FSDZ RECHTSANWÄLTE & N O T A R I A T AG

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1 FSDZ RECHTSANWÄLTE & N O T A R I A T AG Datenverwendung im Direktmarketing: Was haben Werbung, Gewinnspiele, Datenhandel und die Verbreitung von Newslettern gemeinsam? Von Andreas Marti, Rechtsanwalt LL.M. FSDZ-Rechtsanwälte, Artherstrasse 23a, 6300 Zug Regeste: Datenkauf, Opt-in. Opt-out, Datenverkauf, Datenhandel, Gewinnspiel, Lotterie, Glückspiel, Direktmarketing, Direct-Marketing, Datenschutz / DSG, Zweckbestimmung der Datenverwendung, unlauterer Wettbewerb / UWG, Spam, Spamming, Werbezwecke, Marketingzwecke. I. Einleitung Die einfache Antwort auf die im Titel gestellte Frage gleich vorweg: Sowohl für die Zustellung von Werbung an Werbeadressaten, die Durchführung von Gewinnspielen, den Verkauf von Personendaten und die Verbreitung von Newslettern muss jeweils die Zulässigkeit der damit einhergehenden Datenbearbeitung genau geprüft und sichergestellt werden. In der Schweiz sind die diesbezüglichen Rahmenbedingungen in der Regel etwas weniger restriktiv als im angrenzenden Ausland. Allerdings gilt es auch hier wichtige Stolpersteine im Umgang mit den Daten zu vermeiden. Vorliegend wird ein summarischer Überblick über die wichtigsten gesetzlichen und verbandsrechtlichen Bestimmungen in der Schweiz im Zusammenhang mit dem Direktmarketing und insbesondere der Verwendung von Personendaten gewährt und anschliessend auf einige, in diesem Bereich wichtige Anwendungsbeispiele eingegangen. II. Rahmenbedingungen in der Schweiz A. Datenschutz Das schweizerische Datenschutzgesetz (DSG) und die dazugehörige Verordnung (VDSG) enthalten die wichtigsten gesetzlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Verwendung und Bearbeitung von Personendaten, welche es zu beachten gilt. Folgende Grundsätze sind dabei besonders zu beachten: Rechtmässiges Erwerben und Bearbeiten der Daten (insb. keine Täuschung oder Irreführung bei der Datenbeschaffung / keine ungerechtfertigten Persönlichkeitsverletzungen) Bearbeitung nach Treu und Glauben (genügende Information über Art und Zweck der Datenbearbeitung / Transparenz) und sie muss verhältnismässig sein Nur Verwendung gemäss erlaubtem Zweck Richtigkeit der Daten Vorsicht bei Weitergabe an Dritte (insb. bei besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen ist eine ausdrückliche Einwilligung notwendig; Schranken der Datenverarbeitung durch Dritte; Vorsicht bei grenzüberschreitendem Datenfluss) Mögliche Rechtfertigungsgründe beachten (z.b. Bearbeitung im Zusammenhang mit Vertragsabschluss und abwicklung; Prüfung Kreditwürdigkeit; anonymisiert für Forschung, Planung, Statistik; Einwilligung betroffener Personen etc.) Auskunftspflicht (kostenlos) Gewährleistung Datensicherheit Zu beachten ist hier im Bereich des Direktmarketing auch, dass die jeweils vorgesehene Verwendung der Personendaten und vor allem eine vorgesehene Weitergabe an Dritte möglichst präzise gegenüber der betroffenen Person angezeigt werden, um Verletzungen des Datenschutzgesetzes zu verhindern. Dies geschieht meist in einer separaten Erklärung, in AGBs, Datenschutzrichtlinien oder in Nutzungs- oder Teilnahmebedingungen. Aufgrund der noch nicht restlos geklärten Rechtslage in der Schweiz sind entsprechende Erklärungen idealerweise separat einzuholen. Oft ist jedoch auch eine Integration in bestehende sonstige Bedingungen noch vertretbar. Heikel kann jedoch oft auch eine im Ausland vorgesehene Datenverarbeitung sein. Besondere Vorsicht ist bei der Bekanntgabe von Personendaten in 1

