FamRBint-Beratungspraxis. Rechtsprechung

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1 Seiten 1 24 Rechtsprechung FamRBint-Beratungspraxis Ehetrennung und -scheidung Neues marokkanisches Scheidungsrecht und deutscher ordre public Scheidung iranischer Eheleute in Deutschland Dänische Anrechte im Versorgungsausgleich Verfahrensrecht Heilung vonzustellungsmängeln bei Auslandszustellung Wahrung der Verteidigungsrechte i.s.d. Art. 34 Nr. 2EuGVVO Aktuelle Praxisfragen Der Bedürftigkeitsunterhalt nach Art. 175 des türkischen ZGB (Teil 4) Özen/Odendahl Unterhalt nach italienischem Recht Ramon Fallstudie zur internationalen Durchsetzung von Unterhaltsforderungen Hau FamRBintinformativ Ländergruppeneinteilung ab

2 ...und zum Dritten! Das wenig vertraute Gebiet der Teilungsversteigerung birgt für den Anwalt eine Vielzahl von Regressgefahren, wenn bestimmte Grundregeln nicht beachtet werden. Andererseits eröffnet es durch die gesetzlich vorgesehene zwangsweise Auseinandersetzung des Miteigentums am Familienheim die Möglichkeit, ein für den Mandanten günstiges Ergebnis zu erreichen. In diesem FamRB-Sonderheft, das nun in völlig überarbeiteter und aktualisierter Neuauflage vorgelegt wird, stellt der Autor den typischen Ablauf eines Versteigerungsverfahrens dar. Anhand von Beispielfällen werden jeweils aus Sicht des Antragstellers oder Antragsgegners die Verfahrenstaktik dargelegt und strategische Hinweise sowie Vorschläge zu Verfahrensanträgen gegeben.... ein kleines Juwel * * Notar Dr. Christof Münch in FamRZ 14/2009 Die Darstellung berücksichtigt die neue Rechtslage nach Inkrafttreten des FamFG und der Güterrechtsreform zum Sie erläutert die durch den neuen 1568a BGB geschaffene Option, ein Mietvertragsverhältnis zu begründen und hierdurch eine wesentlich günstigere Rechtsposition für den Besitzer zu erreichen. Eingearbeitet ist die neueste BGH-Rechtsprechung, insbesondere zur Erlösverteilung. Aufgezeigt werden zudem die taktischen Möglichkeiten einer Wertermittlung vor Einleitung der Teilungsversteigerung durch das in diesem Zusammenhang bislang nahezu ungenutzte Verfahren der selbständigen Beweiserhebung. Bestellschein ausfüllen und faxen (02 21) Ja, ich bestelle: Angriffs- und Verteidigungsstrategien bei der Teilungsversteigerung des Familienheims, Sonderheft des Familien- Rechts-Beraters, überarbeitete und aktualisierte Neuauflage 2010, 44 Seiten DIN A4, ISBN ,90 1 für Abonnenten des Familien-Rechts-Beraters 24,90 1 Name Telefon Telefax Straße PLZ / Ort Datum / Unterschrift 8/10 Bestellen Sie bei Ihrer Buchhandlung oder beim Verlag Dr. Otto Schmidt Postfach Köln

3 FamRBint 1/2012 III In diesem Heft Rechtsprechung FamRB online über Benutzername: famrb12 Passwort: datenbank Ehetrennung und -scheidung Neues marokkanisches Scheidungsrecht und deutscher ordre public OLG Hamm, Beschl. v II-6 UF 59/10 1 Scheidung iranischer Eheleute in Deutschland OLG Celle, Urt. v WF 73/11 2 Dänische Anrechte im Versorgungsausgleich OLG Schleswig, Beschl. v UF 87/09 4 Abstammung/Adoption Örtliche Zuständigkeit bei Anwendbarkeit ausländischen Sachrechts OLG Stuttgart, Beschl. v AR 9/11 4 Vaterschaftsanfechtung nach deutschem und ghanaischem Recht OLG Hamburg, Urt. v UF 61/08 5 Günstigkeitsprinzip bei qualifizierter Vaterschaftsanerkennung KG, Urt. v UF 100/09 6 FamRBint-Beratungspraxis Aktuelle Praxisfragen RiAG Dr. Kasim Özen, Arnsberg und FAFamR Hanswerner Odendahl, Köln & Der Bedürftigkeitsunterhalt nach Art. 175 des türkischen ZGB (Teil 4) 11 RAin Dr. Viviana Ramon, Avvocato, Frankfurt/ M. & Unterhalt nach italienischem Recht 15 & Professor Dr. Wolfgang Hau, Universität Passau Fallstudie zur internationalen Durchsetzung von Unterhaltsforderungen 19 FamRBintinformativ. Ländergruppeneinteilung ab FamRBintaktuell Verfahrensrecht Heilung von Zustellungsmängeln bei Auslandszustellung BGH, Urt. v XII ZR 168/09 7 Wahrung der Verteidigungsrechte i.s.d. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO BGH, Beschl. v XII ZB 187/10 8 Verfahrenskostenhilfe bei konkurrierenden Sorgerechtsverfahren im In- und Ausland OLG Karlsruhe, Beschl. v WF 79/11 10 Neueste Entscheidungen vorab V

4 IV Inhalt FamRBint 1/2012 Impressum Wo ein Wille ist, ist auch ein Weg. Das Standardwerk der Testamentsgestalter Rechtsanwälte, Steuerberater, Notare ist wieder auf dem neuesten Stand. Didaktisch ausgezeichnet aufgebaut nach Fallgruppen, werden alle beratungsrelevanten Bereiche der Testaments ge stal - tung dargestellt, Vor- und Nachteile der jeweiligen Lösungs - vorschläge gegeneinander abgewogen und die entsprechenden Musterformulierungen auch direkt auf CD zur Ver fügung gestellt. Wo ein Wille ist, ist auch ein Weg. Sie finden ihn in diesem Buch. Leseprobe? Bestellschein Fax (02 21) Ja, ich bestelle mit 14-tägigem Rückgaberecht Langenfeld Testamentsgestaltung Einzeltestament, Ehegattentestament, Unternehmertestament. Von Notar a.d. Prof. Dr. Gerrit Langenfeld. 4., neu bearbeitete Auflage 2010, 528 Seiten Lexikonformat, gbd., inkl. CD 74,80 plus Versandkosten. ISBN Name Straße PLZ Ort Datum Unterschrift 1/11 Bestellen Sie bei Ihrer Buchhandlung oder beim Verlag Dr. Otto Schmidt Postfach Köln Redaktion: Peter Marqua (verantw. Redakteur). Ursula Beckers-Baader (Redakteurin). Leticia Seidl (Redaktionsassistentin), Redaktionsbeirat: RA FAFamR Priv.-Doz. Dr. Peter Finger, Frankfurt a.m.. VorsRiOLG Dr. Stefan Motzer, Stuttgart Ständige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter: RiAG Doris Block, Berlin-Schöneberg. RiBGH Dr. Frank Klinkhammer, Karlsruhe. RA Roland Kugler, Stuttgart. Notar Dr. Dr. Ingo Ludwig, Völklingen. RA Dr. Reinhard Marx, Frankfurt a.m.. Ri und Lehrbeauftragte Dr. Juliana Mörsdorf-Schulte, LL.M. Berkeley, Düsseldorf/Mannheim. RAin FAFamR Dr. Kerstin Niethammer-Jürgens, Potsdam. Dr. Andrea Schulz, LL.M., Zentrale Behörde für internationale Kinderschutzangelegenheiten, Bonn. VPräsLG Martin Streicher, Tübingen. RiOLG Mallory Völker, Saarbrücken Verlag: Dr. Otto Schmidt KG, Gustav-Heinemann-Ufer 58, Köln, Postfach , Köln, Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Köln. Anzeigenleitung: Thorsten Deuse, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Gustav-Heinemann-Ufer 58, Köln, Telefon 02 21/ , Fax 02 21/ , gültig ist die Preisliste 10 vom Satz: Boyens Offset GmbH & Co. KG, Wulf-Isebrand-Platz 1 3, Heide Druck: rewi druckhaus, Reiner Winters GmbH, Wiesenstr. 11, Wissen. Förderung nachhaltiger Waldbewirtschaftung und Recycling nähere Informationen unter Dieses Produkt wurde auf PEFCzertifizierten Papieren produziert. PEFC/ Erscheinungsweise: Zum Anfang des ersten Quartalsmonats als Beilage zum FamRB. Bezugspreis: Der Bezugspreis des FamRBint ist im Bezugspreis des FamRB (169, A) enthalten. Bestellungen: FamRBint kann nur im Rahmen eines FamRB- Abonnements bezogen werden. Bestellungen bei jeder Buchhandlung sowie beim Verlag (Vertrieb/Abonnementsverwaltung, Tel. 0221/ , Fax -943). Kündigungstermin für das Abonnement 6 Wochen vor Jahresschluss. Urheber- und Verlagsrechte: Manuskripte werden nur zur Alleinveröffentlichung angenommen. Der Autor versichert, über die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an seinem Beitrag einschließlich aller Abbildungen allein verfügen zu können und keine Rechte Dritter zu verletzen. Mit Annahme des Manuskripts (Aufsatz, Entscheidungsbearbeitung) gehen für die Dauer von vier Jahren das ausschließliche, danach das einfache Nutzungsrecht vom Autor auf den Verlag über, jeweils auch für Übersetzungen, Nachdrucke, Nachdruckgenehmigungen und die Kombination mit anderen Werken oder Teilen daraus. Das Nutzungsrecht umfasst insbesondere auch die Befugnis zur Einspeicherung in Datenbanken sowie zur weiteren Vervielfältigung und Verbreitung zu gewerblichen Zwecken im Wege fotomechanischer, elektronischer und anderer Verfahren einschließlich CD-ROM und Online-Diensten. Die Zeitschrift und alle veröffentlichten Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede vom Urheberrechtsgesetz nicht ausdrücklich zugelassene Verwertung bedarf vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verlags. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigung, Bearbeitung, Übersetzung, Mikroverfilmung und Einspeicherung, Verarbeitung bzw. Wiedergabe in Datenbanken oder anderen elektronischen Medien und Systemen. Fotokopien dürfen nur als Einzelkopien für den persönlichen Gebrauch hergestellt werden.

5 FamRBint 1/ Rechtsprechung Ehetrennung und -scheidung Neues marokkanisches Scheidungsrecht und deutscher ordre public Für die Scheidung marokkanischer Staatsangehöriger in Deutschland kommt marokkanisches Recht zur Anwendung, Art. 17 Abs. 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Doch verstoßen dessen Regelungen auch in der Neufassung 2004 gegen Gleichberechtigungsgrundsätze, Art. 3 Abs. 2 GG, da der Ehefrau nicht die gleichen Befugnisse zustehen, die der Ehemann ausüben kann. Denn sie ist an die Voraussetzungen der einzelnen Tatbestände des marokkanischen FamGB (2004) gebunden, so dass sie nur Scheidungsantrag stellen bzw. durchsetzen kann, wenn diese vorliegen; ihr Mann kann aber jederzeit Verstoßensscheidung betreiben. Aus deutscher Sicht ist so der (deutsche) ordre public verletzt, Art. 6 EGBGB, und deshalb wird ersatzweise deutsches Recht Grundlage, 1564 ff. BGB. OLG Hamm, Beschl. v II-6 UF 59/10 (AG Paderborn 85 F 175/09) EGBGB Artt. 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, Abs. 6; marokkanisches FamGB Artt. 98, 107 FiE Das Problem: Die Beteiligten sind marokkanische Staatsangehörige, die in Deutschland leben und ihr Scheidungsverfahren betreiben. Für die Antragstellerin (Ast.) ist Betreuung eingerichtet, die sich auf die Vermögensangelegenheiten und die Vertretung bei Behörden und Ämtern erstreckt. Auch der Antragsgegner (Ag.) steht für die Aufgabenbereiche Gesundheitsfürsorge, Wohnungsangelegenheiten, Vermögensangelegenheiten, Vertretung gegenüber Ämtern und Behörden, Entgegennahme und Öffnen der Post in diesem Rahmen und berufliche Angelegenheiten unter Betreuung, wobei allerdings für die Vermögensangelegenheiten ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet ist. Aus der Ehe sind mehrere Kinder hervorgegangen, die 2008 in Obhut genommen werden mussten, dann aber zeitweise wieder bei der Mutter lebten, die nach zunächst Entzug der elterlichen Sorge durch einstweilige Anordnung (die sich auf beide Elternteile erstreckte) diese Befugnisse mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts gerichtlich zurückübertragen erhalten hatte begab sie sich mit zwei ihrer Kinder, denn die anderen sind (wohl) immer noch fremduntergebracht, in eine betreute Mutter-Kind-Einrichtung. Seitdem besteht keine häusliche Gemeinschaft mehr mit dem Ehemann bzw. Vater. Mit einem am an die Gegenseite zugestellten Schriftsatz hat sie durch ihren Verfahrensbevollmächtigten Scheidungsklage erhoben und sich auf deutsches und marokkanisches Recht gestützt. Dabei hat sie ihre Betreuerin und für ihren Ehemann dessen Betreuer als Vertreter angegeben, aber die Verfahrensvollmacht hat sie selbst unterschrieben. Das FamG hat die Ehe auf Antrag der Ehefrau nach deutschem Recht geschieden. Marokkanisches Recht gäbe ihr keinen Scheidungsgrund, sei aber, weil der Ag. jederzeit die Scheidung erreichen könne, als ordre public-widrig zu verwerfen, Art. 3 Abs. 2 GG. Die Entscheidung des Gerichts: Das Rechtsmittel des Ag., der vor allem aus religiösen Gründen nicht geschieden werden möchte, weist das OLG Hamm als unbegründet zurück. Das von der Ast. angerufene deutsche FamG ist international zuständig, Art. 3 Spiegelstrich 5 VO (EG) Nr. 2201/2003, denn die deutschen Regeln sind insoweit verdrängt (früher: 606a ZPO, jetzt: 98 FamFG). Grundlage für die Entscheidung des OLG wird 522 Abs. 2 ZPO a.f., eine umstrittene Bestimmung, die die Rechtschutzbedürfnisse der Beteiligten erheblich verkürzte (s. nunmehr das Gesetz zur Änderung des 522 der Zivilprozessordnung v , BGBl. I, 2082). Keineswegs erscheint nämlich sicher, dass das vom Ag. ergriffene Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist. Denn einige Einzelheiten sind von vornherein nicht ins Blickfeld geraten, die aber in der mündlichen Verhandlung hätten geklärt werden können (und müssen) und die (wohl) eine andere Entscheidung getragen hätten. Ob der dt. Scheidungsbeschluss in Marokko anerkennungsfähig ist, ist zumindest zweifelhaft. Marokko geht jedenfalls für seine Staatsangehörige von der Anwendbarkeit marokkanischen Rechts im ausländischen Verfahren aus. Einzelne Bestimmungen des marokkanischen FamGB hat das OLG ausgelegt, aber dabei sind weitere Unsicherheiten entstanden. Für verfahrensrechtliche Einzelheiten gilt die deutsche lex fori; das ist so richtig. Beide Parteien sind jedenfalls prozessfähig. Insbesondere für die Ast. sind keinerlei Hinweise auf Geschäftsunfähigkeit erkennbar, vgl. auch 125 marokkanisches FamGB. In der Sache kommt bei uns marokkanisches Recht i.d.f. des marokkanischen FamGB 2004 zur Anwendung, denn beide Beteiligte sind marokkanische Staatsangehörige, Art. 17 Abs. 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Dabei könne sich die Ehefrau, so das OLG, aber auf keinen für sie passenden Scheidungsgrund stützen. Nach Art. 98 Nr. 5 marokkanisches FamGB könne sie zwar die Scheidung wegen eines körperlichen Mangels oder Gebrechens ihres Mannes erreichen, aber die Voraussetzungen dieser Bestimmung seien nicht erfüllt, weil nur die Beeinträchtigung des Intimverkehrs erfasst sei. Im Übrigen habe sie die Krankheit ihres Mannes schon bei der Eheschließung gekannt (vgl. zu diesen Punkten Wohlgemuth, FamRZ 2005, 1949 [1956]). Allerdings hält Art. 107 Abs. 1 marokkanisches FamGB körperliche Mängel schon dann für ausreichend, wenn sie für die Stabilität des ehelichen Zusammenlebens schädlich sind

