Direktmarketing zwischen Datenschutz und Wettbewerbsrecht

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1 Direktmarketing zwischen Datenschutz und Wettbewerbsrecht Dr. Martin Schirmbacher Berlin, 20. März 2013 im Rahmen des 1. Datenschutztages von bvh und HÄRTING Rechtsanwälte

2 Themen ÜBERBLICK Überblick über rechtliche Rahmenbedingungen UWG Datenschutz Einwilligung bei der -Werbung Grundlage Double-Opt-in-Verfahren Neues vom OLG München Folgen für die Praxis Nutzung von Kundendaten für die Werbung Aktuelle Rechtsthemen beim Direktmarketing Personalisierung von Newslettern Werbung in Transaktions- s Reminder- s an Kaufabbrecher

3 3 Rechtliche Rahmenbedingungen

4 Überblick über Rechtsrahmen 4 RECHTSQUELLEN IM DIREKTMARKETING Wettbewerbsrecht Datenschutzrecht Zivilrecht Deutschland 7 UWG BDSG TMG 823 BGB 1004 BGB EU UGP-RL EU-DS-RL E-Privacy-RL EUDataVO-E

5 Überblick über Rechtsrahmen 5 7 UWG DIE ZULÄSSIGKEITSAMPEL Post Telefon Fax ausdrückliche Einwilligung Abs. 2 Nr. 2 Abs. 2 Nr. 3 mutmaßliche Einwilligung B2C B2B Abs. 2 Nr. 3 Bestandskunden Abs. 2 Nr. 2 Abs. 2 Nr. 3 Abs. 3 keine Äußerung Abs. 2 Nr. 2 Abs. 2 Nr. 3 erkennbar unerwünscht Abs. 1 S. 2

6 Überblick über Rechtsrahmen 6 DATENSCHUTZRECHT - GRUNDSÄTZE Jede Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten bedarf der Rechtfertigung gesetzliche Gestattung oder Einwilligung strenge Zweckbindung Komplexe Regelungen in 28 ff. BDSG Nutzung für die Werbung, 28 Abs. 3 BDSG Einwilligung des Betroffenen (kein Zwang) oder selbst beim Betroffenen oder aus öffentlich zugänglichen Quellen erhobene Daten oder Daten für B2B-Werbung und Information des Betroffenen über seine Rechte und kein Widerspruch des Betroffenen

7 Überblick über Rechtsrahmen 7 FOLGEN FÜR DIE PRAXIS Regelungen in UWG und BDSG stehen unverbunden nebeneinander Zulässigkeit nach BDSG bedeutet nicht Zulässigkeit nach UWG und umgekehrt Einwilligungen können zusammen erhoben werden BDSG erfordert keine ausdrückliche Einwilligung Integration in AGB möglich, aber nicht empfehlenswert unterschiedliche Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung

8 8 Einwilligung bei der -Werbung

9 Einwilligung bei der -Werbung 9 WESENTLICHE FOLGE: DOUBLE-OPT-IN -Werbung nur zulässig bei ausdrücklicher Einwilligung Kein Unterschied zwischen B2C und B2B Problem: Beweisbarkeit der Einwilligung Lösung: Double-Opt-in-Verfahren Anmeldung auf der Website / Landingpage / Offline Check- Sie haben sich eingetragen Klick des Empfängers als Bestätigung oder leere Antwort- Nur bei Bestätigung Aufnahme in den Verteiler datenschutzrechtliche Einwilligung inbegriffen Datenschutzerklärung

10 Einwilligung bei der -Werbung 10 DOUBLE-OPT-IN-VERFAHREN

11 Einwilligung bei der -Werbung 11 PAUKENSCHLAG: URTEIL DES OLG MÜNCHEN OLG München: Check-Mail ist Werbung (Urteil vom , Az. 29 U 1682/12) Check-Mail

12 Einwilligung bei der -Werbung 12 PAUKENSCHLAG: URTEIL DES OLG MÜNCHEN Zweite

13 Einwilligung bei der -Werbung 13 PAUKENSCHLAG: URTEIL DES OLG MÜNCHEN Check-Mail = Werbung daher Einwilligung erforderlich keine Einwilligung nachgewiesen rechtswidrige Zweite = Werbung aber Einwilligung lag vor rechtmäßige Besonderheiten im Sachverhalt kein Vortrag zu der Eintragung der -Adresse lediglich Allgemeines zu Double-Opt-in offenbar kein Vertrauen des Gerichts

14 Einwilligung bei der -Werbung 14 WARUM DAS URTEIL FALSCH IST Unternehmenskommunikation Werbung Autoresponder, Abwesenheitsnotizen Eingangsbestätigungen Transaktionsmails normale Korrespondenz mit Footer Bestätigungslink angeklickt Damit auch Einverständnis mit der Ausgangs-E- Mail? Double-Opt-in vom BGH für zulässig befunden Urteil vom , Az. I ZR 164/09 - Double-Optin-Verfahren keine Alternativen

15 Einwilligung bei der -Werbung 15 PRAXISFOLGEN DES URTEILS Keine Panik - Double-Opt-in ist weiter einsetzbar Folgendes sollte beachtet werden Zeitpunkt und IP-Daten der Eintragung protokollieren und Protokolldatei speichern Datenschutzerklärung anpassen Klare Einwilligungserklärung verwenden Inhalt der Check-Mail reine Information und keine Werbung Ausdruckfähige Check-Mail speichern Aufnahme in den Verteiler, nur bei Bestätigung Zeitpunkt und IP-Daten der Bestätigung protokollieren und Protokolldatei speichern Dokumentation des Double-Opt-in-Verfahrens

