Eilbeschluss. In dem Verwaltungsverfahren

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1 Beschlusskammer 3 BK 3d-15/003 Eilbeschluss In dem Verwaltungsverfahren wegen der Überprüfung des Standardangebots der Telekom Deutschland GmbH über die Inanspruchnahme von Layer 2-Bitstream Access betreffend: die Telekom Deutschland GmbH, Landgrabenweg 151, Bonn, Betroffene, Beigeladene: 1. VATM Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.v., Frankenwerft 35, Köln, vertreten durch den Vorstand, 2. Versatel GmbH, Niederkasseler Lohweg , Düsseldorf, 3. eifel-net GmbH, Bendenstraße 31, Euskirchen, 4. QSC AG, Mathias-Brüggen-Str. 55, Köln, vertreten durch den Vorstand, 5. BREKO Bundesverband Breitbandkommunikation e.v., Menuhinstraße 6, Bonn, vertreten durch den Vorstand, 6. EWE TEL GmbH, Cloppenburger Straße 310, Oldenburg, 7. Vodafone GmbH, Ferdinand-Braun-Platz 1, Düsseldorf, 8. IEN Initiative Europäischer Netzbetreiber, Dorotheenstraße 54, Berlin, vertreten durch den Vorstand, 9. NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbh, Am Coloneum 9, Köln, 10. M-Net Telekommunikations GmbH, Spittlertorgraben 13, Nürnberg,

2 2 11. TNG Stadtnetz GmbH, Projensdorfer-Straße 324, Kiel, & 1 Telecom GmbH, Elgendorfer-Straße 57, Montabaur, 13. Telefónica Germany GmbH & Co. OHG, Georg-Brauchle-Ring 23-25, München, vertreten durch die Telefónica Germany Management GmbH und die Telefónica Deutschland Holding AG, diese vertreten durch die Geschäftsführung bzw. den Vorstand, 14. COLT Technology Services GmbH, Herriotstraße 4, Frankfurt am Main, 15. Nexiu GmbH, Am Dreschplatz 3, Wehrheim, 16. Northern Access GmbH, Beckebohnen 2, Liebenau, 17. Bundesverband Glasfaseranschluss e.v. (BUGLAS), Bahnhofstraße 11, Köln, vertreten durch den Vorstand, 18. ecotel communications ag, Prinzenallee 11, Düsseldorf, vertreten durch die die Geschäftsführung, Verfahrensbevollmächtigte: der Betroffenen: Deutsche Telekom AG Friedrich-Ebert-Allee Bonn vertreten durch den Vorstand von dieser bevollmächtigt: Noerr LLP Charlottenstraße Berlin der Beigeladenen zu 15. und 16: ngenn GmbH Am Dreschplatz Wehrhein hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, Bonn, durch den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann, die Beisitzerin Judith Schölzel und den Beisitzer Matthias Wieners auf die mündliche Verhandlung vom beschlossen:

3 3 1. Gemäß 130 TKG wird der von der Betroffenen aufgrund der ersten Teilentscheidung vom überarbeitete und am vorgelegte Entwurf eines Standardangebotes der Telekom Deutschland GmbH über die Inanspruchnahme von Layer 2-Bitstream Access mitsamt der zugehörigen Anlagen in der Fassung vom gemäß dem Tenor des anliegenden Beschlussentwurfs vorläufig in Kraft gesetzt. 2. Das gemäß Ziffer 1. vorläufig in Kraft gesetzte Standardangebot gilt bis zum Wirksamwerden der Entscheidung im Hauptsacheverfahren. I. Sachverhalt Mit Regulierungsverfügung BK 3d-12/131 vom wurde die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung BK 3g-09/085 vom auferlegte Verpflichtung, Wettbewerbern Zugang zur vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitung (TAL) am Kabelverzweiger (KVz) zu gewähren, im Hinblick auf die Nutzung von VDSL2-Vectoring-Technik teilweise widerrufen. Voraussetzung für die geschützte Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technik durch die Betroffene ist das Angebot eins Layer 2-Bitstroms ab dem Mit der vorläufigen Regulierungsverfügung BK3g-15/004 vom wurde diese Frist auf den verlängert. Am hat die Betroffene ein Standardangebot für die Inanspruchnahme von Layer 2-Bitstream Access für Next Generation Access (L2-BSA) vorgelegt. Nach Überprüfung ist der Betroffenen mit einer ersten Teilentscheidung vom aufgegeben worden, ein entsprechend den Vorgaben in dieser Entscheidung geändertes Standardangebot bis zum vorzulegen. Die Betroffene hat fristgemäß an diesem Tag ein geändertes Standardangebot mit einigen Erläuterungen zum Umfang der Umsetzung des Beschlusses vorgelegt. Mit Regulierungsverfügung BK 3h-14/114 vom wurde der Betroffenen u.a. die Verpflichtung auferlegt, anderen Unternehmen auf Nachfrage Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen breitbandige Anschlüsse überlässt und den zugehörigen Paketstrom auf Layer 2 an geeigneten Übergabepunkten der Konzentratornetze übergibt und ein Standardangebot dafür zu veröffentlichen. Am hat die Beschlusskammer ein Verfahren zur vorläufigen Entscheidung über die Änderungen des vorgelegten Standardangebots eröffnet. Der Betroffenen und den Beigeladenen ist in der am durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Die anwesenden Verfahrensbeteiligten haben sich für eine vorläufige Entscheidung über das Standardangebot vor Abschluss eines Notifzierungsverfahrens ausgesprochen bzw. dazu nicht Stellung genommen. Die übrigen Beschlusskammern und die Abteilungen sind am über die beabsichtigte Entscheidung informiert worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Ebenfalls mit Schreiben vom ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Beschlussentwurf gegeben worden. [Einfügen] Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Ausführungen unter Ziffer II., auf den anliegenden Konsultationsentwurf sowie auf die Akten verwiesen.