6 2 Rechtsprechung FamRBint 1/2012 Ehetrennung und -scheidung und einen Grund für dessen Beenden bilden, wobei eine Aufzählung im Einzelnen folgt, eine Bestimmung, mit der sich das OLG Hamm nicht auseinandergesetzt hat. Im Übrigen blieb ungeklärt, aber die Ast. hat auch nicht ausreichend vorgetragen, ob nicht in der Ehezeit wesentliche Verschlechterungen im Gesundheitszustand des Ag. eingetreten sind; sie würden genügen. Art. 111 marokkanisches FamGB verlangt schließlich, dass zur Feststellung des körperlichen Mangels oder der Krankheit... Sachverständige hinzugezogen werden müssen. Das ist nicht geschehen. Sicherlich zahle, so das OLG, der Ag. keinen Unterhalt, dazu Art. 98 Nr. 3 marokkanisches FamGB. Anders als nach früherem Recht könne ihm dies aber nur vorgehalten werden, wenn er und das ist er wohl nicht leistungsfähig sei (dazu wiederum Wohlgemuth, FamRZ 2005, 1949 [1956]). Im Übrigen sieht Art. 102 marokkanisches FamGB zunächst ein besonderes Verfahren vor; danach muss zunächst die Gegenseite gerichtlich zur Leistung aufgefordert werden, bevor sich weitere Folgerungen für die Ehescheidung ergeben, aber insoweit ist nichts geschehen (die Sache hätte auch in Deutschland geführt werden können). Auch nach neuem marokkanischem Recht könne der Ehemann die Verstoßung seiner Ehefrau aussprechen und so wenigstens im Ergebnis die Scheidung erreichen. Damit sei die Regelung aber insgesamt unausgewogen und verstoße gegen Gleichberechtigungsgrundsätze, Art. 3 Abs. 2 GG. Deshalb komme deutsches Recht zur Anwendung, weil, so wäre wohl zu ergänzen, zureichende Auslegung vielleicht auch im Wege der Anpassung nicht gelinge, Art. 6 EGBGB. Konsequenzen für die Praxis: Wird der deutsche Scheidungsbeschluss in Marokko nicht anerkannt, bleiben die Eheleute nach dortigen Vorstellungen miteinander verheiratet. Nur in und für Deutschland sind sie geschieden, hinkende Rechtsverhältnisse. Erbrechtliche Auswirkungen sind offensichtlich. Heiratet ein Beteiligter wieder, lebt er (für Marokko) in verbotener Doppelehe, während in Deutschland die Eheschließung wirksam ist. Gerade deshalb hätte das OLG Hamm wohl doch versuchen sollen, für die Ast. die Ehescheidung nach marokkanischem Recht zu ermöglichen, Anpassungsarbeit an den dortigen Bestimmungen durch Auslegung (auch verfassungskonform). So aussichtslos scheint mir das nicht zu sein, aber im Verfahren nach 522 Abs. 2 ZPO sind die Voraussetzungen im Einzelnen kaum zu klären. Besonders fragwürdig ist im Übrigen die empfohlene Einzelfallabwägung, denn von ihr kann ja wohl kaum die ordrepublic-widrigkeit ausländischer Rechtsvorschriften in ihrer Gesamtheit abhängen. Beraterhinweis: Sieht das für uns sonst maßgebliche ausländische Recht keine Ehescheidung vor, hat die Sache aber einen deutlichen Inlandsbezug, etwa weil die Beteiligten sich hier dauerhaft aufhalten, ziehen wir deutsches Recht heran, um ihnen die Scheidung zu ermöglichen, wenn dessen Voraussetzungen im Einzelnen vorliegen, weil wir diese Einschnitte für unzumutbar halten, Artt. 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 GG (dazu BGH v XII ZR 79/04, FamRZ 2007, 109 = FamRBint 2007, 3; Scholz/Krause, FuR 2009, 1 und FuR 2009, 67; in Europa hat Irland mittlerweile seine Verfassung geändert und auch Malta führt die Ehescheidung ein). Sind ausländische Trennungszeiten länger als in 1566 Abs. 1 BGB vorgesehen, ist Art. 6 EGBGB dagegen nicht verletzt. Auch Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB (Privilegierung dt. Staatsangehöriger) greift nicht ein (BGH v XII ZR 5/04, FamRZ 2007, 113 = FamRBint 2007, 31 für Italien). Herbe Unterhaltsverluste für die Ehefrau (aus unserer Sicht, vgl. etwa 1570 BGB) sind für uns nicht hinnehmbar, Art. 6 EGBGB, wenn so bei Leistungsfähigkeit des Ehemanns auch noch deutsche Sozialkassen belastet würden (dazu Palandt/ Thorn, 70. Aufl., Art. 18 EGBGB Rz. 10; Art. 18 EGBGB ist seit ersetzt durch die Bestimmungen der EuUntVO, die auf das Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v , ABl. EU 2009 L 331/17, verweisen [s. dazu Erman/Hohloch, 13. Aufl., Art. 18 a.f. EGBGB Rz. 1]; vgl. auch Art. 12 AUG, BGBl I, 898). Vorschriften zur Regelung der elterlichen Sorge, die sich nicht am Kindeswohl ausrichten, sondern (eher) an Äußerlichkeiten wie Alter bzw. sonstigen Formalien, verstoßen gegen Art. 6 EGBGB (umfangreiche Nachweise bei Palandt/ Thorn, 70. Aufl., Art. 6 EGBGB Rz. 25), wenn sich nicht durch Anpassung tragbare Ergebnisse entwickeln lassen.3 Priv.-Doz. RA Dr. Peter Finger, FAFamR, Frankfurt/M. Scheidung iranischer Eheleute in Deutschland Scheidungsstatut zweier Iraner, wenn antragstellender Ehemann bei Antragstellung bereits die deutsche Staatsangehörigkeit erworben aber im Laufe des Verfahrens wieder verloren hat. Vereinbarkeit des iranischen Unterhaltsrechts für geschiedene Ehefrau und betreuende Mutter mit dem deutschen ordre public. Wirksamkeit der Standardklausel in iranischen Eheverträgen, wonach der Ehemann der Ehefrau bei einer von ihm angestrebten Scheidung bis zur Hälfte seines während der Ehe erworbenen Vermögens schuldet. OLG Celle, Urt. v WF 73/11 (AG Hannover 604 F 5097/09) iran. ZGB Artt ff. FiE Das Problem: Die Parteien waren bei Eheschließung iranische Staatsangehörige. Der antragstellende Ehemann hatte bei Antragstellung auch noch die deutsche Staatsangehörigkeit, welche er jedoch im Laufe des weiteren Verfahrens verloren hat. Aus der Ehe ist ein Kind hervorgegangen, das nun zehn Jahre alt ist. Der Ehemann hält das iranische Sachrecht für maßgeblich. Die Ehefrau, die der Scheidung entgegen tritt, vertritt die Ansicht, dass deutsches Recht Scheidungsstatut sei, und macht nachehelichen Unterhalt und Zugewinnausgleichsansprüche geltend. Hilfsweise verweist sie auf die bei ihrer Eheschließung im Iran getroffene ehevertragliche Verein-

7 FamRBint 1/2012 Rechtsprechung 3 Ehetrennung und -scheidung barung, wonach der Ehemann der Ehefrau bei einer von ihm angestrebten Scheidung bis zur Hälfte seines während der Ehe erworbenen Vermögens schulde. Das AG gewährte der Ehefrau Verfahrenskostenhilfe für das Scheidungsverfahren, erstreckte diese aber nicht auf die Geltendmachung von nachehelichem Unterhalt, da ein solcher Anspruch nach dem maßgeblichen iranischen Recht nicht bestünde. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Ehefrau: Zum einen kenne auch das iranische Recht nacheheliche Unterhaltsansprüche; zum anderen verstoße es gegen den deutschen ordre public, wenn ihr der nacheheliche Unterhaltsanspruch versagt bliebe, obwohl sie die gemeinsame eheliche Tochter betreue. Die Entscheidung des Gerichts: Das OLG ging von der Maßgeblichkeit des iranischen Rechts aus. Dies ergäbe sich aus Art. 17 Abs. 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 EGBGB. Das dt.-iran. Niederlassungsabk. (abgedruckt bei Staudinger, BGB, Art. 14 EGBGB Rz. 5) käme in Ermangelung einer ausschließlichen gemeinsamen Staatsangehörigkeit zum Zeitpunkt des Scheidungsantrags (vgl. BGH v IVb ZR 75/84, FamRZ 1986, 345) nicht zur Anwendung. Durch den Verzicht des Ehemanns auf die deutsche Staatsangehörigkeit im Laufe des Verfahrens aber wären nachträglich die Voraussetzungen des Niederlassungsabk. erfüllt, so dass das Abkommen die autonomen Kollisionsnormen des EGBGB verdränge. Dies ändere indes nicht das anwendbare Recht: Sowohl nach dem Niederlassungsabk. als auch den Regelungen des EGBGB käme iranisches Recht auf die Scheidung sowie auf den Unterhalt und das Güterrecht zur Anwendung. Der Beschwerde gab das OLG nur teilweise hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts statt. Es bejahte unter Anwendung des iranischen Sachrechts einen Unterhaltsanspruch, aber nur für die sog. Wartezeit, also für rund 100 Tage nach Rechtskraft der Scheidung. Dieses Ergebnis verstoße nicht gegen den deutschen ordre public (Art. 8 III 2 Niederlassungsabk., Art. 6 EGBGB). Denn die Versagung weitergehender Unterhaltsansprüche entspräche insbesondere angesichts des Alters des Kindes und der Umstände des Falls auch dem deutschen Recht, das nach Ablauf des auf einen dreijährigen Zeitraum beschränkten Basisunterhalts in der Regel keinen Betreuungsunterhalt für die Mutter vorsehe. Die Klausel im iranischen Ehevertrag, wonach der Ehemann der Ehefrau bei einer von ihm angestrebten Scheidung bis zur Hälfte seines während der Ehe erworbenen Vermögens zu leisten habe, stufte das Gericht als ehegüterrechtlich ein und wies darauf hin, dass der Anspruch, über den das AG noch nicht entschieden hatte, wegen Unbestimmtheit der Vereinbarung zu versagen sein müsse. Es fehlten die konkreten Maßstäbe für die Bestimmung der zuzusprechenden Summe. Konsequenzen für die Praxis: Ein Statutenwechsel während eines Scheidungsverfahrens ist nach den Regelungen des EGBGB unbeachtlich. Gleichwohl führt der Verzicht des Ehemanns auf die deutsche Staatsangehörigkeit während des Verfahrens zur Anwendung des Niederlassungsabk., mit der Folge, dass die autonomen Regelungen des EGBGB und die unwandelbare Anknüpfung zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit verdrängt werden und das anwendbare Recht nach dem Niederlassungsabk. zu ermitteln ist. Inhaltlich erkennt das OLG zu Recht, dass das iranische Recht über die Wartezeit hinaus keinen nachehelichen Unterhalt kennt. Der ordre public ist dadurch nicht tangiert, wie das OLG im Einklang mit der mehrheitlichen Meinung in Rechtsprechung und Lehre entscheidet: Die Versagung nachehelichen Unterhalts nach einem ausländischen Recht verstößt nicht per se gegen den deutschen ordre public (vgl. OLG Frankfurt v UF 101/81, FamRZ 1981, 1191 [türk. Recht]; OLG Karlsruhe v UF 100/87, FamRZ 1989, 1310 [kroat. Recht]; OLG Bremen v WF 126/ 96, FamRZ 1997, 1403 f. [österr. Recht]; AG Kerpen v F 261/00, FamRZ 2001, 1526 f. [iran. Recht]; a.a. aber OLG Zweibrücken v UF 130/00, FamRZ 2001, 920 [iran. Recht]). Gleichwohl übersieht das OLG, dass das iranische Recht einen nachehelichen Anspruch der Ehefrau auf Entlohnung der im Haushalt durch die Ehefrau erbrachten Hausarbeiten kennt (oğrat ol-mesl, Art. 1 Anm. 6 lit. a) des iran. Gesetzes zur Reformierung der Scheidungsgesetze v , GBl. Nr v ), dessen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. Yassari, FamRBint 2005, 87 [90]) im gegenständlichen Fall erfüllt waren. Schließlich ist auch die Entscheidung des OLG, der ehevertraglichen Klausel, wonach der Ehemann der Ehefrau bis zur Hälfte seines während der Ehe erworbenen Vermögens leisten muss, die Geltung zu versagen, bedenklich. Zwar ist dem OLG zuzustimmen, dass die Klausel nicht eindeutig formuliert ist. Bei der Auslegung dieser Klausel darf aber nicht vergessen werden, dass es in der Regel bei Eheschließung im Iran für iranische Frauen schwierig ist, auf ihren Einzelfall konzipierte güterrechtliche Klausel zu formulieren und ihre Eintragung im Ehevertrag zu erwirken. Aus diesem Grund ist diese standardisierte Klausel entwickelt worden, die Teil jedes iranischen Ehevertrags ist. Eine solche typisierte Klausel muss ihrem Wesen entsprechend aber weitgehend offen formuliert sein. Die Konkretisierung der Summe liegt, wie auch bei der oben genannten Entlohnung der im Haushalt durch die Ehefrau erbrachten Hausarbeiten, unter Zugrundelegung der konkreten Lebensumstände des Einzellfalls, also insbesondere der Dauer der Ehe, der Mitwirkung am Vermögenszuwachs u.ä., im Ermessen des Gerichts. Dass eine solche Klausel nach den Beurteilungsstandards des deutschen Rechts nicht bestimmt genug sein mag, ist dabei nicht relevant. Denn das Gericht muss die Klausel in Anwendung des iranischen Rechts auslegen. Danach reicht die Bestimmbarkeit der Summe. Diese Umstände hat das OLG Celle nicht berücksichtigt und im Ergebnis nicht nur in diesem Fall der Ehefrau einen finanziell wichtigen Ausgleich verwehrt, sondern auch ein bedenkliches Signal bezüglich der finanziellen Absicherung geschiedener iranischer Frauen gesendet. Beraterhinweis: Kennt das anwendbare Recht keinen nachehelichen Unterhaltsanspruch, so kann sich der diesen Anspruch Beantragende nicht auf einen Ordre-public-Verstoß berufen. Etwas entschärft wird die Situation

