Wettbewerbsrechtliche Fragen in der Vertreter- und Maklerbranche. I. Werbung - Strenge Vorgaben des Gesetzgebers NEWSLETTER JUNI 2013

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1 NEWSLETTER JUNI 2013 WETTBEWERBSRECHT Wettbewerbsrechtliche Fragen in der Vertreter- und Maklerbranche Auf dem deutschen Markt der Finanz- und Versicherungsmakler herrscht ein intensiver Wettbewerb zwischen den Maklern. Grundsätzlich gehört dieser Wettbewerb der Mitbewerber untereinander natürlich zu einer freien marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung. Allerdings kann ein solcher Konkurrenzdruck am Markt dazu führen, dass einzelne Mitbewerber unlautere Geschäftspraktiken anwenden, um sich einen mutmaßlichen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat aus diesem Grund das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und eine Vielzahl von Nebengesetzen geschaffen, um die Fairness des Wettbewerbs zu gewährleisten. Die Besonderheit des Wettbewerbsrechts liegt darin begründet, dass der Staat grundsätzlich weder die Einhaltung bestimmter wettbewerbsrechtlicher Vorschriften von sich aus kontrolliert noch deren Nichteinhaltung durch Marktteilnehmer beanstandet. Es ist daher insbesondere Aufgabe der Mitbewerber und der Verbraucherschutzverbände, für die Einhaltung der Vorschriften zu sorgen. Dies geschieht in der Praxis dadurch, dass insbesondere mittels wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen Verstöße der Mitbewerber ausgeräumt werden. Dies kann für den Abgemahnten im Einzelfall unangenehme Kostenfolgen haben. Dieses Merkblatt soll wettbewerbsrechtliche Thematiken aufgreifen, mit denen insbesondere Finanz- und Versicherungsmakler häufig in Verbindung bzw. in Konflikt geraten. I. Werbung - Strenge Vorgaben des Gesetzgebers Insbesondere Makler, die sich selbstständig gemacht haben, stehen oftmals zu Anfang ihrer Tätigkeit vor einem ganz bestimmten Problem. Der geschäftliche Erfolg steht und fällt mit der Anwerbung von neuen Kunden und letztlich der Erweiterung der Kundenkartei. Im Zeitalter des elektronischen erscheint es verlockend, kostengünstig und massenhaft Werbe- s an Kunden versenden zu können. Dies ist allerdings in Deutschland nicht ohne weiteres zulässig. Es handelt sich bei der Problematik der Werbung um ein immer noch aktuelles Problem, das vor allem in der Maklerbranche verstärkt zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen durch Konkurrenten führt. Hinsichtlich der -Werbung gibt es derzeit zwei verschiedene Positionen: Die einen sehen E- Mail-Werbung als weltweit einsetzbares, kostengünstiges und damit sehr effektives Werbemittel, die anderen betrachten -Werbung als unseriös, insbesondere aufgrund der täglichen Flut von Spam-Mails. Diese beiden unterschiedlichen Positionen nehmen wir zum Anlass, die Voraussetzungen für eine zulässige Werbung per kurz zusammenzufassen. Hält sich ein Unternehmen bei der Versendung von Werbung per nicht an die gesetzlichen Vorgaben, ist die Gefahr kostenpflichtiger Abmahnungen groß. Durch Kenntnis

2 der Voraussetzungen für eine zulässige - Werbung, lässt sich dies verhindern. Einwilligung als Voraussetzung für die - Werbung Soll per geworben werden, gilt der Grundsatz, dass der Empfänger in den Empfang von E- Mail-Werbung eingewilligt haben muss. Erforderlich ist die vorherige Einwilligung, eine nachträgliche Genehmigung genügt nicht. Werbung umfasst jegliche Mitteilung, mit der der Empfänger entweder unmittelbar zu einem Vertragsabschluss veranlasst oder eine geschäftliche Verbindung zumindest angebahnt oder vorbereitet werden soll. Auch sog. Willkommensmails, mit denen der Empfänger nach Anmeldung in einem Shop oder Ähnlichem lediglich willkommen geheißen wird, ohne dass weitere Angebote erfolgen, sind damit als Werbung zu qualifizieren. Seine Einwilligung kann der Adressat ausdrücklich oder stillschweigend erteilen. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt vor, wenn der Empfänger die Werbung explizit angefordert hat, so z.b. durch Ankreuzen, eine Anforderungsmail o. ä. An eine stillschweigende Einwilligung sind äußerst strenge Anforderungen zu stellen. Einwilligung in AGB? Umstritten ist, ob eine Einwilligung, die der Adressat in AGB oder anderen vorformulierten Erklärungen erteilt, wirksam ist. Häufig finden sich in AGB Klauseln, in denen der Kunde vorab sein Einverständnis mit der Datenverarbeitung und -verwendung auch zu Werbezwecken erteilt, wie z.b. folgende Formulierung: sich nicht auch auf Werbung für andere Angelegenheiten, insbesondere für Produkte von Partnerunternehmen bezieht. Das Double-opt-in-Verfahren Die Beweislast für die Einwilligung trägt der werbende Unternehmer. Es empfiehlt sich daher, die Einwilligungserklärung schriftlich abgeben zu lassen, oder eine elektronisch erteilte Einwilligung sorgfältig und reproduzierbar zu dokumentieren. Aus diesem Grund sollte das auch in der Rechtsprechung weitgehend anerkannte sogenannte Double-opt-in-Verfahren durchgeführt werden. Dabei wird nach Eintragung einer -Adresse in einen Verteiler zunächst eine verschickt, in der darauf hingewiesen wird, dass die Adresse in den Verteiler eingetragen wurde. Gleichzeitig wird der Empfänger aufgefordert, durch Anklicken eines Links in der oder Bestätigungsmail zu bestätigen, dass er mit dem Empfang von Werbung an diese -Adresse einverstanden ist. Vor Versand von -Werbung sollte in jedem Fall die ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eingeholt werden. Dies kann auch mit Hilfe vorformulierter Erklärungen, z.b. in AGB oder auch im Rahmen des Double-opt-in Verfahrens, geschehen, sollte aber in jedem Fall ausreichend dokumentiert werden. Ich willige ein, dass meine personenbezogenen Daten für E-Marketing-Maßnahmen wie z.b. zur Versendung von s mit allgemeinen Informationen oder werbendem Charakter (Newsletter) verarbeitet und genutzt werden. Aus verschiedenen Entscheidungen des BGH zum Bereich der Telefonwerbung, die auf die E- Mail-Werbung übertragbar sind, lässt sich ableiten, dass nach Ansicht des BGH jedenfalls dann eine vorformulierte Einwilligung in den Empfang von Werbung wirksam ist, wenn sie sich auf Werbung im Rahmen des angebahnten konkreten Vertragsverhältnisses beschränkt also nur auf Werbung für eigene und ähnliche Produkte und Ausnahme: s im Rahmen bestehender Geschäftsverbindungen Eine Ausnahme von dem strengen Grundsatz, dass stets eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten in die -Werbung vorliegen muss, ist in 7 Abs. 3 UWG geregelt. Danach

3 liegt bei -Werbung unter folgenden Voraussetzungen keine unzumutbare Belästigung des Adressaten vor: 1. Der Unternehmer hat die -Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten. 2. Der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen. 3. Der Kunde hat der Verwendung seiner -Adresse für Werbezwecke nicht widersprochen. 4. Der Kunde wird bei der Erhebung der Daten und bei jeder Verwendung, also in jeder , darauf hingewiesen, dass er der weiteren Verwendung seiner Adresse für Werbezwecke jederzeit widersprechen kann, ohne das hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Der Ausnahmetatbestand setzt also eine bereits bestehende Kundenbeziehung voraus. Nicht zwingend erforderlich ist, dass es bereits tatsächlich zu einem Vertragsschluss gekommen ist. Nicht ausreichend ist aber, dass der Kunde lediglich allgemein Interesse an einem Produkt oder einer Produktgruppe geäußert hat. 7 Abs. 3 UWG gilt nicht, wenn der Unternehmer die Adresse nicht direkt vom Kunden oder in dessen Auftrag von einem Dritten erhalten hat. Gerade bei eingekauften Adressdaten kann sich der Werbende daher nicht auf den Ausnahmetatbestand berufen. Der Kunde darf der Verwendung seiner Adresse für Werbezwecke nicht widersprochen haben. Schließlich ist darauf zu achten, dass der Kunde sowohl bei der erstmaligen Abfrage seiner -Adresse als auch in jeder , die an den Kunden geschickt wird, ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass er einer weiteren Verwendung seiner -Adresse für Werbezwecke jederzeit widersprechen kann. Für den Widerspruch darf der Kunde allerdings nicht auf teure Mehrwertdienstenummern oder ähnliches verwiesen werden. II. Telefonwerbung Strenge Vorgaben des Gesetzgebers Eine weitere, beliebte Werbemethode liegt in Werbeanrufen direkt beim Kunden. Hier gelten sogar noch strenge gesetzliche Vorgaben. Nach 7 Abs.2 Nr.2 UWG ist ein Telefonanruf