2 Länder geboten, in welchen kein angemessener Datenschutz gewährleistet ist. In diesem Fall ist die Beachtung der einschränkenden Bestimmungen in Art. 6 Abs. 2 DSG zentral. Werden Daten im In- oder Ausland auch durch Dritte verarbeitet, reicht eine solide vertragliche Regelung mit der Drittpartei alleine nicht aus. Es muss sichergestellt werden, dass gemäss Art. 10a Abs. 2 DSG die Datensicherheit auch effektiv gewährleistet ist. Besonders zu beachten sind hier im Übrigen auch die Vorschriften zur Umgang mit Datensammlungen und deren allfälligen Registrierung gemäss Art. 11a DSG. B. Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Im schweizerischen UWG befinden sich ebenfalls zahlreiche, im Bereich des Direktmarketings besonders relevante Regelungen. Wann ein Verhalten grundsätzlich als unlauter gilt, wird in Art. 2 UWG umschrieben. Jede Art von Täuschung oder gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst, wird darin als unlauter/widerrechtlich qualifiziert. Generell sollte darauf geachtet werden, dass im Bereich der Werbung dem Gebot der Wahrheit und Klarheit jeweils Rechnung getragen wird, um nicht den Vorwurf eines unlauteren Verhaltens zu riskieren. In Art. 3 UWG werden zudem einzelne Verhaltensweisen explizit als unlauter definiert. Im Bereich der Übermittlung von Werbenachrichten insbesondere per Telefon, , SMS, Fax sowie der Durchführung von Gewinnspielen und Wettbewerben sind dabei folgende Spezialregelungen neueren Datums zu beachten: Art. 3 Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten 1 Unlauter handelt insbesondere, wer: [ ] o. Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet; [ ] t. im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist; u. den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen. [ ] Insbesondere bei der mittlerweile sehr verbreiteten Massenwerbung über fernmeldetechnische Kanäle gemäss Art. 3 lit. o UWG ist deshalb eine ausreichende Einwilligung im Sinne eines Opt-ins durch den Werbeempfänger fast immer notwendig (vgl. zu möglichen Opt-In-Varianten die Ausführungen weiter unten unter D.). Mit dieser Bestimmung wird die Verhinderung von Spam-Nachrichten primär via , Fax, SMS oder automatisierten Telefonanrufanlagen bezweckt. Der Versand von elektronischen Newslettern fällt ebenfalls regelmässig unter den Anwendungsbereich dieser Regelung. Ein einfacheres Verfahren kann nur bei bereits bestehenden Kunden ausreichen, falls die beabsichtigte Werbung nur ähnliche, bereits früher bezogene Leistungen/Waren betrifft und dabei auch auf die Ablehnungsmöglichkeit bei Erhebung der Kundendaten hingewiesen wurde (=Opt-out-Verfahren). Gemäss dem hierzu einschlägigen Art. 3 lit. o UWG müssen bei jeder Werbekampagne zusätzlich die Angaben zum korrekten Absender der Werbung enthalten sein und es muss auf die problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit aufmerksam gemacht werden. Die klassische Massenwerbung via Post fällt nicht unter diese Bestimmung. Sie ist deshalb deutlich weniger eingeschränkt. Erwähnt sei schliesslich noch der neu formulierte Art. 8 UWG, welcher folgende Regelung enthält: Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Die Änderung dieses Artikels ist erst im Juli 2012 in Kraft getreten. Es ist noch unklar, ob und welchen Einfluss diese Änderung auf die bisherige, im Vergleich zum Ausland eher liberalere Praxis im Bereich des Direktmarketings haben könnte (z.b. in Bezug auf die Inhalte von Datenschutzerklärungen, AGBs, Teilnahmebedingungen zu Gewinnspielen etc.). 2

3 C. Lotteriegesetz (LG) Gemäss Art. 1 LG sind Lotterien grundsätzlich unter Straffolge verboten. Dieses Verbot gilt auch für Werbegewinnspiele (Art. 43 Ziffer 2 LV). Das Verbot gilt, wenn bei einer entsprechenden Werbeaktion zusammengefasst die folgenden vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: 1. Zwingende Einsatzleistung oder Vertragsabschluss 2. Vermögenswerter Vorteil (Gewinn) 3. Zufällige Ermittlung der Gewinner 4. Planmässigkeit der Aktion (kein eigenes Risiko des Veranstalters) Ist eine dieser Bedingungen nicht erfüllt, sind die Voraussetzungen für ein Verbot nach Lotteriegesetz nicht erfüllt. Wird zum Beispiel von einem Veranstalter in einer Aktion versprochen, dass sämtliche Teilnehmer, welche eine Wettbewerbsfrage richtig beantworten oder welche an einem Mal-Wettbewerb teilnehmen einen gewissen Preis (z.b. CHF 10.