8 4 Rechtsprechung FamRBint 1/2012 Abstammung/Adoption aber dadurch, dass sich nach dem seit dem geltenden Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v (s. auch Beschluss 2009/941/EG des Rates v über den Abschluss des Haager Protokolls v über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft, ABl. EG Nr. L 331/17 v ) das auf den nachehelichen Unterhalt anwendbare Recht bei gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nach deutschem Recht richtet. Ausgenommen davon bleiben jedoch aufgrund der Priorität des Niederlassungsabk. gegenüber dem Haager Protokoll (vgl. Art. 19 Abs. 1 Haager Protokoll) rein iranische Paare, die weiterhin ihrem Heimatrecht unterstehen. Dem kann nur durch eine notariell beurkundete neue Vereinbarung abgeholfen werden. Dasselbe gilt für die Durchsetzbarkeit eines in einem iranischen Ehevertrag vereinbarten güterrechtsähnlichen Anspruchs. Auch diesen sollten iranische Ehegatten nach Zuzug nach Deutschland konkretisieren und notariell beurkunden lassen.3 Dr. Nadjma Yassari, LL.M. (London), Hamburg Dänische Anrechte im Versorgungsausgleich Die Anrechte aus der dänischen Volksrente und der dänischen ATP-Zusatzrente sind nach altem Recht durch Verrechnung auszugleichen, wobei der Bewertung nicht der Wechselkurs, sondern die Verbrauchergeldparität bei Ehezeitende zugrunde zu legen ist. OLG Schleswig, Beschl. v UF 87/09 (AG Flensburg 93 F 307/06) BGB 1587, 1587a; VersAusglG 48 Abs. 2 Nr. 1 FiE Das Problem: Die Berücksichtigung der in manchen ausländischen Staaten gezahlten steuerfinanzierten Volksrenten im Versorgungsausgleich gem ff. BGB war früher streitig und wurde überwiegend abgelehnt (vgl. Dörr in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., 1587 Rz. 22), weil sie im Wesentlichen nicht auf Beitragszahlungen beruhe. Inzwischen hat der BGH zur niederländischen Volksrente entschieden, dass diese im Versorgungsausgleich zu berücksichtigen ist (BGH v XII ZB 66/07, FamRZ 2008, 770 = FamRBint 2008, 51 [Gutdeutsch]). Nunmehr hatte das OLG Schleswig darüber zu entscheiden, ob das auch für die dänische Volksrente zutrifft (dafür Gutdeutsch, FamRB 2003, 63; dagegen Erman/Norpoth, 13. Aufl., 2 VersAusglG Rz. 7, Borth, Versorgungsausgleich, 5. Aufl., Rz. 87). Die Entscheidung des Gerichts: Hinsichtlich der dänischen Volksrente hat sich das OLG der Entscheidung des BGH zur niederländischen Volksrente (BGH v XII ZB 66/07, FamRZ 2008, 770 = FamRBint 2008, 51 [Gutdeutsch]) angeschlossen und hat diese, der ausgleichsberechtigten Ehefrau zustehende, Versorgung gem. 1587b Abs. 3 BGB a.f. durch Verrechnung gegen ihren Anspruch auf Rentensplitting berücksichtigt. Dazu berichtet das OLG, dass die dänische Volksrente derzeit aus der folkepension, deren Höhe ausschließlich von der Dauer des Wohnens in Dänemark abhängt (mindestens drei Jahre nach dem 15. Lebensjahr, anteilige Versorgung bei weniger als 40 Jahren), und dem beitragsgestützten ATP-System der Arbeitnehmer besteht. Die Beitragshöhe zum ATP-System hängt nicht vom Verdienst, sondern von der Arbeitszeit ab. Beide Anrechte hat das OLG als volldynamisch gewertet. Für die Anrechnung hat es zugunsten der Ehefrau nicht mit dem Wechselkurs, sondern mit der Verbrauchergeldparität umgerechnet, weil diese den zuverlässigeren Maßstab darstelle. Konsequenzen für die Praxis: Die Berücksichtigung der dänischen Volksrente im Versorgungsausgleich war zu erwarten, nachdem der BGH im ähnlichen Fall der niederländischen Volksrente ebenso entschieden hatte. Die Verrechnung ist allerdings nur gem. 1587b Abs. 3 BGB a.f. beim Einmalausgleich des alten Rechts möglich. Zur Anwendung alten Rechts war das OLG Schleswig vorliegend gekommen, da es sich der Ansicht angeschlossen hat, dass die Übergangsvorschrift des 48 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG in der Beschwerdeinstanz keine Anwendung findet auf abgetrennte Verfahren, die bereits vor dem wieder aufgenommen und erstinstanzlich entschieden worden sind (zu diesem Aspekt der Entscheidung s. FamRB 2012, 6, im beiliegenden Heft des FamRB). Beraterhinweis: Nach neuem Recht kann die dänische Volksrente nach 19 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG nur schuldrechtlich ausgeglichen werden. Da die Verrechnung nicht mehr möglich ist, kann ein Wertausgleich der übrigen Anrechte jedoch unbillig sein. Zur Vermeidung der Unbilligkeit können nach 19 Abs. 3 VersAusglG auch andere Anrechte ganz oder teilweise in den schuldrechtlichen Ausgleich verwiesen werden. Um über diese Möglichkeit sachgerecht entscheiden zu können, muss nicht mehr der genaue Wert, sondern nur noch die Größenordnung des Auslandsanrechts ermittelt werden, wofür allerdings dessen System ebenfalls bekannt sein muss. Sind allerdings entsprechende Geldmittel vorhanden, so kann gem. 23 VersAusglG auch die Abfindung des Ausgleichsanspruchs hinsichtlich der dänischen Volksrente verlangt werden, was wiederum eine genaue Bewertung voraussetzt. Dafür ist ein Sachverständigengutachten zu empfehlen.3 RiOLG a.d. Werner Gutdeutsch, Ebersberg Abstammung/Adoption Örtliche Zuständigkeit bei Anwendbarkeit ausländischen Sachrechts Die örtliche Zuständigkeit für die Annahme eines Kindes richtet sich, wenn ausländisches Sachrecht

9 FamRBint 1/2012 Rechtsprechung 5 Abstammung/Adoption zur Anwendung kommt, nur dann nach 187 Abs. 4 FamFG i.v.m. 5 AdWirkG, wenn der Annehmende zur Zeit der Annahme das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. OLG Stuttgart, Beschl. v AR 9/11 FamFG 187 Abs. 4; AdWirkG 5 FiE Das Problem: Der volljährige Anzunehmende ist gambischer Staatsangehöriger. Am ging beim AG Biberach ein notariell beurkundeter Adoptionsantrag ein, mit dem der Ausspruch der Annahme des Anzunehmenden durch die Annehmende beantragt wurde. Das AG FamG Biberach hat sich für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das AG Stuttgart verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, in allen Verfahren nach 186 FamFG, in denen ausländisches Sachrecht anzuwenden sei, sei gem. 187 Abs. 4 FamFG, 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AdWirkG das Konzentrationsgericht und damit das AG Stuttgart zuständig. Das AG FamG Stuttgart hat sich ebenfalls für örtlich unzuständig erklärt und die Akten dem OLG zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt. Die Entscheidung des Gerichts: Das OLG teilt die Rechtsmeinung des AG Biberach nicht. Es weist in Übereinstimmung mit der h.m. (OLG Köln v WF 144/10, FamRZ 2011, 311 [312]; OLG Düsseldorf v I-25 Sa 1/10, FamRZ 2011, 59 [60]; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., 187 FamFG Rz. 6; Prütting-Helms/Krause, FamFG, 2. Aufl., 199 Rz. 11; Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Aufl., 199 Rz. 4; Musielak/Borth, FamFG, 2. Aufl., 187 Rz. 4; a.a. Maurer in MünchKomm/ZPO, 3. Aufl., 187 FamFG Rz. 14) darauf hin, dass sich die örtliche Zuständigkeit für die Annahme eines Kindes, wenn ausländisches Sachrecht zur Anwendung kommt, nur dann nach 187 Abs. 4 FamFG i.v.m. 5 AdWirkG richtet, wenn der Annehmende zur Zeit der Annahme das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Verweisung des AG Biberach sei für das AG Stuttgart gleichwohl bindend ( 3 Abs. 3 FamFG). Die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses entfalle nur, wenn der Beschluss an einem schwerwiegenden Mangel leide. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Das AG Biberach habe das Verfahren nach Gewährung rechtlichen Gehörs verwiesen und sich mit der Frage, ob es sich bei 187 Abs. 4 FamFG um eine Rechtsgrund- oder um eine Rechtsfolgenverweisung handele, auseinandergesetzt. Bei dieser Sachlage lasse sich eine willkürliche Vorgehensweise nicht feststellen. Allein das Abweichen von einer in Literatur und Rechtsprechung vielfach geäußerten Rechtsmeinung begründe noch keine Willkür (BGH v X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201 [3202]). Konsequenzen für die Praxis: Die Zuständigkeitskonzentration gem. 187 Abs. 4 FamFG, 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AdWirkG gilt auch dann, wenn deutsches Recht Adoptionsstatut ist, zusätzlich wegen der ausländischen Staatsangehörigkeit des Anzunehmenden ausländisches Recht für die Zustimmungen zur Adoption anzuwenden ist oder sich die Geltung deutschen Adoptionsrechts nach Anwendung ausländischen Rechts erst aus einer Rückverweisung ergibt. Sie bezieht sich jedoch nur auf Verfahren, in denen der Anzunehmende zurzeit der Annahme noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat und endet mit Eintritt der Volljährigkeit. Unerheblich ist dabei, ob der Anzunehmende nach seinem ausländischen Heimatrecht noch minderjährig ist. Beraterhinweis: Durch die Verweisung in 187 Abs. 4 FamFG auf 5 Abs. 1 Satz 1 AdWirkG ist für Inlandsadoptionssachen, in denen ausländische Sachvorschriften zur Anwendung kommen, die örtliche Zuständigkeit für den Bezirk eines OLG bei dem Gericht konzentriert, in dessen Bezirk das OLG seinen Sitz hat. Die Verweisung auf 5 Abs. 2 AdWirkG ermächtigt die Landesregierungen, die Zuständigkeitskonzentration abweichend zu regeln. 187 Abs. 4 FamFG gewährleistet die Einrichtung mit besonderer Sachkunde ausgestatteter Gerichte. Hierfür besteht angesichts der Komplexität von Verfahren, in denen ausländisches Recht angewendet werden muss, ein erhebliches praktisches Bedürfnis. Die Vorschrift gilt für alle Verfahren nach 186 FamFG.3 Notar Thomas Krause, Staßfurt Vaterschaftsanfechtung nach deutschem und ghanaischem Recht Die Frist zur Anfechtung der Vaterschaft nach deutschem Recht wird nicht dadurch gehemmt, dass ein Mann aufgrund einer fehlerhaften Eintragung in der Geburtsurkunde meint, nicht der rechtliche Vater zu sein. Da das nach Art. 20 Abs. 1 EGBGB alternativ berufene ghanaische Recht keine besonderen Voraussetzungen bzw. Fristbestimmungen für die Anfechtung der Vaterschaft kennt, kann diese auch dann angefochten werden, wenn die Anfechtungsfrist nach deutschem Recht versäumt wurde. OLG Hamburg, Urt. v UF 61/08 (AG Hamburg-Wandsbek 732 F 340/07) BGB 1600 Abs. 1 Nr. 1, 1600b Abs. 5; EGBGB Art. 20 FiE Das Problem: Die Eheleute hatten im Januar 2000 in Ghana nach Gewohnheitsrecht geheiratet. Im Februar 2002 wurde der Beklagte geboren. Der klagende Ehemann ließ im April 2002 die Ehe nach ghanaischem Gewohnheitsrecht scheiden. In der gesetzlichen Empfängniszeit bestand zwischen den Eheleuten keine intime Beziehung. Nachdem zunächst Herr D in die Geburtsurkunde des Beklagten eingetragen war, wurde auf Antrag der Mutter des Beklagten der Kläger als dessen Vater im Geburtenbuch aufgenommen. Die Vaterschaftsanfechtungsklage wurde vom AG wegen Versäumung der Anfechtungsfrist ( 1600b Abs. 1 BGB) abgewiesen. Die Entscheidung des Gerichts: Auf die Berufung des Klägers hat das OLG nach Einholung eines Gutachtens zur Anwendbarkeit und zum Inhalt ghanaischen Rechts sowie eines Abstammungsgutachtens der Anfechtungs-

