Workshop Perspektiven einer soziale gerechten Beschaffung in Nordrhein-Westfalen 27. Januar 2015, Düsseldorf

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1 Workshop Perspektiven einer soziale gerechten Beschaffung in Nordrhein-Westfalen 27. Januar 2015, Düsseldorf CORNELIUS BARTENBACH HAESEMANN & PARTNER Rechtsanwältin Katharina Strauß Köln

2 2 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß Welche Möglichkeiten bestehen für eine sozial-gerechte Beschaffung? I. Allgemeines II. III. Verankerung in den einzelnen Wertungsphasen eines Vergabeverfahren Fazit

3 3 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß I. Allgemeines 1. Soziale Kriterien: Nach 1 TVgG-NRW: Fairer Wettbewerb und gleichzeitige Berücksichtigung von Sozialverträglichkeit, Umweltschutz und Energieeffizienz sowie Qualität und Innovation der Angebote Neben ökologischen Aspekten und Tariftreue sowie Mindestentlohnung insb. Einhaltung von arbeitsrechtlichen Standards (ILO-Kernarbeitsnormen) und Fair Trade

4 4 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß I. Allgemeines 2. Gesetzliche Ankerstellen: a) Neue EU-Vergaberichtlinien 2014/24/EU öffentliche Auftragsvergabe: Erwägungsgrund (40) und Artikel 18 Einzelne Wertungsstufe: Art. 56 Abs. 1 S. 2, Art. 57 Abs. 4 lit. a), Art. 69 Abs. 2 lit. d), Art. 67 Abs. 2. Umsetzung in nationales Recht bis 2016 erforderlich; bereits jetzt Vorwirkung b) Bundesgesetzliche Regelung: 97 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB c) Landesgesetzliche Regelung: 3 Abs. 5, 18 TVgG-NRW RVO TVgG-NRW

5 5 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß I. Allgemeines 3. Wertungsphasen Ausführungsbestimmung 4 Engere Wahl 3 Angemessenheit der Preise 2 Eignung der Bieter 1 Ausschließbare Angebote

6 6 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß II. Verankerung in den einzelnen Wertungsphasen 1. Erste Wertungsphase: Ausschließbare Angebote a) In Form von Mindestanforderungen: Überprüfungspflicht des öag z. B. betreffend die Voraussetzungen eines Zertifikats. Dies kann die öffentliche Hand i. d. R. nicht leisten. Kollision zur Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom (Verg 28/13); Beschluss vom Verg 46/13): Sozialen Anforderungen sind mangels hinreichendem Produktbezug nicht als technische Spezifikation eines Produktes anzusehen. b) Verbleibender Überprüfungsspielraum: Formelle Zulässigkeit (Vollständigkeit) und Plausibilität der abgegebenen Verpflichtungserklärung, vgl. 8, 18 Abs. 2 TVgG-NRW

7 7 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß II. Verankerung in den einzelnen Wertungsphasen 2. Zweite Wertungsphase: Eignung Orientiert an der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom (Verg 28/13); Beschluss vom Verg 46/13): Die Einhaltung sozialer Kriterien ist nicht auf der zweiten Wertungsstufe als Eignungsanforderung zu prüfen, da diese nicht an das Unternehmen selbst, sondern an das konkret im Einzelfall zu beschaffende Produkt anknüpft. Bewerber/Bieter, die nachweislich schuldhaft gegen die Vorgaben aus ihrer Verpflichtungserklärung verstoßen haben, sind aber wegen Unzuverlässigkeit vom weiteren Verfahren auszuschließen, vgl. 14 Abs. 5 RVO TVgG-NRW.

8 8 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß II. Verankerung in den einzelnen Wertungsphasen 3. Dritte Wertungsphase: Angemessenheit der Preise Grundsätzlich kann nur eine Kontrolle des Gesamtpreises zum Ausschluss des Bewerbers/Bieters vom weiteren Vergabeverfahren führen. Aber nach 10 Abs. 3 TVgG-NRW ist bei Angemessenheit des Gesamtpreises auch die Kalkulation der Arbeitskosten zu berücksichtigen; Missverhältnis muss stichhaltig erklärt werden können. Auch nach Artikel 69 Abs. 2 lit. d) der Richtlinie 2014/24/EU kann für die Beurteilung, ob der Gesamtpreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig ist auch einbezogen werden, die Einhaltung von sozialen Verpflichtungen eingebunden werden. 3. Wertungsstufe spielt eher eine marginale Rolle

9 9 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß II. Verankerung in den einzelnen Wertungsphasen 4. Vierte Wertungsphase: Engere Wahl a) Regelungen: Art. 67 Abs. 2 lit. a) der EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU Art. 18 Abs. 1 S. 2 TVgG-NRW und 13 Abs. 2 RVO TVgG-NRW Auch nach Max-Havelaar-Urteil des EuGH (v , Az.: C- 368/10) b) Anforderungen: Allg. sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand; transparent bekanntgegeben; kein Verstoß gegen Unionsrecht Festlegen der Lieferkette; Definition der Herkunft eines Produktes Abweichen von Mindestinhalt der Erklärung nach Anlage 4 der RVO Behandlung von Lieferanten aus Nicht-DAC-Ländern c) Ausgestaltung: Bewertung der abgestuften Verpflichtungserklärung; ggf. auch der Intensität des Nachweises Festlegen einer angemessenen Gewichtung

10 10 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß II. Verankerung in den einzelnen Wertungsphasen 5. Ausführungsbestimmungen a) 97 Abs. 4 GWB und nach Rechtsprechung des OLG Düsseldorf b) Orientiert an der verlangten Verpflichtungserklärung c) Auch darüber hinausgehende Verpflichtungen möglich, z. B. weitere zielführende Maßnahmen wie z. B. Offenlegen der Lieferkette d) Derart zu gestalten, dass Rechtsfolgen daran geknüpft werden können e) Mögliche Rechtsfolgen: Unaufgeforderte Anzeige bei Verlust des im Verfahren angegebenen Nachweises und die Gründe hierfür Dokumentation zielführender Maßnahme (bei Angabe, dass ein Nachweis nicht möglich ist) Vertragsstrafe bei Vertragspflichtverletzungen Außerordentliche Kündigung (wegen eigenverschuldeter Verfehlungen) und Schadensersatz für entstandene Aufwendungen

11 11 I Cornelius, Bartenbach Haesemann & Partner I Verwaltung + Wirtschaft I Katharina Strauß III. Fazit Einbezug von sozialen Kriterien grds. auf jeder Wertungsstufe eines Vergabeverfahrens und als Ausführungsbestimmung möglich Sowohl auf der EU- als auch Landesebene bereits vorgesehen Umsetzungsschwierigkeiten ggf. in Bezug auf Gesichtspunkte wie: Produktbezogenheit Definition der Herkunft eines Produktes; Lieferkette Überprüfbarkeit durch öffentlichen Auftraggeber, um geknüpfte Rechtsfolgen ziehen zu können

12 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner Bismarckstr , Köln Tel.: 0221/ Fax: 0221/

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