-) erhalten, würde es an der Planmässigkeit der Aktion fehlen. Der Veranstalter weiss hier nicht, wie viele Gewinne er ausschütten wird. Er selbst trägt damit ein nicht zum Vornherein eingeschränktes Risiko bei dieser Aktion. In der Praxis ist jedoch der Fall am häufigsten, dass ein Gewinnspiel gratis (d.h. ohne einen Einsatz oder einen zwingenden Vertragsabschluss) durchgeführt wird und damit die Anwendbarkeit des Lotterieverbots verhindert werden kann. Ob allerdings tatsächlich kein Einsatz vorliegt, kann im Einzelfall durchaus umstritten sein (vgl. zudem die im neuen Art. 3 lit. t UWG für die Gewinneinlösung verbotene Verwendung einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer oder einer damit verbundenen Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung). Im Bereich des Direktmarketings werden Gewinnspiele oft auch dazu verwendet, Adressen und Angaben von Personen zu erhalten. In den Teilnahmebedingungen wird dabei meist darauf hingewiesen, dass die Angaben der teilnehmenden Personen zu Werbezwecken benutzt werden können. Solange dabei nicht ein zusätzlicher Einsatz wie zum Beispiel der zwingende Kauf eines Produkts des Veranstalters oder der Erwerb eines entgeltlichen Los verbunden, entspricht dies einer gängigen Praxis, welche auch mit guten Gründen vertretbar ist. Allerdings ist dies nicht unumstritten. Einschlägige Entscheide in der Schweiz, welche die Frage beantworten würden, wie weit eine Einwilligung zur Adress- und Datenverwendung in solchen Teilnahmebedingungen ausreicht und ob mit dieser Einwilligung auch das Opt-in für die Verwendung für die Zustellung von -Werbung eingeholt werden kann, fehlen bisher weitgehend. Sofern die restlichen Bedingungen erfüllt sind und insbesondere keine Täuschung des Publikums stattfindet, scheint dies aufgrund der jetzigen Rechtslage vertretbar. Eine gewisse Selbstverantwortung muss vom Publikum verlangt werden können. D. Grundsätze der Lauterkeitskommission und SDV Ehrenkodex Die Schweizerische Lauterkeitskommission (SLK) hat Richtlinien herausgegeben ( Grundsätze Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation, Stand April 2008), welche insbesondere auch im Bereich des Direktmarketings zu beachten sind. Sie präzisieren teilweise die gesetzlichen Regelungen des UWGs, können aber auch über diese hinausgehen. Auch wenn diese Richtlinien vor Gericht nicht direkt verbindlich sind, werden sie dennoch oft zur genaueren Auslegung des Gesetzes beigezogen. Es ist darüber hinaus bei einer Verletzung dieser Richtlinien auch möglich, dass ein Konkurrent eine Beschwerde bei der Lauterkeitskommission einreicht. Damit können weitere, nicht gerichtliche Folgen verbunden sein (insb. mögliche Veröffentlichung eines Entscheids der Kommission). Einzelne Verbände haben sich bzw. ihre Mitglieder zudem zur Einhaltung der Richtlinien der Lauterkeitskommission verpflichtet. Für Unternehmen im Bereich Direktmarketing, welche Mitglied beim Schweizer Dialogmarketing Verband (SDV) sind, ist dies ebenfalls der Fall (Art. 1 Ziffer 4 i.v.m. Art. 2 Ziffer 1 SDV Ehrenkodex). Eine Verletzung der Richtlinien kann für diese Mitglieder deshalb gleichzeitig auch verbandsrechtliche Folgen zeitigen (vgl. dazu Art. 8 SDV Ehrenkodex). Im Bereich der Gewinnspiele und des Direktmarketings sind vor allem die folgenden Grundsätze aus den Richtlinien der SLK zu beachten: Grundsatz 3.9 Abs. 1: Wiederholung der Anforderungen aus dem Lotterierecht (vgl. oben unter C. Lotterierecht). Grundsatz 3.9 Abs. 2: Einzelne besondere Verhaltensweisen werden hier im Zusammenhang mit Gewinnspielen und Wettbewerben explizit aufgelistet und als unlauter qualifiziert. Grundsätze unter 4: Hier sind wichtige Grundsätze zum Direktmarketing allgemein sowie insbesondere zum Fernabsatzgeschäft verankert. Zu beachten sind im Besonderen die als unlauter bezeichneten aggressiven Verkaufsmethoden im Fernabsatz, welche unter 4.4. umschrieben werden. Als Verkaufsmethoden im Fernabsatz gelten kommerzielle Kommunikationen, die sich mittels persönlicher Adressierung an individuelle Personen richten. Unlauter sind diese, wenn 3