10 6 Rechtsprechung FamRBint 1/2012 Abstammung/Adoption klage stattgegeben. Auf das vor dem eingeleitete Abstammungsverfahren sei gem. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis zum geltende Recht anzuwenden. Die internationale Zuständigkeit folge aus 640a Abs. 2 ZPO a.f. (jetzt: 100 FamFG), weil die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hätten und der Beklagte die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Da Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für die Abstammung an das Recht des Staates anknüpfe, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, ergebe sich die ehebegründete Vaterschaft aus 1592 Nr. 1 BGB. Darüber hinaus komme nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB alternativ im Verhältnis zu jedem Elternteil dessen Heimatrecht zur Anwendung. Das danach anwendbare ghanaische Recht (Sec. 32 Evidence Act, 1975) kenne ebenfalls die Vaterschaftsvermutung des Ehemanns der Mutter für ein während der Ehe geborenes Kind. Das OLG bestätigt die Auffassung des AG, dass die Klage die zweijährige Anfechtungsfrist nicht wahre, weil diese nach der Rechtsprechung des BGH (BGH v XII ZR 120/89, FamRZ 1991, 325; OLG Celle v WF 66/10, FamRZ 2010, 1824 = FamRB 2010, 334) nicht durch die Rechtsunkenntnis des Mannes gehemmt werde ( 1600b Abs. 5 Satz 3 i.v.m. 206 BGB), der wegen der fehlerhaften Eintragung in der Geburtsurkunde davon ausgehe, er sei nicht der Vater. Gleichwohl habe die Klage Erfolg, weil nach Art. 20 EGBGB die Abstammung nach jedem Recht angefochten werden kann, aus dem sich ihre Voraussetzungen ergeben. Das danach alternativ berufene ghanaische Recht kenne zwar kein besonderes Vaterschaftsanfechtungsverfahren, allerdings könne die Vaterschaftsvermutung gegenüber jedermann in dem in ss. 40 bis 42 children s act geregelten Verfahren widerlegt werden. Da andere Fristbestimmungen nicht bestünden, sei die Anfechtung der Vaterschaft nach ghanaischem Recht auch dann möglich, wenn die Anfechtungsfrist nach deutschem Recht versäumt worden sei. Konsequenzen für die Praxis: Haben in einer Abstammungssache die Beteiligten ( 169 FamFG) unterschiedliche Staatsangehörigkeiten, können durch die alternativen Anknüpfungen verschiedene Rechtsordnungen in Betracht kommen. Dies gilt sowohl für die Begründung der Abstammung (Art. 19 EGBGB), wobei die Gültigkeit einer Ehe der Eltern als Vorfrage selbständig nach Art. 11 und 13 EGBGB anzuknüpfen ist, wie auch für deren Anfechtung (Art. 20 EGBGB). Wie das vorliegende Verfahren zeigt, kann dies für den die Anfechtung begehrenden Antragsteller ( 171, 172 FamFG) dann von Vorteil sein, wenn die ausländische Rechtsordnung weniger strenge Anforderungen an die Anfechtung der Abstammung stellt. Das OLG weist auch darauf hin, dass die alternativen Anknüpfungen in Art. 20 EGBGB zu einer Besserstellung bzw. Begünstigung führen sollen (Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., Art. 20 EGBGB Rz. 4 f.), so dass Regelungen des jeweiligen ausländischen IPR durch eine Rück- oder Weiterverweisung diesen Zweck nicht konterkarieren dürfen und ggf. unbeachtlich sein können (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Beraterhinweis: Die Anfechtungsfrist beginnt nach 1600b Abs. 1 und 2 BGB mit der Kenntnis von gegen die Vaterschaft sprechenden Umständen, jedoch nicht vor der Geburt des Kindes bzw. vor der Wirksamkeit der Anerkennung der Vaterschaft. Für den Lauf der Anfechtungsfrist ist auch die Kenntnis des rechtlichen Vaters von der Geburt des Kindes selbst erforderlich (BGH v IV ZR 18/53, BGHZ 10, 111). Das Vorbringen, er habe in der gesetzlichen Empfängniszeit ( 1600d Abs. 3 BGB) keine intime Beziehung zur Mutter gehabt, ist für den rechtlichen Vater gefährlich. Denn die Anfechtungsfrist beginnt in diesem Fall mit der Geburt des Kindes bzw. der Kenntnis hiervon.3 RiOLG Dr. Alexander Schwonberg, Celle Günstigkeitsprinzip bei qualifizierter Vaterschaftsanerkennung Liegen die Voraussetzungen eines qualifizierten Vaterschaftsanerkenntnisses nach 1599 Abs. 2 BGB vor, gebührt im Abstammungsverfahren dem deutschen Recht der Vorrang vor einer ausländischen Rechtsordnung, wenn jenes ein Gerichtsverfahren für die Feststellung des wahren Vaters erfordert. KG, Urt. v UF 100/09 (AG Panow/Weißensee 23a F 1613/09) EGBGB Art. 19 Abs. 1; BGB 1599 Abs. 2 FiE Das Problem: Nach Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens seit dem wurde im Mai 2004 das Kind I. geboren, das wie seine Mutter die polnische Staatsangehörigkeit besitzt. Der Beklagte, deutscher Staatsangehöriger, erkannte mit Zustimmung der Kindesmutter und deren damaligem Ehemann am die Vaterschaft für I. an. Nach der seit dem rechtskräftig geschiedenen Ehe stellten die Parteien einen Antrag auf Eintragung des Beklagten als Vater im Geburtenbuch, der vom Standesamt im Hinblick auf das polnische Recht am abgelehnt wurde. Der Beklagte zweifelt nach Trennung und Scheidung von der Klägerin an seiner genetischen Vaterschaft. Auf Antrag der Klägerin hat das AG festgestellt, dass die Anerkennung der Vaterschaft durch den Beklagten wirksam ist. Die Entscheidung des Gerichts: Das KG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die internationale Zuständigkeit sei gem. 640a Abs. 2 ZPO a.f. (jetzt: 100 FamFG) gegeben, weil die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und der Beklagte die deutsche Staatsangehörigkeit hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse bestehe, weil ein personenstandsrechtliches Verfahren nach 49 Abs. 1 PStG nicht vorrangig sei. Sowohl nach dem Aufenthaltsstatut (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) als auch nach dem Staatsangehörigkeitsstatut (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) gelange man zum deutschen Recht. Danach sei die nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens mit Zustimmung der Mutter

11 FamRBint 1/2012 Rechtsprechung 7 Verfahrensrecht des Kindes und deren früherem Ehemann erklärte Anerkennung der Vaterschaft für das nach Rechtshängigkeit der Scheidung geborene Kind I. mit Rechtskraft der Ehescheidung am gem Abs. 2 BGB wirksam geworden. Demgegenüber verweise das Ehewirkungsstatut (Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) auf das polnische Recht, weil die Klägerin mit einem polnischen Staatsangehörigen verheiratet war. Für das während bestehender Ehe geborene Kind werde nach Art Satz 1 des polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuchs der Ehemann der Mutter als Vater vermutet. Die Feststellung der Vaterschaft könne nur erfolgen, wenn keine Vaterschaftsvermutung bestehe (Art FVGB). Da das polnische Recht keine Drittanerkennung kenne, sei der (frühere) Ehemann der Klägerin Vater des Kindes. Da die Anknüpfungen des Art. 19 EGBGB im Verhältnis gleichrangiger Alternativität stehen, habe die Anknüpfung nach dem Günstigkeitsprinzip zu erfolgen (BGH v XII ZR 195/03, FamRZ 2006, 1745 = FamRB 2007, 75). Unter dem Gesichtspunkt der Priorität sei die Rechtsordnung heranzuziehen, die dem Kind zum frühestmöglichen Zeitpunkt einen Vater zuordne (BayObLG v Z BR 51/01, FamRZ 2002, 686). Nach dem Grundsatz der Abstammungswahrscheinlichkeit sei für das Kind diejenige Lösung die günstigste, die ihm ohne Umwege möglichst schnell und ohne unötige Kosten zu seinem wirklichen Vater verhelfe (Henrich, FamRZ 1998, 1401; Gaaz, StAZ 1998, 251). Unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des 1599 Abs. 2 BGB gebühre dem deutschen Recht im Fall einer wirksamen Drittanerkennung der Vorrang. Die Zweifel des Beklagten an seiner genetischen Vaterschaft seien nicht für das Kollisionsrecht, sondern allein für die materiellrechtlich zu klärende Abstammung von Bedeutung. Konsequenzen für die Praxis: Das KG betont im Rahmen der für das Kind günstigen Anknüpfung den Gesichtspunkt der wahrscheinlichen biologischen Vaterschaft, von der nach einer gescheiterten Ehe ausgegangen werden könne (Frank, StAZ 2009, 65 [68]; Sturm, StAZ 2003, 353 [356]). Dadurch wird den Beteiligten ( 172 FamFG) ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren erspart. Allerdings kann das Kind ggf. für die Zeit bis zur Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung, die erst mit Rechtskraft der Ehescheidung eintritt, vaterlos bleiben. Demgegenüber stellt u.a. das OLG Hamm (OLG Hamm v Wx 8/07, FamRZ 2009, 126; Helms/Kieninger/Rittner, Abstammungsrecht in der Praxis, Rz. 147) auf eine bei Geburt bestehende rechtliche Zuordnung ab, die durch eine andere Regelung deutschen Rechts nicht durchbrochen werden dürfe. Das KG hat daher die Revision zugelassen (Az. des BGH: XII ZR 78/11). Beraterhinweis: Für die Anknüpfung nach dem Günstigkeitsprinzip ist u.a. bedeutsam, ob die Vaterschaft vor ( 1594 Abs. 4 BGB) oder nach der Geburt anerkannt wird und wann diese Wirksamkeit erlangt. Wenn die alternativ berufene ausländische Rechtsordnung eine Vateschaftsvermutung auch noch für einen Zeitraum nach Auflösung der Ehe vorsieht, wie dies bis Juni 1998 auch in 1593 BGB a.f. geregelt war, könnte einer (Dritt-)Anerkennung durch einen anderen Mann schon 1594 Abs. 2 BGB entgegenstehen. Folgt man der vom KG favorisierten wahrscheinlichen Vaterschaft als Günstigkeitsmaßstab nicht, ist der rechtliche Vater, d.h. der frühere Ehemann der Kindesmutter, auf die Anfechtung der Vaterschaft angewiesen, für die nach den Angaben der Mutter des Kindes und des anerkennungswilligen Mannes ein hinreichender Anfechtungsverdacht besteht.3 RiOLG Dr. Alexander Schwonberg, Celle Verfahrensrecht Heilung von Zustellungsmängeln bei Auslandszustellung 1. Werden bei einer Auslandszustellung nach dem Haager Zustellungsübereinkommen (HZÜ) vom die Anforderungen dieses Abkommens gewahrt und bei der Zustellung nur Formvorschriften des Verfahrensrechts des Zustellungsstaats verletzt, wird der Zustellungsmangel nach 189 ZPO geheilt, wenn das Schriftstück dem Zustellungsempfänger tatsächlich zugegangen ist 2. Dies gilt auch dann, wenn das gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ anwendbare Recht des Zustellungsstaats eine Heilung nicht vorsieht. BGH, Urt. v XII ZR 168/09 (KG 3 UF 3/09) ZPO 183 Abs. 1 S. 1, 189; HZÜ Art. 5 Abs. 1 lit. a FiE Das Problem: Die Parteien streiten im Scheidungsverfahren um die Wirksamkeit einer Auslandszustellung. Das AG hat die Ehe der beiden in Kalifornien lebenden deutschen Staatsangehörigen auf den Scheidungsantrag der Frau geschieden. In dem im August 2006 eingeleiteten Verfahren nahm der spätere Verfahrensbevollmächtigte des Mannes unter Vorlage einer Vollmacht für Scheidungs- und Scheidungsfolgensachen zunächst Akteneinsicht, reichte das Empfangsbekenntnis jedoch ohne Unterschrift mit den Akten mit dem Hinweis zurück, nur zur Akteneinsicht bevollmächtigt zu sein. Das AG ließ daraufhin den Scheidungsantrag im Wege der Auslandszustellung nach Art. 5 HZÜ an den Mann unter seiner Wohnanschrift in San Francisco im Juli 2007 zustellen, wobei der Mann den Scheidungsantrag auch erhielt, jedoch rügte, dass eine Zustellung nicht durch persönliche Übergabe erfolgt sei. Im deutschen Verfahren erhob er sodann die Einrede der anderweitigen Rechtshängigkeit, nachdem er einen eigenen Scheidungsantrag im August 2008 beim Familiengericht seines Wohnsitzes in San Francisco eingereicht hatte. Das AG hat dem Scheidungsantrag der Frau gleichwohl stattgegeben. Die Berufung des Mannes blieb erfolglos. Die Entscheidung des Gerichts: Der BGH hat die zugelassene Revision des Ehemannes zurückgewiesen. Zur Inlandszustellung: Durch die Aktenübersendung an den späteren Verfahrensbevollmächtigten kam es nicht