4 4 II. Gründe Die in Ziffer 1. in Bezug genommenen Standardangebot werden gemäß 130 TKG i.v.m. 23 Abs. 4 TKG vorläufig geändert. Nach 130 TKG kann die Bundesnetzagentur bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen treffen. 1. Rechtsgrundlage Die vorläufigen Regulierungsmaßnahmen nach Ziffer 1. des Tenors erfüllen die Bedingungen, die 13 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 12 Abs. 3 S. 1 TKG entsprechend an den Erlass einstweiliger Maßnahmen stellt. Die zitierten Normen sind entsprechend anwendbar, weil vorliegend eine Konsultation und Konsolidierung durchgeführt werden muss. Denn die beabsichtigte Maßnahme hat Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, wie sich aus der Bedeutung der Zugangsleistung ergibt. 2. Formelle Voraussetzungen Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Entscheidung folgt aus den 116 Abs. 1 und 132 Abs. 1 S. 1 TKG. Die Verfahrensvorschriften sind gewahrt worden. Insbesondere ergeht die Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten ( 135 Abs. 1 TKG) und aufgrund mündlicher Verhandlung ( 135 Abs. 3 S. 1 TKG). Gemäß 132 Abs. 4 TKG sind die übrigen Beschlusskammern und die Abteilungen über die beabsichtigte Entscheidung informiert worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Weil es sich hier um eine Entscheidung nach Teil 2 des Gesetzes handelt, war gemäß 123 Abs. 1 S. 2 TKG auch dem Bundeskartellamt rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Diesem Erfordernis wurde durch die fortlaufende Übersendung der wesentlichen Verfahrensunterlagen und durch die Übermittlung des Entscheidungsentwurfs genügt. 3. Materielle Voraussetzungen Die vorläufige Anordnung nach Ziffer 1. des Tenors erfüllt die Bedingungen, die 13 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 12 Abs. 3 S. 1 TKG an den Erlass einstweiliger Maßnahmen stellt. Einstweilige Maßnahmen sind ihrem Sinn und Zweck nach darauf gerichtet, die Zeit bis zur Hauptsacheentscheidung zu überbrücken. Sie ändern bzw. sichern die Rechtslage der Betroffenen bzw. der Wettbewerber für eine gewisse Zeit. Der Erlass einer einstweiligen Maßnahme setzt derart voraus, dass eine Hauptsacheentscheidung mit gleicher Regelungsrichtung wahrscheinlich oder jedenfalls möglich ist (Anordnungsanspruch) und zudem das Entschließungs- und Auswahlermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten werden (Anordnungsgrund), also außergewöhnliche Umstände vorliegen müssen, aufgrund derer aus Sicht der Bundesnetzagentur dringend gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu gewährleisten.