4 o o o eine Vorauserklärung des Empfängers, keine kommerzielle Kommunikation erhalten zu wollen (insb. Eintrag in Robinsonliste / Sternmarkierung) nicht beachtet wird (für bestehende Kunden gilt eine Ausnahme bis zum ausdrücklichen Widerruf); ein Empfänger ausdrücklich keine weitere Kommunikation gewünscht hat; ein Absender Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch (insb. per ) sendet oder solche Sendungen veranlasst ohne vorgängige Einwilligung der Kunden, ohne korrekte Angabe des Absenders oder ohne auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen (Opt-in). Bei bestehenden Kunden reicht es grundsätzlich, falls auf die Ablehnungsmöglichkeit hingewiesen wird und eine ähnliche früher bereits erbrachte Leistung von der kommerziellen Kommunikation betroffen ist (Opt-out). Ähnliche zusätzliche Bestimmungen und Verhaltensregeln finden sich im SDV Ehrenkodex, welcher für Mitglieder automatisch verbindlich ist (vgl. insbesondere Art. 8, E. Rechtliche Bindungswirkung). Die Mitglieder verpflichten sich insbesondere: zur Einhaltung des Datenschutzes und der Datensicherheit (vgl. u.a. Art. 3 B., 9 und 10) zur Respektierung des Werbeempfängers und seiner Weisungen inkl. ausnahmslose Beachtung der beiden Robinsonlisten für adressierte Werbung und Tür-zu-Tür Verkauf (Art. 4) zur Transparenz gemäss Art. 4 Ziffer 8 des Ehrenkodexes. Dazu gehört insbesondere, o dass bei den Werbeempfängern keine Zweifel über den Zweck der Kontaktaufnahme oder die Identität des jeweiligen Mitglieds, des Auftraggebers oder des externen Dienstleisters aufkommen. o dass wahrheitsgetreu und vollständig auf angebotene Produkte, Dienstleistungen und Vertragsbedingungen hingewiesen wird. o dass die Mitglieder Tätigkeiten im Rahmen von Markt-, Meinungs-, Sozial- oder anderer Forschung ausschliesslich als solche durchführen und anschliessende Verkaufsbemühungen unterlassen, ausser der Werbeempfänger wurde zu Beginn der Kontaktaufnahme gut erkennbar auf den nachgelagerten Verkauf aufmerksam gemacht. zur Zusammenarbeit nur mit Auftraggebern und externen Dienstleistern, welche sich zu den gleichen Grundsätzen bekennen (teilweise explizit vertragliche Bindung vorgeschrieben!) Aufschlussreich sind zudem die Bestimmungen zu einzelnen Marketingmassnahmen ab Art. 11 im SDV Ehrenkodex. Bemerkenswert ist dabei insbesondere Art. 20, welcher im Zusammenhang mit der Kommunikation per , SMS, Fax drei Varianten für ein mögliches Opt-in-Verfahren vorsieht: ART. 20. WERBEEMPFÄNGER A. Einwilligung 1. Um die Einwilligung des Empfängers für den Empfang von elektronischer Werbung zu erhalten, stehen drei Möglichkeiten zur Verfügung: a) Variante A (opt-in): Das Mitglied holt die Permission offline ein zum Beispiel anlässlich einer Messe. Wichtig ist, dass dabei das Datum und der Ort der Einwilligung genau vermerkt wird, um im Zweifelsfall darüber Auskunft geben zu können. b) Variante B (confirmed opt-in): Das Mitglied holt die Permission online ein. Dazu platziert es auf seiner Website ein Anmeldeformular für seinen Online-Newsletter. Darauf muss der Werbeempfänger seine ausdrückliche Zustimmung für den Erhalt von werblichen Informationen geben. Danach erhält der neue Abonnent (Werbeempfänger) eine Bestätigung seiner Anmeldung. c) Variante C (double opt-in): Das Mitglied holt die Permission wie bei Variante B ein. Der neue Abonnent muss aber nach Erhalt der Bestätigungsmail mittels Klick auf einen Link oder durch Zurücksenden der noch einmal bestätigen, dass er die Informationen wünscht. Obschon