12 8 Rechtsprechung FamRBint 1/2012 Verfahrensrecht zu einer wirksamen Zustellung im deutschen Verfahren, nachdem dieser das Empfangsbekenntnis ohne Unterschrift zurückgereicht hatte. Wenn einem Anwalt nach 174 Abs. 1 ZPO zugestellt wird, lässt der BGH in ständiger Rechtsprechung weder allein die Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Zustellungen noch den tatsächlichen Zugang des Schriftstücks für deren Wirksamkeit genügen. Es muss vielmehr eine Äußerung des Willens des Zustellungsempfängers zur Empfangnahme des angebotenen Schriftstücks hinzutreten. Das verlangt regelmäßig, dass der Wille zur Entgegennahme der Zustellung durch die Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses bekundet wird. Daran fehlt es hier. Zur Auslandszustellung: Diese richtet sich für die Vereinigten Staaten von Amerika nach dem Haager Zustellungsübereinkommen (HZÜ) v Nach Art. 5 lit. a HZÜ hat diese in der Form, die das Recht des ersuchten Staats für Zustellungen an dort befindliche Personen vorschreibt, zu geschehen. Das kalifornische Recht verlangt insoweit eine persönliche Übergabe. Selbst wenn vom BGH offen gelassen eine Zustellung in dieser Form nicht erfolgt sein sollte und das kalifornische Recht eine Heilung von Zustellungsmängeln nicht vorsieht, ist jedenfalls eine Heilung nach 189 ZPO eingetreten, weil der Antragsgegner die Scheidungsantragsschrift tatsächlich erhalten hatte. Konsequenzen für die Praxis: Verstöße gegen Zustellungsvorschriften können in zweierlei Hinsicht relevant werden: Zum einen kann gegen die im HZÜ selbst enthaltenen Regelungen verstoßen worden sein. In einem derartigen Fall lehnt der BGH eine Heilungsmöglichkeit grundsätzlich ab (so schon BGH v XII ZB 64/91, FamRZ 1993, 311 [313]). Grund hierfür ist, dass die Anforderungen nach dem Abkommen die Belange eines geordneten zwischenstaatlichen Rechtsverkehrs sicherstellen wollen. Würde man insoweit Heilungsmöglichkeiten zulassen, bestünde die Gefahr der Aushebelung der völkervertraglich vereinbarten Zustellungswege, weil die Beachtung bzw. Verletzung der im Abkommen festgelegten Zustellungsvoraussetzungen dann letztlich zur Disposition des nationalen Rechts gestellt wären. Der besondere Schutzzweck des Übereinkommens könnte so unterlaufen werden. Daher muss das Interesse des Zustellungsempfängers hinter dieser Wertung zurücktreten. Zum anderen kann es also bei Wahrung der formalen Anforderungen des HZÜ zu einem Verstoß gegen die maßgeblichen autonomen Vorschriften des Zustellungsstaats kommen. So liegt der vorliegende Fall. Belange des internationalen Rechtsverkehrs sieht der BGH insoweit aber nicht berührt, weil der völkerrechtliche Zustellungsweg beachtet worden ist. Durch einen Rückgriff auf nationale Heilungsmöglichkeiten sieht der BGH das Völkerrecht nicht verletzt. In solchen Fallgestaltungen können die Interessen des Zustellungsempfängers daher wieder in den Vordergrund treten. Dann ist eine Heilung von Zustellungsmängeln zuzulassen, wenn der Zustellungsadressat das zuzustellende Schriftstück tatsächlich erhalten hat und daher der Zweck der förmlichen Zustellung nach dem autonomen Prozessrecht des ersuchenden Staats erfüllt ist (vgl. etwa Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., 11 Rz. 47; Häublein in MünchKomm/ZPO, 3. Aufl., 183 Rz. 17). Eine Heilung hängt dabei nicht davon ab, ob das Recht des Zustellungsstaats eine solche kennt und ob gegebenenfalls deren Voraussetzungen erfüllt sind. Sieht das autonome Recht des Zustellungsstaats eine Heilung nämlich nicht vor, ist gleichwohl der Rückgriff auf 189 ZPO eröffnet, weil das Zustellungsverfahren Teil des Verfahrens vor dem Prozessgericht ist und jedenfalls für die Ordnungsmäßigkeit einer Zustellung auch die inländischen Vorschriften der 166 ff. ZPO Anwendung finden können (s. bspw. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., 183 Rz. 78). Beraterhinweis: Der BGH hat die Frage unter Anwendung des bis Ende August 2009 geltenden Prozessrechts gem. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG entschieden. Inhaltlich gilt auch unter Geltung des später in Kraft getreten FamFG nichts anderes. Für Scheidungssachen (und Familienstreitsachen) sind die Zustellungsvorschriften der 166 ZPO über 113 Abs. 1 FamFG anzuwenden. Für die weiteren Familiensachen ist der Verweis in 15 Abs. 2 FamFG einschlägig. Außerhalb des HZÜ, also im Bereich der Europäischen Union, gilt dagegen die VO (EG) Nr. 1393/2007 (EuZVO), die unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Union an die Stelle des Haager Zustellungsübereinkommens (HZÜ) aus dem Jahre 1965 bzw. des Haager Übereinkommens über den Zivilprozess von 1954 (s. Zöller, ZPO, 29. Aufl., Anh. II) mit Ausnahme Dänemarks tritt. Die VO ist in der Konzeption dem HZÜ weitgehend verhaftet (vgl. Art. 7 EuZVO), allerdings eröffnet sie über das HZÜ hinausgehend den Weg der Direkt-Zustellung durch die Post (Art. 14 EuZ- VO, 1067, 1068 ZPO) und hilft so, die strengen Voraussetzungen eines Rechtshilfeverfahrens zu umgehen.3 VPräsLG Martin Streicher, Tübingen Wahrung der Verteidigungsrechte i.s.d. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO Nicht die formal ordnungsgemäße Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach Art. 8 EuZustVO, sondern die Kenntnis von einem Gerichtsverfahren und die Möglichkeit der Rechtswahrung sind Voraussetzungen für die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit einer Entscheidung aus einem Mitgliedsstaat der EU gemäß Artt. 45, 34 Nr. 2 EuGVVO. Auf das Vollstreckungshindernis nach Art. 34 Nr. 2 EuGVVO kann sich ein Beklagter nicht berufen, wenn er sich gegenüber dem Gericht des Ursprungsstaats zur Sache eingelassen hat und in dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Gelegenheit zur Verteidigung hatte. Ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nach Art. 34 Nr. 1 EuGVVO kann im Vollstreckbarkeitsverfahren nicht mit Erfolg gerügt werden, wenn im Erkenntnisverfahren vor dem Gericht des Ursprungsstaats nicht alle nach dortigem Recht möglichen Rechtsmittel ausgeschöpft wurden.

13 FamRBint 1/2012 Rechtsprechung 9 Verfahrensrecht BGH, Beschl. v XII ZB 187/10 (OLG Karlsruhe 8 W 1/10) EuGVVO (= Brüssel I-VO) Artt. 34 Nr. 2, 45; EuZVO 2000 Art. 8 FiE Das Problem: Ein in Polen lebendes Kind nahm den in Deutschland lebenden Antragsgegner vor einem polnischen AG auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. Die Klageschrift wurde dem Antragsgegner über ein deutsches AG nach der EuZVO 2000 in Deutschland zugestellt. Dabei wurde er formularmäßig darüber belehrt, dass er die Annahme des Schriftstücks verweigern darf, wenn es nicht in einer Amtssprache des Empfangsstaats oder einer Sprache des Übermittlungsstaats, die er versteht, abgefasst ist. Der Antragsgegner gab darauf die zugestellten Unterlagen an das deutsche AG zurück und erklärte u.a., dass er mit der Sache nichts zu tun habe und weder das Kind, noch seine Mutter kenne. Das deutsche AG sandte das Zustellungsersuchen mit dem Hinweis, dass der Antragsgegner die Entgegennahme der Klageschrift verweigert habe, an das polnische AG zurück. Nach Einholung eines DNA-Gutachtens, das zum Ergebnis kam, dass das Kind mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit von dem Antragsgegner abstammt, stellte das polnische AG dessen Vaterschaft fest und verurteilte ihn unter Auferlegung der Kosten des Verfahrens zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts. Das LG Baden-Baden erklärte das Urteil des polnischen AG für vollstreckbar. Hiergegen wandte sich der Antragsgegner mit der Beschwerde, die das OLG Karlsruhe zurückwies. Mit der Rechtsbeschwerde vor dem BGH verfolgt der Antragsgegner sein Rechtsschutzziel weiter. Die Entscheidung des Gerichts: Der BGH hat die Rechtsbeschwerde gem. 574 Abs. 2 ZPO als unzulässig verworfen und die Entscheidungen der Instanzgerichte bestätigt, die ein Vollstreckungshindernis nach Artt. 45 Abs. 1, 34 Nr. 1 und 2 EuGVVO (sog. Brüssel I-VO) nicht festgestellt hatten. Ein zentraler Punkt war dabei die Annahmeverweigerung des Antragsgegners bei der Zustellung der polnischen Klageschrift. Da der Antragsgegner sich hierbei nicht etwa auf das Fehlen von Übersetzungen berufen, sondern sich in der Sache selbst, nämlich zur Frage der Passivlegitimation und damit zur Begründetheit der Klage eingelassen hatte, konnte er sich im späteren Vollstreckbarkeitsverfahren nach der EuGVVO nicht mehr darauf berufen, dass ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht so rechtzeitig oder in einer Weise zugestellt worden sei, dass er sich hätte verteidigen können. Der BGH hob in diesem Zusammenhang hervor, dass es nicht auf eine formal ordnungsgemäße Zustellung ankomme, sondern darauf ob der Antragsgegner seine Verteidigungsrechte tatsächlich wahren konnte. Dies war vorliegend jedoch dadurch gewährleistet, dass der Antragsgegner von dem Verfahren, dem Grund des Antrags und der Aufforderung des polnischen Gerichts auf die Klageschrift Stellung zu nehmen, Kenntnis erhalten hatte. Im Vollstreckbarkeitsverfahren war es dem Antragsgegner daher verwehrt, sich nachträglich darauf zu berufen, dass der Klageschrift keine Übersetzungen in die deutsche Sprache beigefügt gewesen seien. Aus diesem Grund konnte auch ungeklärt bleiben, ob dem Antragsgegner die polnische Klageschrift wirklich ohne deutsche Übersetzungen zugestellt worden war. Auch dass der Antragsgegner gegen das polnische Urteil keine Berufung eingelegt hatte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre, stand der Annahme eines Vollstreckungshindernisses entgegen. Die Rüge des Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nach Artt. 45 Abs. 1, 34 Nr. 2 EuGVVO ist immer dann ausgeschlossen, wenn Rechtsmittel, die im Erkenntnisverfahren des Ursprungsstaats gegen die Entscheidung möglich sind, nicht ausgeschöpft wurden. Dies setzt natürlich voraus, dass der Betroffene Kenntnis von dem genauen Inhalt nicht nur der bloßen Existenz der Entscheidung erhält. Selbst wenn der Betroffene erst im Vollstreckbarkeitsverfahren Kenntnis von dem genauen Inhalt der ausländischen Entscheidung erhält, muss er spätestens dann im Ursprungsstaat Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlegen. Konsequenzen für die Praxis: Im Unterschied zu der alten Regel in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ sind bloß formale Zustellungsfehler im Erkenntnisverfahren des Ursprungsstaats etwa eine fehlende, aber nach Art. 8 Abs. 1 der EuZVO 2000 erforderliche Übersetzung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks in eine Sprache, die der Empfänger versteht, oder eine Sprache des Empfangsmitgliedsstaats nach Art. 32 Nr. 2 EuGVVO kein Vollstreckungshindernis mehr. Es kommt allein darauf an, ob der Zustellungsempfänger und Beklagte eines in einem anderen Mitgliedsstaat geführten Erkenntnisverfahrens die tatsächliche Möglichkeit hat, sich zu verteidigen. Dies ist dann der Fall, wenn der Betroffene durch ein Schriftstück, dem sich Gegenstand und Grund des Antrags sowie die Aufforderung zur Einlassung entnehmen lassen, Kenntnis von einem gegen ihn laufenden Gerichtsverfahren erlangt hat. Eine fehlende Übersetzung oder sonstige Zustellungsmängel müssen im Erkenntnisverfahren gerügt werden. Eine spätere Berufung auf Zustellungsmängel im Vollstreckbarkeitsverfahren ist ausgeschlossen, wenn eine Einlassung zur Sache erfolgt ist, zumal wenn gegen die Entscheidung des Ursprungslands ein Rechtsmittel gewesen wäre, aber nicht eingelegt wurde. Wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn zugleich Zustellungsmängel gerügt werden und eine Einlassung in der Sache erfolgt, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen. Beraterhinweis: Wem ein Schriftstück vom Gericht eines anderen Mitgliedsstaats der EU zugestellt wird, das in einer fremden Sprache abgefasst ist, sollte das Fehlen einer Übersetzung rügen und sich zur Sache selbst jedenfalls erst nach entsprechender rechtlicher Beratung einlassen. Die Verweigerung der Annahme eines ohne Übersetzungen zugestellten Schriftstücks muss dabei nicht unmittelbar bei der Zustellung, sondern kann auch in angemessenem zeitlichen Rahmen nachträglich erklärt werden. Wer dagegen ohne vorherige Kenntnis von einem gerichtlichen Verfahren in einem anderen Mitgliedsstaat verurteilt wird, darf sich im nachfolgenden Vollstreckbarkeitsverfahren nicht nur auf die nicht ordnungsgemäße Verfahrenseinleitung berufen, sondern muss zugleich

