 gegen sich gelten lassen muss. 1. Anspruchsteller mittelbarer Besitzer F war mittelbarer Besitzer des Fernsehers i.s.d MüKo/Medicus, 1007 Rn

11 2. Früherer unmittelbarer Besitz des unmittelbaren Besitzers R R war auch unmittelbarer Besitzer der Fernsehers. 3. Besitzentziehung R ist der Besitz an dem Fernseher durch die Rückgabe an S und später an O entzogen worden. 4. Verbotene Eigenmacht, 858 I Verbotene Eigenmacht liegt vor, wenn (1) der unmittelbare Besitz entzogen wurde und (2) zwar ohne (nicht notwendig gegen) den Willen des unmittelbaren Besitzers. a) Entzug des unmittelbaren Besitzes Angriffsobjekt i.s.d. 858 I kann nur der unmittelbare Besitz sein. Der mittelbare Besitz ist in 869 nur insoweit geschützt, als verbotene Eigenmacht gegen den unmittelbaren Besitzer verübt wird. 26 b) Ohne Willen des unmittelbaren Besitzers R hat dem S (und dieser wiederum dem O) den Fernseher freiwillig herausgegeben. Da der Wille zur Sachherrschaft ein natürlicher und kein rechtsgeschäftlicher Wille ist, berührt ein bloßer Irrtum die Freiwilligkeit nicht. 27 Die Besitzentziehung erfolgte damit nicht ohne den Willen des unmittelbaren Besitzers. 26 RGZ 105, 413 (415). 27 BGHZ 4, 10 (38). 5. Fehlerhafter Besitz beim Anspruchsgegner O, 858 II Im Übrigen müsste O die Fehlerhaftigkeit des Besitzes auch nicht nach 858 II 2 gegen sich gelten lassen. Er ist als Nachfolger im Besitz weder Erbe des S ( 858 II 2 Fall 1) noch ist ihm dessen etwaige fehlerhafte Besitzposition bekannt ( 858 II 2 Fall 2). 6. Zwischenergebnis Somit scheidet ein Besitzentziehungsanspruch nach 869, 861 I scheidet aus. Der mittelbare Besitzer kann nach 869 S. 1, 861 I grundsätzlich nur Herausgabe an den (früheren) unmittelbaren Besitzer (also S) verlangen, was hier als Anspruchsziel nicht verlangt wird. Allerdings kann er Herausgabe an sich selbst verlangen, wenn der unmittelbare Besitzer die Sache nicht übernehmen kann oder will (letzteres kann beim Werkunternehmer angenommen werden) F. Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung von F gegenüber O, 812 I 1 Fall 2 O hat den Besitz an dem Fernseher erlangt. Ein Anspruch aus 812 I 1 Fall 2 auf Herausgabe dieses Besitzes setzt aber voraus, dass die Vorschrift überhaupt anwendbar ist. Die Anwendbarkeit von 812 I 1 Fall 2 scheitert aber an der Subsidiarität der Eingriffskondiktion gegenüber der Leistungskondiktion. O hat den Besitz durch eine Leistung des S aufgrund eines Vertragsverhältnisses (Leihvertrag nach 598) erlangt. Aufgrund dieses Leistungsverhältnisses sind die Regeln der Nichtleistungskondiktion, zu denen auch die Eingriffskondiktion gehört, nicht anwendbar. 11

12 G. Anspruch auf Herausgabe von F gegen O aus 823 I F könnte gegen O einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß 823 I haben, der im Wege der Naturalrestitution ( 249 S. 1) auf Herausgabe des Fernsehers gerichtet wäre. I. Rechtsgutsverletzung Eine Verletzung des Eigentums des F scheidet aus, da F im Zeitpunkt der Herausgabe des Fernsehers von S an O noch nicht Eigentümer war, da F den restlichen Kaufpreis erst später bezahlt hat. II. Verschulden des O, 276 I 1 Zudem fehlt es an einem Verschulden des O. Nach dem Sachverhalt ahnte O nichts vom Eigentum des F, so dass Vorsatz oder eine Fahrlässigkeit des O hier abzulehnen ist. III. Ergebnis Ein Anspruch aus 823 I besteht nicht. 12