es sich bei den oben erwähnten Bestimmungen um sogenanntes Softlaw handelt, welches viele im Direktmarketing tätige Unternehmen höchstens durch ihre Mitgliedschaft beim SDV verbandsrechtlich direkt bindet, können diese Bestimmungen auch in einem allfälligen Gerichtsverfahren und im Fall einer gegen sie eingereichten Beschwerde vor der Schweizerischen Lauterkeitskommission von Belang sein. Gerichte können diese Bestimmungen bei der Auslegung von Gesetzesbestimmungen berücksichtigen, insbesondere auch zur Präzisierung von UWG Vorschriften. Sie sind deshalb ebenfalls zu berücksichtigten. E. Weitere Rechtsgebiete (insb. OR und Immaterialgüterrecht) Je nach beabsichtigter Tätigkeit im Bereich des Direktmarketings sind weitere rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten. Dazu gehören insbesondere auch die Beachtung der generellen Vorschriften aus dem Obligationenrecht (z.b. zum gültigen Vertragsabschluss, zur Aufbewahrungsdauer von Geschäftskorrespondenz etc.), Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrecht (Rechte an Inhalten, wie zum Beispiel Fotos, Zitate etc). Sobald von einer Tätigkeit / Aktion nicht nur das Publikum in der Schweiz 4

5 betroffen oder nicht nur die Bearbeitung von Daten in der Schweiz vorgesehen ist, kann auch eine genauere Prüfung ausländischen Rechts notwendig werden. III. Brennpunkte Direktmarketing A. Datenhandel / Notwendige Einwilligung Kunden Vorab ist zu bemerken, dass bei der rechtlichen Beurteilung eines beabsichtigten Datenkaufs nicht nur datenschutzrechtlichen Bestimmungen, sondern insbesondere auch die vorgehend erwähnten lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen zu beachten sind. Sofern mit einem Datenkauf die Nutzung von Adressen für spätere Marketingaktionen beabsichtigt wird (gilt für sämtliche fernmeldetechnischen Formen der Massenwerbung) ist ein Opt-In der jeweils betroffenen Person gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG stets zwingend erforderlich. Bei einer Verletzung dieser Bestimmung sind neben Klagen durch Konkurrenten und Kunden auch Klagen durch Organisationen (insb. Konsumentenschutz) und im schlimmsten Fall auch strafrechtliche Konsequenzen denkbar. In der Regel wünscht der Käufer von Daten, diese für Werbezwecke möglichst umfassend nutzen zu können. Damit der Käufer hier keine unnötigen hohen Risiken eingeht, ist vom Verkäufer sicherzustellen, dass die Daten mit einer entsprechend weitgehenden und umfassenden Einwilligung der betroffenen Personen erfasst wurden. Dabei muss insbesondere die Weitergabe an Dritte inkl. der beabsichtigten Nutzung für Werbezwecke von der Einwilligung umfasst sein. Aufgrund der neuen Regelung in Art. 8 UWG besteht zudem ein gewisses rechtliches Risiko, sofern die Einwilligung eines Konsumenten zur umfassenden Verwendung und Weitergabe seiner Daten nur in AGBs enthalten ist. Im Gegensatz zu Deutschland wurde in der Schweiz bisher die Aufnahme solcher Einwilligungen in AGBs nicht grundsätzlich beanstandet. Empfehlenswert aus rechtlicher Sicht ist jedoch auch in der Schweiz eine separate Einwilligung ausserhalb der AGBs einzuholen. Aus diesen Ausführungen wird offensichtlich, dass ohne Einwilligung der betroffenen Personen die jeweiligen Personendaten nicht unbesehen von einem Datenverkäufer übernommen und verwendet werden dürfen. Eine nochmalige ausdrückliche Einholung einer Einwilligung wird in vielen Fällen notwendig sein. Falls insbesondere -Daten für Werbeaktionen genutzt werden sollen, ist zwingend eine Einwilligung der jeweiligen Person im Sinne eines Opt-Ins notwendig. Diese Einwilligung sollte pro betroffener Person festgehalten und rechtsgenügend archiviert werden. Entsprechend muss bei der Vertragsformulierung auf eine ausreichende Regelung der beabsichtigten Datennutzung geachtet werden. B. Massenwerbung per , Newsletterversand (Spam) Bei der Nutzung von s für den Versand