14 10 Rechtsprechung FamRBint 1/2012 Verfahrensrecht die im Ursprungsstaat vorgesehenen Rechtsmittel gegen die ergangene Entscheidung einlegen.3 RiAG Doris Block, Berlin-Schöneberg Verfahrenskostenhilfe bei konkurrierenden Sorgerechtsverfahren im Inund Ausland 1. Hat das Gericht eines anderen EU-Mitgliedstaats seine Zuständigkeit nicht endgültig festgestellt, ist ein im Inland später eingeleitetes Verfahren mit demselben Gegenstand nicht unzulässig, sondern auszusetzen. 2. Solange die Möglichkeit besteht, dass das ausgesetzte inländische Verfahren fortgeführt wird, kann die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung nicht verneint werden. OLG Karlsruhe, Beschl. v WF 79/11 (AG Donaueschingen 1 F 129/10) VO (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) Art. 19; FamFG 76; ZPO 114 FiE Das Problem: Die Antragstellerin hat für ihre Rechtsverfolgung in einem Sorgerechtsverfahren betreffend das vier Jahre alte gemeinsame Kind der Beteiligten die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe beantragt. Über die Staatsangehörigkeit der Beteiligten und deren Aufenthalt wird in den Beschlussgründen nichts mitgeteilt. Allerdings kann diesen entnommen werden, dass der Kindesvater vor der Antragstellung der Mutter in Deutschland bei einem italienischen Gericht bereits ein das Kind betreffendes Verfahren eingeleitet hatte. Das erstinstanzliche Familiengericht in Donaueschingen hat im angefochtenen Beschluss das VKH-Gesuch der Mutter für das inländische Verfahren zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, dass in derselben Sorgerechtssache bereits ein Verfahren vor einem italienischen Gericht anhängig sei und deshalb eine anderweitige Rechtshängigkeit vorliege. Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Die Entscheidung des Gerichts: Die sofortige Beschwerde der Mutter hatte Erfolg. Das OLG Karlsruhe bewilligt gem. 76 FamFG, 114 ZPO für den ersten Rechtszug ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für die Antragstellerin und ordnete dieser ihren Verfahrensbevollmächtigten zur Vertretung bei ( 78 FamFG). Zur Begründung führt der Senat aus: Grundsätzlich gelte, dass eine hinreichende Aussicht auf Erfolg für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ( 76 Abs. 1 FamFG i.v.m. 114 ZPO) in einem vom Amtsermittlungsgrundsatz ( 26 FamFG) beherrschten Sorgerechtsverfahren bereits dann gegeben sei, wenn das Familiengericht auf Grund des eingeleiteten Verfahrens den Sachverhalt zu ermitteln hat, ggf. eine Regelung treffen muss und sich nicht darauf beschränken kann, den Antrag ohne jede Ermittlung und ohne jede Anhörung der Beteiligten zurückzuweisen (OLG Nürnberg v WF 697/01, FamRZ 2002, 109). So sei es auch vorliegend im Hinblick auf die mögliche anderweitige Rechtshängigkeit des italienischen Verfahrens betreffend die Regelung der elterlichen Verantwortung. Die Wirkungen einer ausländischen Rechtshängigkeit bestehen nach Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) anders als nach 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht darin, dass das später angerufene Gericht den gestellten Antrag sofort abzuweisen hat. Art. 19 VO (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) schreibe als Rechtsfolge der früheren Anhängigkeit eines Verfahrens bei dem Gericht eines anderen Mitgliedstaats eine abgestufte Verfahrensweise vor: Das später angerufene Gericht habe zunächst das Verfahren auszusetzen bis die Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts geklärt ist. Die weiteren Maßnahmen des später angerufenen Gerichts hingen dann von der Vorgehensweise des erstangerufenen Gerichts ab. Erkläre sich dieses (vorliegend also das italienische) für zuständig, habe sich das später angerufene Gericht (vorliegend also das Familiengericht Donaueschingen) von Amts wegen für unzuständig zu erklären (Art. 19 Abs. 3 VO [EG] Nr. 2201/2003 [Brüssel IIa]). Erkläre sich das erstangerufene Gericht dagegen für unzuständig, könne das später angerufene Gericht das zunächst ausgesetzte Verfahren fortsetzen. Wenn das erstangerufene Gericht zunächst keine Entscheidung über seine Zuständigkeit trifft, bleibe es bei der Aussetzung des Zweitverfahrens. Nach diesem Regelungszusammenhang könne Verfahrenskostenhilfe für die Einleitung eines Sorgerechtsverfahrens in Deutschland nicht versagt werden. Die Unzuständigkeit des Familiengerichts Donaueschingen und damit auch die Unzulässigkeit eines hiesigen Sorgerechtsverfahrens sei nach Art. 19 Abs. 3 Satz 1 VO (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) erst eindeutig, wenn das italienische Gericht sich in dieser Sache für zuständig erklärt habe. Außerdem stehe nicht einmal fest, dass das in Italien anhängige Verfahren überhaupt ein Sorgerechtsverfahren darstellt. Nach Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) müsse es sich es sich jedoch um Anträge für dasselbe Kind und um denselben Verfahrensgegenstand handeln. Konsequenz für die Praxis: Die Entscheidung des OLG Karlsruhe stärkt die Position von unbemittelten Antragstellern in grenzüberschreitenden Sorge- und Umgangssachen bei der Erlangung von Verfahrenskostenhilfe. Mit der Frage, ob in dem hier gegebenen Verfahrensstadium eine Anwaltsbeiordnung angezeigt ist, setzt sich der Beschluss nicht auseinander. Die Voraussetzung des 78 Abs. 2 FamFG (Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage) dürfte in Verfahren mit Auslandsbezug aber meist erfüllt sein. Beraterhinweis: Die vom OLG Karlsruhe beschriebene Verfahrensweise bei Anwendung von Art. 19 VO (EG) Nr. 2201/2003 (Brüssel IIa) soll dazu dienen, Kompetenzkonflikte zu verhindern. Sie findet nicht nur in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung, sondern auch in Ehesachen Anwendung. Es soll vermieden werden, dass der Antrag durch das später angerufene Gericht wegen der anderweitigen Rechtshängigkeit als unzulässig abgewiesen wird und später, wenn das erstbefasste Gericht den Antrag mangels eigener internationaler Zuständigkeit abweist, erneut erhoben werden

15 FamRBint 1/2012 FamRBint-Beratungspraxis 11 Aktuelle Praxisfragen müsste (hierzu Gruber, FamRZ 2000, 1129). Eine gleichartige Regelung für Fälle konkurrierender Verfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts beinhalten Artt. 9 bis 13 der EU- UntVO, welche am in Kraft getreten ist (hierzu Motzer, FamRBint 2011, 56).3 VorsRiOLG Dr. Stefan Motzer, Stuttgart FamRBint-Beratungspraxis Aktuelle Praxisfragen & Der Bedürftigkeitsunterhalt nach Art. 175 des türkischen ZGB (Teil 4) von RiAG Dr. Kasim Özen, Arnsberg und FAFamR Hanswerner Odendahl, Köln Im ersten Teil des Beitrags (FamRBint 2010, 33) wurde im Wesentlichen der Begriff der Bedürftigkeit dargestellt. Der zweite Teil (FamRBint 2010, 90) behandelte die weiteren Voraussetzungen des Bedürftigkeitsunterhalts nach Art. 175 tzgb. Im dritten Teil (FamRBint 2011, 35) wurden der Wegfall und die Abänderbarkeit der Unterhaltspflicht erörtert. Der vierte und letzte Teil beinhaltet das Konkurrenzverhältnis zwischen Art. 174 und Art. 175 tzgb sowie Fragen des internationalen Kollisionsrechts und der Anerkennung bzw. Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen. 1 Deutsche Übersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderbericht Türkei, 153. Lfg., Stand: Türkisches ZGB v , Gesetz-Nr. 4721, im Folgenden zitiert als tzgb. Urteile des 2. bzw. 3. Senats des Kassationshofs werden nachfolgend wie folgt zitiert: Y. (Yargıtay = Kassationshof), 2. bzw. 3. H.D. (2. bzw. 3. Hukuk Dairesi =2. bzw. 3. Zivilsenat), E. (Esas = Rechtssache mit dem dazugehörigen Aktenzeichen), K. (Karar = Entscheidung mit dem entsprechenden Aktenzeichen). Urteile des Großen Senats werden mit YHGK abgekürzt. 3 Saltaş-Özcan, Die Scheidungsfolgen nach türkischem materiellen Recht, Diss. Frankfurt/M. 2002, S YHGK, , 2-99/146, Kazancı (Datenbank), hier ist das Gericht der Auffassung, dass Schadensersatz, Schmerzensgeld und auch Bedürftigkeitsunterhalt in einem Verfahren geltend gemacht und ggf. auch zugesprochen werden können; in diesem Sinne auch: YHGK, , , Kazancı (Datenbank). 5 Gençcan, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku (Scheidungs-, Schadensersatz- und Unterhaltsrecht), Ankara 2008, S. 1104; Y2HD, , 10859/11841, in Gençcan, a.a.o., S. 1104; Hahlen, Türkisches Ehegatten- und Geschiedenenunterhaltsrecht, Diss. Frankfurt/M. 1996, S. 117; Ruhi, Nafaka Hukuku (Unterhaltsrecht), 3. Aufl. Ankara 2010, S. 44; Kaçak, Boşanma Davalarında Maddi ve Manevi Tazminat ile Yoksulluk Nafakası (Schadensersatz, Schmerzensgeld und Bedürftigkeitsunterhalt bei Ehescheidungsverfahren), 2. Aufl. Ankara 2010, S VI. Konkurrenz zwischen den Ansprüchen aus Art. 174 und Art. 175 tzgb Zunächst wird aus Gründen der Anschaulichkeit der Gesetzestext in deutscher Übersetzung zu den beiden hier relevanten Normen wiedergegeben: 1 Art. 174 tzgb 2 : Der Ehegatte, der an der Scheidung nicht oder weniger schuldig ist, kann, wenn durch die Scheidung für ihn bestehende oder erwartete Vorteile beeinträchtigt werden, einen angemessenen materiellen Schadensersatz verlangen. Der Ehegatte, der durch die Ereignisse, die Grund für die Scheidung waren, eine Verletzung seiner Persönlichkeit erleidet, kann von der schuldigen Gegenseite einen angemessenen Betrag als Schadensersatz verlangen. Art. 175 tzgb: Der Ehegatte, der durch die Scheidung bedürftig wird, und den kein höheres Verschulden trifft, kann vom anderen Ehegatten nach dessen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit für seine Lebensführung unbefristet Unterhalt verlangen. Auf ein Verschulden des Unterhaltspflichtigen kommt es nicht an. Der Anspruch auf Zahlung eines immateriellen Schadensersatzanspruchs aus Art. 174 Abs. 1 tzgb kann unabhängig von einem materiellen Schadensersatzanspruchs aus Art. 174 Abs. 2 tzgb gerichtlich eingefordert werden. Liegen die Voraussetzungen für beide Ansprüche vor, so können sie im gleichen Verfahren zugesprochen werden, wobei sich aus der Entscheidung des Richters zweifelsfrei erkennen lassen muss, welcher konkrete Betrag jeweils auf die beiden Anspruchsgrundlagen entfällt. 3 Klärungsbedürftig ist, wie sich die Ansprüche aus Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 tzgb zu dem Anspruch auf Zahlung von Bedürftigkeitsunterhalt aus Art. 175 tzgb verhalten. Die herrschende Meinung in der Literatur und der Kassationshof 4 gehen von einer grundsätzlichen Anspruchskonkurrenz aus. 5 Sind demnach die Voraussetzungen der Normen erfüllt, können sie in einem Verfahren nebeneinander geltend gemacht werden.

16 12 FamRBint-Beratungspraxis FamRBint 1/2012 Aktuelle Praxisfragen Nach anderer Auffassung schließen sich Bedürftigkeitsunterhaltsanspruch einerseits und Entschädigungsansprüche aus Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 anderseits gegenseitig aus. 6 Bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags soll jedoch auch nach dieser Ansicht die Zusprechung eines Bedürftigkeitsunterhaltsanspruchs möglich sein, wenn ein Schadensersatzanspruch mangels Verschuldens des Antragsgegners nach Art. 174 tzgb ausscheidet. 7 Auch die deutsche Rechtsprechung 8 und Literatur 9 gehen davon aus, dass der Bedürftigkeitsunterhaltsanspruch gegenüber dem materiellen Schadenersatzanspruch nachrangig ist. Ist jedoch trotz Zuerkennung eines materiellen Schadenersatzanspruchs Bedürftigkeit gegeben oder kommt ein Schadenersatzanspruch schon tatbestandlich mangels Verschuldens des Antragsgegners nicht in Betracht, wird der Anspruch aus Art. 175 tzgb nicht verdrängt. Einigkeit besteht schließlich darüber, dass die Anerkennung von Schadensersatzansprüchen aus Art. 174 Abs. 1 oder/und Art. 174 Abs. 2 tzgb Auswirkungen auf die Höhe des Bedürftigkeitsunterhaltsanspruchs hat. 10 Dieser Grundsatz soll auch dann gelten, wenn der Bedürftigkeitsunterhalt begehrende Ehegatte bereits Zahlungsansprüche güterrechtlicher Art erworben hat. Des Weiteren ist noch zu erörtern, ob der durch den Verlust der ehelichen Unterhaltsansprüche entstandene Schaden des Berechtigten im Wege einer Schadensersatzklage nach Art. 174 Abs. 1 tzgb oder aber einer Unterhaltsklage geltend gemacht werden kann. Der Kassationshof geht auch in dieser Konstellation von Anspruchskonkurrenz aus. 11 In der Literatur wird teilweise von einer Subsidiarität des Bedürftigkeitsanspruchs ausgegangen. 12 Die Anhänger der zuletzt genannten Meinung stellen darauf ab, dass die Bedürftigkeit des Berechtigten keine Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach Art. 174 tzgb darstelle. Des Weiteren würden bei der Bestimmung des Schadens und der Höhe der Entschädigung nach Art. 174 tzgb im Rahmen der Billigkeitserwägung auch die ehelichen Lebensverhältnisse der Beteiligten berücksichtigt. Dieser Umstand führe dazu, dass der an den ehelichen Lebensverhältnissen gemessene Entschädigungsanspruch höher ausfallen könne als der an den Lebensverhältnissen gemessene, den normalen Lebensbedarf abdeckende Unterhaltsanspruch aus Art. 175 tzgb. 13 Im Übrigen beinhalte der Schadensersatzanspruch aus Art. 174 tzgb -bei Vorliegen aller Voraussetzungen zwingend den Anspruch aus Art. 175 tzgb und sei weiter als dieser. 14 Beraterhinweis: Zu beachten ist, dass sich der Kassationshof in einigen Entscheidungen unausgesprochen an den ehelichen Verhältnissen orientiert. Anders ist eine Entscheidung aus dem Jahre 2007 nicht zu verstehen, in der der Große Senat 15 einer Frau in wirtschaftlich sehr guten Verhältnissen Ansprüche auf Bedürftigkeitsunterhalt zusprach, die bereits neben erheblichen güterrechtlichen Ansprüchen YTL materiellen und YTL immateriellen Schadensersatz erhalten hatte. In der anwaltlichen Beratung sollte also aufgrund dieser Entscheidung des Großen Senats und trotz berechtigt entgegenstehender Stimmen in der Literatur immer erwogen werden, neben den Ansprüchen aus Art. 174 tzgb auch solche nach Art. 175 tzgb geltend zu machen.3 VII. Unterhalts-Kollisionsrecht 1. Deutsches Kollisionsrecht Das deutsche Unterhalts-IPR befindet sich in einer Übergangssituation. Seit dem ist die Unterhaltsverordnung der Europäischen Union (EUUntVO) in Anwendung. 16 Diese verweist in ihrem Art. 15 für das anwendbare Recht auf das Haager Unterhaltsprotokoll von 2007 (HUP 2007) mit seiner sehr weitgehenden Orientierung am Aufenthaltsprinzip. 17 Nach seinem Art. 2 ist es loi uniforme, findet also auch auf Fälle mit Drittstaatsbezug Anwendung. Damit wären zunächst auch die Fälle mit Türkei- Bezug erfasst. Allerdings tritt das Protokoll nach seinem Art. 18 nur für seine Vertragsstaaten an die Stelle des Haager Unterhaltsübereinkommens von 1973 (HUÜ 1973). 18 Damit gilt im Verhältnis zur Türkei weiterhin das HUÜ 1973, welchem die Türkei beigetreten ist Yavuz, Nafaka, Nişan ve Eşlerin Katkı Payı ile Ilgili Davalar (Verfahren hinsichtlich Unterhalt, Verlöbnis und Zugewinnanteil der Ehegatten), Ankara 2008, S. 265; Tekinay, Türk Aile Hukuku (Türkisches Familienrecht), 6. Aufl. Istanbul 1990, S Gençcan, Fn. 5, S ; Öztan, Aile Hukuku (Familienrecht), 4. Aufl. Ankara 2004, S. 504, die allerdings lediglich das Problem darstellt, ohne eine konkrete Position zu beziehen. 8 OLG Hamm v UF 229/05, OLG Hamm v UF 299/05, FamRZ 2006, 1387 = FamRBint 2007, 7. 9 Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, 7 Rz Gençcan, Fn. 5, S. 1104; Hahlen, Fn. 5, S. 117; Ruhi, Fn. 5, S. 44; Kaçak, Fn. 5, S. 224; Dural/Öğüz/Gümüş, Türk Özel Hukuku, Bd. III, Aile Hukuku (Türkisches Privatrecht, Familienrecht), Istanbul 2008, S Y2HD, , 10859/11841, in Gençcan, Fn. 5, S. 1104: Die Ehefrau hatte kurz nach der Eheschließung im Einvernehmen mit ihrem Mann und auf das Einkommen des Mannes vertrauend ihre Berufstätigkeit beendet. Entgegen der Erstinstanz war der Kassationshof der Ansicht, dass der Verlust der ehelichen Unterhaltsansprüche einen materiellen Schadensersatz und zusätzlich hierzu auch Ansprüche auf Zahlung von Bedürftigkeitsunterhalt begründet. 12 Zum Meinungsstand s.: Saltaş-Özcan, Fn. 3, S Saltaş-Özcan, Fn. 3, S Gençcan, Fn. 5, S YHGK, , 2-275/275, Kazancı (Datenbank) = Tutumlu, Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku (Scheidungsrecht in Theorie und Praxis), Band II, 2. Aufl. Ankara 2009, S VO (EU) Nr. 4/2009, ABl. EU 2009 Nr. L 7/1. 17 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v (www.hcch.net/index_en.php?act =conventions.text&cid= 133); Art. 18 EGBGB ist gestrichen, hatte aber ohnehin keine normierende Wirkung wegen Vorrangs des HUÜ. 18 V (BGBl II, 837). 19 Seit , s. 86.