5 5 3.1 Anordnungsanspruch Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint eine Hauptsacheentscheidung entsprechend dem anliegenden Beschlussentwurf wahrscheinlich oder jedenfalls möglich. Dabei kann dahinstehen, ob wie sowohl der Begriff der angemessenen Maßnahme als auch der systematische Zusammenhang mit 12 Abs. 3 S. 3 TKG nahelegen es nicht auch genügen müsste, wenn das Vorliegen der Entscheidungsvoraussetzungen lediglich summarisch geprüft worden wäre, dagegen VG Köln, Urteil 1 K 9190/04 vom , Rz. 33 und 26ff. (juris). Vorliegend jedenfalls sind die Entscheidungsvoraussetzungen für das tenorierte Standardangebot nach 23 Abs. 4 TKG vollständig geprüft worden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den Erwägungen im anliegenden Beschlussentwurf, auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen wird. 3.2 Anordnungsgrund Mit der vorläufigen Änderung des vorgelegten Standardangebotes übt die Beschlusskammer das ihr eingeräumte Entschließungs- und Auswahlermessen 13 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 12 Abs. 3 S. 1 TKG aus und hält die gesetzlichen Grenzen des Ermessens ein, vgl. 40 VwVfG. Sie ist namentlich der Ansicht, dass wegen außergewöhnlicher Umstände dringend in der ergriffenen Weise gehandelt werden muss, um die Regulierungsziele gemäß dem gesetzlichen Auftrag der Bundesnetzagentur effektiv zu verfolgen, namentlich den Ausbau von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation zu beschleunigen, 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG, und die Nutzerinteressen zu wahren, 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Erstens soll der Ausbau von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation durch die Einführung eines geschützten Vectorings erleichtert und damit beschleunigt werden. Ohne eine vorläufige Entscheidung würde die Betroffene die gemäß der vorläufig geänderten Regulierungsverfügung BK 3g-15/011 vom geregelte Voraussetzung für einen Vectoring-Schutz nicht mehr sicher einhalten können. Gleichzeitig ermöglicht die Eilentscheidung den erstmaligen Zugang zu einem Layer 2- Bitstrom. Zweitens dient die vorläufige Maßnahme der Förderung des Wettbewerbs. Denn eine spätere Entscheidung nach Abschluss der Notifizierung würde diesen Zugang für Wettbewerber um mindestens drei Monate verzögern. Drittens sind die Interessen der Nutzer, also der natürlichen Personen, die einen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzen ( 3 Nr. 14 TKG), zu schützen. Wie in der Regulierungsverfügung BK 3d-12/131 vom und im aktuellen Entwurf der (neuen) TAL-Regulierungsverfügung BK 3g-15/004 ausgeführt, werden die Interessen der Nutzer durch die Einführung des Vectoring-Schutzes überwiegend gefördert. Die vorläufige Entscheidung ergeht in Folge eines transparenten zweistufigen Verfahrens und beruht nicht allein auf einer summarischen Prüfung. Die vorläufige Maßnahme ist also geeignet und erforderlich zur Zweckerreichung. Es musste deshalb dringend gemäß 12 Abs. 3 TKG entsprechend gehandelt werden. Die vorläufige Maßnahme ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Ein berechtigtes Interesse an einer Verzögerung der Einführung ist nicht ersichtlich und von den Verfahrensbeteiligten auch nicht vorgetragen worden. Insbesondere liegt in der vorläufigen Entscheidung keine substanzielle Vorwegnahme der Hauptsache. Denn das Standardangebot muss erst im Markt umgesetzt werden. Vor dem eigentlichen Leistungsaustausch auf Grundlage des Standardangebotes steht die Bestellung und Bereitstellung der L2-BSA-

6 6 Übergabeanschlüsse. Die Entscheidung wird deshalb alleine im Hinblick auf die damit verbundenen Regelungen die Hauptsache vorweg nehmen können. Damit besteht außer für die Bereitstellungsfrist für die im Anschluss an diese vorläufige Entscheidung bestellten ersten L2-BSA-Übergabeanschlüsse weiterhin die Möglichkeit, das Standardangebot in Folge der nationalen Konsultation und europäischen Konsolodierung vor dem Beginn der Nutzung noch zu ändern. 4. Befristung Die vorläufige Maßnahme endet mit dem Wirksamwerden der endgültigen Entscheidung. Diese Befristung im Sinne von 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist angemessen, weil es sich vorliegend um eine vorläufige Regelung handelt und eine endgültige Prüfung der Voraussetzungen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen diesen Beschluss kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, Köln, erhoben werden. Ein Vorverfahren findet nicht statt ( 137 Abs. 2 TKG). Die Klage ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehrs bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG vom , GV. NRW. S. 548) zu erheben. Die Klage muss den Kläger, den Beklagten und den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Sie soll einen bestimmten Antrag enthalten. Die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden. Der Klage nebst Anlagen sollen so viele Abschriften beigefügt werden, dass alle Beteiligten eine Ausfertigung erhalten können. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften. Eine Klage hat keine aufschiebende Wirkung ( 137 Abs. 1 TKG). Bonn, den Vorsitzender Beisitzerin Beisitzer Wilmsmann Schölzel Wieners Anlage Konsultationsentwurf 2. Teilentscheidung