von Massenwerbung zu Direktmarketing-Zwecken ist in der Regel die vorgängige Einholung der Einwilligung des Beworbenen im Sinne eines Opt-ins zwingend notwendig. Auch die Angabe des korrekten Absenders und der Hinweis auf den jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung sind in der jeweiligen Werbenachricht zwingend zu erwähnen. Wird solche Massenwerbung trotzdem versandt, ist dieses Vorgehen widerrechtlich, inklusive möglicher strafrechtlicher Konsequenzen. Ein vereinfachtes Opt-out-Verfahren ist nur in einem sehr beschränkten Umfang und nur für bestehende Kunden zulässig. Einschlägig ist hier Art. 3 lit. o UWG. Die Anbieter von Fernmeldediensten werden in Art. 45a FMG ebenfalls zur Bekämpfung unlauterer Massenwerbung gemäss diesem UWG-Artikel verpflichtet. Der heute sehr populäre Versand von Newslettern wird in aller Regel die gleichen Voraussetzungen erfüllen müssen, welche für den Versand von Massenwerbung gelten. Es sind nur ganz wenige Fälle denkbar, in welchen ein Newsletter nicht als Werbung verstanden werden kann. Theoretisch denkbar könnte hier allenfalls ein von einem Privaten versandten Newsletter zu einem persönlichen Hobby, welcher ohne jegliche Werbung bzw. ohne dahinterstehende Werbeinteressen verfasst wird. Relevanter könnte jedoch sein, dass die Platzierung von Art. 3 lit.o im UWG das Bestehen einer Wettbewerbshandlung voraussetzt, was z.b. bei politischer Werbung oder bei Mitteilungen in hoheitlichen Angelegenheiten nicht gegeben ist (vgl. Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) - Jung / Spitz, Art. 3 lit. o N 2). C. Werbegewinnspiele / Wettbewerbe Oft werden Werbegewinnspiele zur Sammlung von Personendaten verwendet. In den entsprechenden Teilnahmebestimmungen sollten die Teilnehmer auf den möglichen Verwendungszweck möglichst präzise hingewiesen werden. Wird beabsichtigt, dass die Daten insbesondere an Dritte weitergegeben oder verkauft werden können, muss diese ebenfalls in den Teilnahmebestimmungen aufgeführt werden. Sollen sodann die gesammelten Daten zur Werbung über fernmeldetechnische Kanäle verwendet werden (insb. s, Fax, 5

6 SMS etc.) ist unklar, ob ein Hinweis auf die Ablehnungsmöglichkeit in den Teilnahmebedingungen des Werbegewinnspiels ausreicht (vgl. Stämpflis Handkommentar zu Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) - Jung / Spitz, Art. 3 lit. o N 2). Empfehlenswert ist deshalb auch hier, zugleich die ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person einzuholen. D. Bereits erfasste Personendatensätze (sogenannte Legacy-Frage) Schwierige Fragen ergeben sich auch bei der Beurteilung, wie mit bestehenden Personendaten umgegangen werden soll, die ohne Hinweis auf den Zweck der Datenverarbeitung und insbesondere auch ohne Einwilligung zum Erhalt von Massenwerbung erhoben wurden. Diese Fälle bedürfen jeweils der genaueren Prüfung. Unter gewissen Umständen rechtfertigt sich ein einmaliges Anschreiben der Betroffenen zur Klarstellung der beabsichtigten Datenverwendung und nachträglichen Einholung der Einwilligung. Die genauen Umstände sind dabei zu analysieren, um ein sinnvolles und rechtlich zulässiges Vorgehen festlegen zu können. IV. Fazit Die oben unter II. skizzierten Rahmenbedingungen sind im Bereich Direktmarketing zentral. Es sind vor allem datenschutzrechtliche und lauterkeitsrechtlich Vorschriften einzuhalten. Dabei spielen auch nicht gesetzliche Bedingungen, wie sie in den Grundsätzen der SLK und den Empfehlungen von Branchenverbänden enthalten sind, eine wichtige Rolle. Die unter III. erörterten Beispiele zeigen schliesslich bespielhaft einige der möglichen Konsequenzen und Fragestellungen auf, welche sich bei der Anwendung der bestehenden Rahmenbedingungen für Unternehmen aus dem Direktmarketing-Umfeld ergeben können. Andreas Marti Rechtsanwalt, LL.M. A. Marti, Dezember

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