17 FamRBint 1/2012 FamRBint-Beratungspraxis 13 Aktuelle Praxisfragen Nach dem HUÜ 1973 gilt als Ausnahme vom generellen Aufenthaltsprinzip für den Geschiedenenunterhalt das Recht, welches (faktisch) der Scheidung zugrunde gelegt wurde. Eine so weitgehende Ausnahme kennt das HUP 2007 nicht mehr. Beraterhinweis: Praktisch wird das auf die Scheidung angewandte Recht ab in Deutschland fast immer deutsches Recht sein, weil dann für die Scheidung nach der Rom-III-Verordnung 20 vorrangig das Aufenthaltsprinzip gelten wird. 21 Danach wird es darauf ankommen, in welchem Land die Eheleute zuletzt gleichzeitig gelebt haben.3 Soweit aber auf die hier ausgesprochene oder anerkannte Scheidung türkisches Recht angewandt wurde, wird bis zum Beitritt der Türkei zum HUP 2007 weiter gelten, dass auf den Unterhalt von der Geschiedenen weiter türkisches Recht anzuwenden sein wird. 22 Allerdings wird vertreten, dass schon vorher das HUP 2007 das HUÜ 1973 verdrängt. Der nicht-offizielle Erläuternde Bericht der Haager Konferenz empfiehlt, das Protokoll von 2007 dem Übereinkommen von 1973 vorgehen zu lassen. 23 Die amtliche Begründung des deutschen Gesetzes zur Durchführung der EUUntVO tendiert ebenfalls in diese Richtung. 24 Dabei wird versucht, die EUUntVO als Neuregelung i.s.v. Art. 19 des Übereinkommens von 1973 zu werten. Diese Wertung scheitert aber daran, dass Art. 18 des Protokolls von 2007 unzweideutig eine lex spezialis für das Verhältnis zwischen Protokoll und Übereinkommen darstellt. Da die Unterhaltsverordnung (und der Einführungsbeschluss des Rates vom ) auf das Protokoll insgesamt Bezug 20 VO (EU) Nr. 1259/2010, ABl. EU L 343 v , s. Kohler/Pintens, Entwicklungen im Europäischen Personenund Familienrecht, FamRZ 2011, 1433; Helms, Reform des internationalen Scheidungsrechts durch die Rom-III-Verordnung, FamRZ 2011, Im Gegensatz zum Entwurf stellt die Rom-III-Verordnung nicht was teilweise übersehen wird auf den (letzten) gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt der Eheleute ab, sondern auf das Recht des Landes, in dem beide Ehegatten (zuletzt) ihren (jeweiligen) gewöhnlichen Aufenthalt hatten. 22 So auch Herrmann in Sonderbeilage zu Jüdt/Kleffmann/Weinreich, Formularbuch des Fachanwalts Familienrecht, 2. Aufl. Neuwied Bonomi im Oktober 2009, dort Rz BT-Drucks. 17/4887, 52 (zu Art. 12). 25 ABl. EU L 331/17 v , hierzu Mansel/Thorn/Wagner, Europäisches Kollisionsrecht 2010, IPRax 2011, 1 [12]. 26 Erman/Hohloch, 13. Aufl. 2011, Art. 18 EGBGB Rz Kohler/Pintens, Entwicklungen im Europäischen Personenund Familienrecht, FamRZ 2011, Eine Übersetzung von Hilmar Krüger und Füsun Nomer-Ertan findet sich in IPRax 2008, S. auch Turan- Schnieders/Finger, Neues türkisches IPRG Nr vom , FamRBint 08, 40; Odendahl, Auswirkungen des neuen türkischen IPR-Gesetzes, FamRZ 2009, Art. 54 IPRG n.f. kennt das Widerspruchsrecht des Anerkennungsbeklagten aus Art. 38 des IPRG von 1982 (wegen Anwendung des falschen materiellen Rechts) nicht mehr (Odendahl, Auswirkungen des neuen türkischen IPR-Gesetzes, FamRZ 2009, ). nehmen, beziehen sie Art. 18 ein. Damit legt sich die EU selbst eine Beschränkung auf, die es verbietet, die Unterhaltsverordnung und den Ratsbeschluss vom als verdrängende Neuregelung zu sehen. Soweit also auf die Scheidung türkisches Recht angewandt wurde oder werden wird, gilt bis auf weiteres auch für die Unterhaltsansprüche der ehemaligen Ehegatten türkisches Recht. 26 Sofern man dieser Auffassung nicht folgt, muss allerdings noch geklärt werden, ob der Beschluss vom die dann so angenommene Verdrängungswirkung bereits zum hat eintreten lassen. Diese Frage stellt sich auf jeden Fall für das Verhältnis zu Drittstaaten, die nicht anders als die Türkei dem HUÜ 1973 beigetreten sind. Dagegen würde sprechen, dass der Beschluss in seinem Art. 4 nur von einer Geltung innerhalb der Gemeinschaft spricht Türkisches Kollisionsrecht Seit dem deutschen Beitritt zum HUÜ 1973 ist das deutsche Unterhalts-IPR von Sachnormverweisungen geprägt. Das türkische Unterhalts-IPR spielt daher in der deutschen Gerichtspraxis keine Rolle. Die für die Beratung in Richtung auf ein forum shopping relevante türkische Rechtslage ist wie ausgeführt weiterhin vom HUÜ 1973 bestimmt. Art. 1 Abs. 2 des türkischen IPR-Gesetzes von räumt solchen internationalen Normen den Vorrang vor den türkischen Kollisionsnormen ein. Nach Art. 8 des HUÜ 1973 gilt daher auch in der Türkei in der Regel das faktische Scheidungsstatut für den nachehelichen Unterhalt. Mit dem gleichen Gesetz wurde die Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile sichergestellt, auch auf einseitigen Antrag, und wenn der Scheidung Sachnormen zugrunde lagen, die das türkische IPR nicht vorgesehen hätte. 29 Mit dem türkischen Beitritt zum HUÜ 1973 wurde der Weg dahin eröffnet, dass prinzipiell auch in der Türkei nicht-türkisches Recht auf den Unterhalt von geschiedenen türkischen Staatsangehörigen angewandt werden könnte, etwa wenn diese im Ausland auf der Grundlage des Aufenthaltsprinzips nach dortigem Recht geschieden wurden. Allerdings wird sich die türkische Praxis eher am neuen türkischen IPR-Gesetz orientieren. Ein Ziel des neuen Gesetzes war es, die Haager Abkommen umzusetzen. Das ist im Allgemeinen gelungen, weil Art. 19 IPRG wie im Übereinkommen den Aufenthalt des Berechtigten zum wesentlichen Maßstab macht. Andererseits legt aber Art. 14 Abs. 2 IPRG für den Unterhalt nach Scheidung das Recht zugrunde, welches nach Art. 14 Abs. 1 IPRG vom türkischen Richter auf die Scheidung anzuwenden ist! Nach dem IPRG wäre damit auf den Unterhalt geschiedener rein türkischer Paare immer türkisches Recht anzuwenden, gleich nach welchem Recht sie geschieden wurden. Falls in einem solchen Fall allerdings der Beklagte in der Türkei wohnt, wird der türkische Richter zu recht und ohne Verstoß gegen das HUÜ 1973 türkisches Recht anwenden. Dies ergibt sich aus einem Vorbehalt, den die

18 14 FamRBint-Beratungspraxis FamRBint 1/2012 Aktuelle Praxisfragen Türkei zu Art. 14 HUÜ 1973 erklärt hat. 30 Nur in diesem Fall wird also eine eindeutige Prognose darüber möglich sein, welches Recht ein türkischer Richter letztendlich wirklich anwenden wird, nämlich türkisches. In allen anderen Fällen ist offen, ob sich die Anwendung von Art. 8 HUÜ 1973 gegenüber Art. 14 Abs. 2 IPRG durchsetzt. VIII. Internationales Zivilverfahrensrecht 1. Anerkennung und Vollstreckung Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Türkei sind Anerkennung und Vollstreckung zunächst durch das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom geregelt. 31 Für die praktische Umsetzung ist daneben das New Yorker UN-Übereinkommen vom über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland von Bedeutung. 32 Die (Anerkennung und) Vollstreckung türkischer Titel in Deutschland spielte früher fast keine Rolle, weil der titulierte Betrag aufgrund der Inflation der türkischen Währung praktisch uninteressant war. Eine Änderung ist nun dadurch eingetreten, dass die Inflation in der Türkei stark zurückgegangen ist, dass die türkischen Titel indexiert sein können 33 und dass titulierte Vergleiche gelegentlich auch auf andere Währungen als TL lauten. Sofern die türkischen Titel durch Inflation entwertet waren, wurde statt der Vollstreckbarmachung nach dem AUG der Weg über die Abänderung gewählt, die dann gleich zu einem Titel in hiesiger Währung führte. 34 Nunmehr steht das Instrumentarium des AUG in der Fassung des Gesetzes zur Durchführung der EUUntVO zur Verfügung. 35 Für die Vollstreckung von Titeln aus der Türkei geltend insbesondere die Art. 61 bis 63. Sofern daneben eine Unterstützung durch das Bundesamt für Justiz (BfJ) als zentrale Behörde erfolgen soll, ist allerdings ein Antrag beim türkischen Justizministerium erforderlich. Sofern ein Unterhaltstitel bereits besteht, wird dieser dem BfJ übergeben und die Vollstreckung erfolgt ausschließlich von dort. 36 Umgekehrt kann das BfJ auch für Vollstreckungen in der Türkei in Anspruch genommen werden. Das gerichtliche Verfahren in der Türkei richtet sich nach Art. 50 ff des türkischen IPRG von Die Unterstützung durch das türkische Justizministerium ist im Erlass Nr. 64/1 vom geregelt Insbesondere: IPR des Auskunftsanspruchs Qualifiziert wird der Auskunftsanspruch nach dem Recht des Zahlungsanspruchs, zu dessen Realisierung Auskunft begehrt wird. Danach ist auf den Auskunftsanspruch türkisches Recht anzuwenden, soweit sich der Unterhaltsansprüche selbst nach türkischem Recht richtet. Das türkische Familienrecht kennt aber keine Auskunftsansprüche. Beraterhinweis: In der Praxis wird der naheliegende Schritt sein, zu prüfen, ob noch Unterhaltsansprüche unter den Beteiligten bestehen, die sich nach deutschem Recht richten (Trennungs-, Kindesunterhalt). Die in Verfolgung dessen gewonnenen Auskünfte lösen das Problem praktisch.3 Für die übrigen Fälle empfiehlt es sich, den Weg über die 235, 236 FamFG zu gehen (Auskunftsanordnung des Gerichts gegen Beteiligte und Dritte). Als Verfahrensrecht finden diese unabhängig vom angewandten materiellen Recht Anwendung. Damit stellt sich die Frage, ob im Wege der Anpassung wegen Normenmangels ein Auskunftsanspruch nach deutschem Recht gewährt werden muss, nicht mehr. Bisher war in der Regel dieser Weg beschritten worden. 38 Seit der Einführung der Amtsermittlung in Unterhaltssachen in die ZPO ( 643) bestand aber ohnehin schon kein Normenmangel mehr, die diesbezügliche Rechtsprechung ist daher überholt. 39 Ausgangspunkt für die Annahme eines Normenmangels war die Annahme, dass im türkischen Prozessrecht eine Amtsermittlung vorgesehen sei. Dies gilt aber nur für türkische Verfahren über Kindesunterhalt und den im Scheidungsverfahren angesetzten Trennungsunterhalt. 40 In allen anderen türkischen Familiengerichtsverfahren wird den Antragstellern nur durch eine großzügigere Handhabung des Verbots des Ausforschungsbeweises geholfen. Es erscheint problematisch, ob diese Praxis die Grundlage für die Annahme eines Normenmangels darstellen kann. Da die Frage sich beim Unterhalt nicht (mehr) stellt, soll darauf hier nicht weiter eingegangen werden &disp=resdn. 31 BGBl II, 826, 32 BGBl II, Art. 176 Abs. 5, Art. 330 Abs. 3 tzgb. 34 Zur Problematik s. z.b.: AG Gummersbach v a M 1519/85, IPRax 1986, 235 (m. Anm. Schack, IPRax 1986, 218; OLG Köln v UF 188/86, IPRax 1988, 30; KG v UF 4458/92, FamRZ 1993, 976; IPRax 1994, 455; OLG Hamm v UF 418/91, FamRZ 1993, 189; KG v , FamRZ 1993, 979; AG Gelsenkirchen v F 308/94, FamRZ 1995, 1160; OLG Hamm v UF 25/94, FamRZ 1995, 882; OLG Zweibrücken v , FamRZ 1999, 33; OLG Zweibrücken v UF 129/95, juris; OLG Köln v WF 79/97, FamRZ 1997, 1091; AG Frankfurt v , FamRZ 2000, Gesetz zur Durchführung der VO (EG) Nr. 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts v , BGBl. I, 898, zur amtlichen Begründung s. BT-Drucks. 17/4887 v Weitere Informationen: Auslandsunterhalt,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Broschuere_Auslandsunterhalt.pdf. Das BfJ kann z.b. auch auf bestimmte Sozialdaten zugreifen ( 74 Abs. 2 SGB X) OLG Hamm v UF 1/92, FamRZ 1993, 69, NJW- RR 1993, Dannemann, Gerhard, Die ungewollte Diskriminierung in der internationalen Rechtsanwendung, Tübingen 2004, S. 17,292 m.w.h. 40 Y2HD, ; Aras, Bahattin, Boşanma Davalarında Yargılama Aile Mahkemeleri, Ankara 2007, S. 355; Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Istanbul 2001, Bd. II, S. 1606, Bd. III, S. 3105; Özuğur, Ali İhsan, Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptal Davaları, Ankara 2004, S. 648.