16 Einwilligung bei der -Werbung 16 AdWords - Communication Extensions

17 17 Nutzung von Kundendaten für die -Werbung

18 Nutzung von Kundendaten für die Werbung 18 BEI VORLIEGEN EINER AUSDRÜCKLICHEN EINWILLIGUNG natürlich grundsätzlich zulässig wettbewerbsrechtliche Einwilligung umfasst Einwilligung nach BDSG Erlöschen der Einwilligung durch Zeitablauf? Urteile: Erlöschen möglich rechtlich kaum begründbar mehr Sicherheit durch Formulierung der Einwilligungserklärung: bis auf Widerruf

19 Nutzung von Kundendaten für die Werbung 19 BEI FEHLEN EINER AUSDRÜCKLICHEN EINWILLIGUNG -Werbung nur im Rahmen von 7 Abs. 3 UWG -Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts erhalten Werbung für eigene ähnliche Produkte kein Widerspruch des Kunden Hinweis auf Widerspruchsmöglichkeit bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen Zeitablauf im Gesetz ist nichts geregelt Datenschutz: 28 Abs. 3 BDSG

20 Nutzung von Kundendaten für die Werbung 20 PRAXIS-BEISPIEL 7 Abs. 3 UWG ( Qualifiziertes Opt-out ) Beispiel

21 Nutzung von Kundendaten für die Werbung 21 GRENZEN DER AUSNAHMEBESTIMMUNG gilt nur für (nicht Fax, nicht Telefon) hilft in der Regel nicht bei Reaktivierungskampagnen hilft nicht bei Kaufabbrechern hilft nur Shopbetreibern mit überschaubarem Angebot privilegiert nicht die Werbung von Schwestergesellschaften

22 22 Personalisierung von Newslettern

23 Personalisierung von Newslettern 23 OFFENSICHTLICHE PERSONALISIERUNG Problem: Datenschutz jede Verarbeitung personenbezogener Daten verlangt Rechtfertigung d.h. gesetzliche Gestattung oder Einwilligung Anrede: Sehr geehrter Herr Prof. Härting, grundsätzlich: Gebot zur Datensparsamkeit Anrede sollte kein Pflichtfeld wenn (freiwillig) angegeben, darf man es auch nutzen Berücksichtigung thematischer Auswahl bei transparenter Auswahl und klar erkennbarer Zuordnung unproblematisch

24 Personalisierung von Newslettern 24 VERDECKTE PERSONALISIERUNG Versendung von Newslettern in Abhängigkeit von früherem Klickverhalten Grundsätzlich ist das Bilden anonymer Nutzerprofile zulässig ( 15 TMG), aber Opt-out-Möglichkeit und Hinweis in DSE Problem: Zusammenführung mit -Adresse Klickverhalten hat bei Zuordnung zu - Adresse Personenbezug Einwilligung bei Registrierung beseitigt Zweifel Einwilligung in die Personalisierung sollte unabhängig von Einwilligung in den Erhalt der E- Mail-Werbung sein

25 Werbung in Transaktionsmails 25

26 Werbung in Transaktionsmails 26 Transaktionsmails = s, die im Rahmen von Bestellprozessen oder anderweitiger Vertragsabwicklung übersandt werden

27 Werbung in Transaktionsmails 27 ZULÄSSIGKEIT VON WERBUNG IN TRANSAKTIONSMAILS kein Problem, wenn generell Einwilligung in Werbung per vorliegt kein Problem im Rahmen von 7 Abs. 3 UWG im Übrigen: einerseits: Werbung per elektronischer Post andererseits: als solche ist (wg. Bindung zum Vertrag) zulässig das heißt: zulässig, wenn echte Transaktionsmail, d.h. kein Mittel-zum- Zweck und Werbung ist möglichst dezent und tritt hinter den eigentlichen Zweck der Mail zurück

28 Reminder an Kaufabbrecher 28

29 Aktivierung von Bestandskunden? 29 REMINDER AN KAUFABBRECHER

30 Aktivierung von Bestandskunden? 30 REMINDER AN KAUFABBRECHER Denkbar bei Bestandskunden, wenn Folgendes vorliegt: Einwilligung in die Werbung per Einwilligung in die Nutzung von Daten zu Werbezwecken Einwilligung in das Tracking des Nutzerverhaltens beim Bestellvorgang Bei anderen Kunden ist Reaktivierung unzulässig Einwilligung liegt nicht vor 7 Abs. 3 UWG hilft nur, wenn die -Adresse bei einem Kauf erheben wurde

31 Fazit 31

32 32 1. Direktmarketing wirft wettbewerbsrechtliche und datenschutzrechtliche Probleme auf

33 33 2. UWG und BDSG stehen unverbunden nebeneinander

34 34 3. Unterschiedliche Anforderungen an Einwilligungen

35 35 4. Double-Opt-in bleibt empfehlenswert beim -Marketing

36 36 5. Ausnahme für - Marketing in Kundenbeziehungen greift nur selten

37 37 6. Personalisierung von Newslettern ohne Einwilligung ist eine Herausforderung

38 38 7. Dezente Werbung in (echten) Transaktions- s ist zulässig

39 s an Kaufabbrecher sind nur bei Vorliegen einer dreifachen Einwilligung zulässig

40 40 Dr. Martin Schirmbacher Fachanwalt für IT-Recht HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestraße 13, Berlin Tel Fax

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