19 FamRBint 1/2012 FamRBint-Beratungspraxis 15 Aktuelle Praxisfragen & Unterhalt nach italienischem Recht von RAin Dr. Viviana Ramon, Avvocato, Frankfurt/M. Im internationalen Unterhaltsrecht ist die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen vom (EuUnt- VO, ABl. EU 2009 Nr. L 7/1) sowie des Haager Protokolls über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom (HUP 2007; abrufbar unter 133) beide parallel anwendbar seit dem (s. dazu Ratsbeschluss 2009/941/EG, abgedruckt ABl. EU 2009 Nr. L 331/17) zu begrüßen. Die neuen Regelungen im internationalen Unterhaltsrecht sind notwendig, da die Mobilität der Familien in Europa stark zugenommen hat. Ziehen z.b. Mutter und Kind nach einer Trennung der Eltern aus dem Land, in dem sie bisher lebten weg, stellt sich die Frage, ob die getroffenen oder zu treffenden Unterhaltsregelungen nun unter anderen Aspekten zu beurteilen sind. Art. 15 EuUntVO lautet wie folgt: Das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht bestimmt sich für die Mitgliedstaaten, die durch das Haager Protokoll von 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht gebunden sind, nach jenem Protokoll. Nach der allgemeinen Regel des Art. 3 HUP 2007 ist für Unterhaltspflichten das Recht des Staates, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, maßgebend. Befindet sich der gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsberechtigten in Italien, so wird italienisches Recht Anwendung finden. Folgend soll hier ein Überblick über den Unterhalt nach italienischem Recht gegeben werden. 1. Kindesunterhalt Mit Gesetz Nr. 54 vom wurden die Artt. 155 bis 155 sexies c.c. 1 eingefügt und damit das gemeinschaftliche Sorgerecht afffidamento condiviso eingeführt. Das o.g. Gesetz hat die Ungleichheit zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern abgeschafft, so dass es nun eine einheitliche Regelung insbesondere hinsichtlich des Sorgerechts und des Unterhaltsrechts gibt. 1 Im Folgenden ist mit c.c. der codice civile, das italienische BGB, in seiner aktuellen Fassung gemeint. 2 Unter Vermögen versteht man das Arbeitnehmerentgelt bzw. das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit, jegliche andere Art von Einkommen bzw. von Nützlichkeit, den Wert beweglicher bzw. unbeweglicher Sachen (darunter auch nicht ertragsfähige, jedoch unmittelbar einsetzbare bzw. in Geld umzuwandelnde Sachen) sowie Gesellschaftsanteile bzw. alle bezogenen Gewinne jeder Art, ital. Kassationshof Nr v Ital. Kassationshof Nr v , Nr v In der Praxis setzt der Großteil der italienischen Gerichte die Höhe des Unterhalts des arbeitslosen Elternteils auf einen Betrag fest, der nicht niedriger als A ist und je nach ortsüblichen Lebenshaltungskosten des Kindes variiert. 5 Abrufbar unter Laut Art. 148 Abs. 1 c.c. sind die Eltern dazu verpflichtet, für den Unterhalt ihrer Kinder entsprechend ihrem jeweiligen Vermögen 2 und ihren beruflichen oder häuslichen Fähigkeiten zu sorgen. Im Zug der Trennung bzw. Scheidung des Elternpaars regelt Art. 155 Abs. 4 c.c. Folgendes: Das Gericht schreibt, sofern es erforderlich ist, zum Zweck der Verwirklichung des Grundsatzes der verhältnismäßigen Belastung die Leistung eines wiederkehrenden Unterhaltsbeitrags vor, wobei zu dessen Bestimmung zu berücksichtigen sind: a) die gegenwärtigen Bedürfnisse des Kindes b) der Lebensstandard des Kindes während des Zusammenlebens mit beiden Eltern c) die Zeiten des Aufenthalts bei jedem der Elternteile d) die wirtschaftlichen Grundlagen beider Eltern e) der wirtschaftliche Wert der Leistungen für Haushalt und Pflege, die von jedem der Elternteile übernommen werden. a) Unterhaltspflichtiger und -höhe Das Gericht verpflichtet den Elternteil, bei dem sich das Kind nicht überwiegend aufhält, einen Unterhalt zu zahlen, dessen Höhe dem Kind bzw. den Kindern den gleichen Lebensstandard gewährleistet, wie er während der Ehe bzw. des Zusammenlebens der Eltern bestanden hat. Dazu hat das Gericht das konkrete soziale Umfeld, in dem die Eltern und die Kinder vor der Trennung gelebt haben, und die Art bzw. das Ausmaß der auftretenden nötigen Bedürfnisse zu berücksichtigen. 3 Das Gericht kann auch die Unterhaltspflicht des arbeitslosen Elternteils, bei dem sich das Kind nicht überwiegend aufhält, anordnen, sofern er erwerbsfähig ist. Die Arbeitslosigkeit wirkt sich in diesem Fall auf die Höhe des Unterhaltsbeitrags aus. 4 Die oben zitierten gesetzlichen Vorschriften sind leider in der Praxis aufgrund ihrer Abstraktheit nicht leicht anwendbar. Demzufolge werden sie durch die Gerichte ausgelegt, wobei sich Unterschiede in der Bewertung der einzelnen Fälle von einem Gerichtsbezirk zum anderen ergeben. In diesem Zusammenhang ist ein wichtiger Umstand zu berücksichtigen, der die Höhe des Unterhaltsbeitrags konkret beeinflussen kann und jeden einzelnen Fall unterschiedlich bzw. einzigartig macht: In Italien, gibt es, im Unterschied zu Deutschland, keinen einheitlichen Kindergeldbeitrag, sondern eine entsprechende Leistung, den assegno per il nucleo familiare (Familienbeihilfe). 5 Diese Beihilfe ist eine Art Zuschlag zur Unterstützung der Familien der Arbeitnehmer sowie der Sozialversicherungsberechtigten, wie z.b. Pensions- oder Arbeitslosengeldberechtigte, deren Einkommen unterhalb jährlich neu festzusetzender Grenzen liegt. Der Anspruch auf diese Beihilfe sowie deren Höhe sind von der Anzahl der Familienangehörigen bzw. den Einkommensverhältnissen abhängig. Demzufolge steht er nicht

20 16 FamRBint-Beratungspraxis FamRBint 1/2012 Aktuelle Praxisfragen jedem Kind bzw. jeder Familie zu, sondern nur denjenigen, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen. Das heißt, er steht z.b. Freiberuflern sowie Arbeitslosen, die aufgrund fehlender Anspruchsvoraussetzungen kein Arbeitslosengeld erhalten, usw. nicht zu. Was seine Höhe angeht, ist neben der Anzahl der Familienangehörigen auch der Umstand, dass beide Elternteile ihn aufgrund ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer erhalten, zu berücksichtigen. 6 Die Höhe des Unterhalts wird also vom Richter im einzelnen Fall bemessen. Eine der Düsseldorfer Tabelle entsprechende Staffelung gibt es in Italien nicht, aber viele Gerichtsbezirke haben eigene Leitlinien ( orientamenti ) zur Bemessung der durchschnittlichen Bedürfnisse des Kindes und seiner Lebenshaltungskosten ausgearbeitet. Anders als in Deutschland sind diese Leitlinien nicht veröffentlicht. Es gibt aber Einzelfälle, in denen lobenswerte Initiativen durch italienische Gerichte in Zusammenarbeit mit öffentlichen Körperschaften, Universitäten und Sachverständigen vorgenommen wurden: Sie haben einige Leitparameter sowie in einem einzelnen Fall ein objektives Berechnungsmodell zur Bestimmung der Unterhaltshöhe erarbeitet: Ein bekanntes Berechnungsmodell ist die Tabelle 2008 des LG Monza (im Grunde genommen handelt es sich nicht um eine echte Tabelle ), welche Parameter zur Bestimmung der Unterhaltshöhe für die meisten Einzelfälle (mittlere Einkommensverhältnisse sowie Vorhandensein eines oder mehrerer Kinder) enthält. Zur Veranschaulichung sollen hier zwei Beispielsfälle angeführt werden: Beispiel 1 Bei einem mittleren Nettolohn, der zwischen und A liegt sowie in 13 oder 14 Monatsgehältern gezahlt wird, und vorausgesetzt, dass dem Elternteil, bei dem sich das Kind aufhält bzw. dem die Ehewohnung zugewiesen ist, kein eigener Unterhalt zuerkannt wurde, wird i.d.r. beim Vorhandensein eines einzigen Kindes ein Unterhalt i.h.v. ca. 25 % des Einkommens (300 bis 400 A), beim Vorhandensein von zwei Kindern ein Unterhalt i.h.v. ca. 40 % des Einkommens (480 bis 640 A) bzw. beim Vorhandensein von drei Kindern ein Unterhalt i.h.v. ca. 50 % des Einkommens (600 bis 800 A) zugesprochen. Beispiel 2 Wie Beispiel 1, doch ist dem Elternteil, bei dem sich das Kind aufhält bzw. dem die Ehewohnung zugewiesen ist, ein eigener Unterhaltsanspruch zuerkannt worden. Beim Vorhandensein eines einzigen Kindes entspricht der Unterhalt 1/5 des Einkommens (240 bis 320 A), beim Vorhandensein von zwei Kindern 1/3 des Einkommens (400 bis 535 A) bzw. beim Vorhandensein von drei Kindern 2/ 5 des Einkommens (480 bis 640 A). Ein weiteres Berechnungsmodell zur Bestimmung der Unterhaltshöhe im Fall einer Trennung der Ehegatten ist das MoCAM ( Modello per il calcolo dell assegno di mantenimento ), das vom LG Florenz in Zusammenarbeit mit der Universität Florenz sowie mit deren statistischer Abteilung erarbeitet wurde. Dieses schwierige Berechnungsmodell zeichnet sich aus durch die Festsetzung von Äquivalenzkoeffizienten zur Berechnung des Familienlebensstandards sowie der mit Kindern verbundenen Kosten mit dem Ziel einer Kostenausgeglichenheit infolge der Trennung zwischen den beiden neuen Familien. Beispiel Familie mit einem 9-jährigen Kind, einem mittleren Nettoeinkommen, wobei der Vater A und die Mutter A verdient, und einer Eigentumswohnung, deren fiktiver Wohnwert auf A geschätzt wird. Im Zug der Trennung entscheiden die Ehegatten, dass die Mutter und das Kind in der Ehewohnung bleiben und das Kind 20 % seiner Zeit bei dem Vater verbringt. Das monatliche Familieneinkommen, das A beträgt (5.000 A in Geld und A für das fiktive Wohngeld), wird mit dem von der Tabelle vorgesehenen entsprechenden Äquivalenzkoeffizienten multipliziert, um einen gleichen Lebensstandard zwischen den beiden neuen Familien festzusetzen. Aus einer statistischen Berechnung der Einkommen aller italienischen Familien ergibt sich, dass die mit einem Kind verbundenen Kosten A betragen (davon 359 A für die mit der Wohnungsbenutzung bzw. Dauerlieferverträgen z.b. Heizung, Strom verbundenen Kosten, 276 A für Lebensmittel, 109 A für Bekleidung, 164 A für Transporte bzw. Kommunikationsdienste, 97 A für Bildung bzw. Freizeittätigkeiten, 264 A für sonstige Kosten). Die hierfür erforderlichen Aufwendungen für das Kind werden nach dem Verhältnis der Aufenthaltsdauer des Kindes bei dem jeweiligen Elternteil diesem zugerechnet, d.h. 80 % (1.002 A) für die Mutter und 20 % (250 A) für den Vater. Anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des durch die Elternteile zu leistenden Beitrags hat der Vater einen monatlichen Unterhalt i.h.v. 584 A zu entrichten (dem Vater sind A A [1.000 A Wohnwert x ½] = A zuzurechnen; das entspricht dem Doppelbetrag des Einkommens der Mutter zzgl. 500 Wohnwert. Verhältnismäßig hat er somit [2/3 von A =] 835 A 250 A [20 % Eigenanteil an den Kosten] zu zahlen. Daraus errechnet sich ein Unterhaltsbeitrag für das Kind von 585 A). b) Außergewöhnliche Aufwendungen Neben der Leistung des vom Gericht gemäß den o.g. Maßstäben festgesetzten Unterhaltsbeitrags hat der Elternteil, bei dem sich das Kind nicht überwiegend aufhält, anteilig (normalerweise i.h.v. 50 %) zu den außerordentlichen Aufwendungen für das Kind beizutragen. Falls eine Unausgeglichenheit zwischen den Einkommen der Elternteile besteht, kann das Gericht eine unterschiedliche bzw. ungleiche Kostenverteilung anordnen (z.b. 60 % zu 40 % oder 70 % zu 30 %). Die Bezeichnung außerordentliche Aufwendungen führt zu einer erheblichen Verwirrung der Elternteile und erhöht bei der Geltendmachung von Erstattungsansprüchen bzw. im Rahmen der Vollstreckung das Konfliktpotential, da viele auf Zahlung in Anspruch Genommene nicht darauf vertrauen, dass die beanspruchten Beträge tatsächlich für die Interessen des Kindes aufgewendet werden. In diesen Fällen streiten die Eltern nicht nur über den tatsächlichen Anfall solcher Aufwendungen und den Anspruch auf vorherige gemeinsame Absprache, sondern auch über die Höhe solcher Ausgaben bzw. die Vorlage entsprechender Belege. Die Rechtsprechung beschreibt die außerordentlichen Aufwendungen als Ausgaben, die unvorhersehbar 6 Der Elternteil, bei dem sich das Kind nicht überwiegend aufhält, ist verpflichtet, dem anderen Elternteil etwaige bezogene Familienbeihilfen neben dem Unterhalt zu überweisen, weil sie nach dem Gesetz (Art. 211 ital. Gesetz Nr. 151/1975) dem Elternteil, bei dem sich das Kind überwiegend aufhält, zustehen.

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