bei einem Verbraucher zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung stets als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidriges Verhalten anzusehen. Somit sind telefonische Werbeanrufe grundsätzlich nur dann zulässig, wenn beispielsweise im Rahmen eines vorherigen, persönlichen Verkaufsgesprächs die Einwilligung des Werbeadressaten zum Anruf eingeholt wurde. Auch hier ist wieder drauf zu achten, dass beweissicher die Einwilligung dokumentiert wird. Wichtig ist auch in diesem Zusammenhang, dass der Adressat des Werbeanrufes klar und deutlich darüber aufgeklärt wird, zu welchem Werbethema der Werbeanruf stattfinden soll. Insoweit entschied z.b. das OLG Düsseldorf: ( ) ist eine Einwilligung in Telefonwerbung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll. Stets unwirksam ist eine Generaleinwilligung. (OLG Düsseldorf, Urteil vom , Az. 20 U 128/11) Vor der Durchführung von Direktmarketing mittels Telefon bei Verbrauchern muss darauf geachtet werden, dass eine ausreichende Einwilligung vom Adressaten der Werbung eingeholt wurde und diese vor allem im Streitfall beweissicher dokumentiert wurde. Ansonsten drohen auch hier wettbewerbsrechtliche Abmahnungen der Konkurrenten

4 tionen zu Nutze macht, kann darin ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorgaben liegen, die im Zweifel sogar strafrechtliche Folgen haben können. III. Verwertung von Kundendaten, die während eines Anstellungsverhältnisses bekannt geworden sind Bei dieser Problematik handelt es sich um ein spezifisches Problem von Versicherungs- oder Handelsvertretern, bzw. Angestellten von Banken und Versicherungen, die den Weg in die Selbstständigkeit suchen. Die Sachverhalte ähneln sich aus anwaltlicher Sicht stark: Erfolgreiche Angestellte einer Versicherungsgesellschaft oder ein Bank suchen den Weg in die Selbstständigkeit. Natürlich liegt es dann in deren Interesse, bestehende Kundenkontakte zu nutzen, um diese nun für sich zu gewinnen. Auch sind dem selbstständigen Makler und/oder Vertreter eine Vielzahl von Geschäftsgeheimnissen (Dazu gehören insbesondere auch bestimmte Kundendaten, die z.b. für den Abschluss von bestimmten Versicherungen oder der Berechnung von Policen entscheidend sind) des ehemaligen Arbeitgebers oder Dienstherrn bekannt, die natürlich letztlich einen wirtschaftlichen Wert darstellen. Grundsätzlich ist ein Abwerben von Kunden natürlich nicht untersagt. Der Kampf um Kunden ist fester Bestandteil unserer Marktwirtschaft und daher natürlich zulässig. Kritisch wird es dann, wenn Informationen verwendet werden, die der Werbende nachweislich nur aus seiner früheren Beschäftigung in Erfahrung gebracht haben kann. Denn resultieren diese Informationen nachweislich aus einer früheren Abhängigkeit (z.b. Beschäftigungsverhältnis) des Selbstständigen zu einem jetzigen Konkurrenten und bringt dieser in Erfahrung, dass der ehemalige Mitarbeiter gezielt auf Kunden zugeht und sich dabei diese Informa- Dies gilt nach der Ansicht des BGH sogar dann, wenn der Vertreter die Kunden zur Zeit der Abhängigkeit selbst geworben hat: Ein Versicherungsvertreter darf Kundendaten, die ein Geschäftsgeheimnis seines früheren Dienstherrn darstellen, nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses nicht schon deshalb für eigene Zwecke verwenden, weil er die Kunden während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses selbst geworben hat. (BGH, Urteil vom , Az. I ZR 28/06 Versicherungsuntervertreter) Daneben können gegen den ehemaligen Handelsvertreter u.u. Ansprüche wegen des Verstoßes gegen 90 HGB oder auch vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden, da nicht selten ein Wettbewerbsverbot im Handelsvertretervertrag, welches eine gewisse Zeit nach Beendigung des Vertrages nachwirkt, vereinbart wurde. Schließlich besteht die Möglichkeit einer Strafbarkeit nach 17 Abs.2 UWG. Sollten Sie sich als ehemaliger Handelsvertreter oder Angestellter einer Versicherung oder Bank selbstständig gemacht haben, ist ein restriktiver Umgang mit Kundendaten, die einem aus seinem Anstellungs- oder Abhängigkeitsverhältnis bekannt geworden sind, unbedingt geboten. Es sind hier eine Vielzahl von Faktoren zu beachten, die eine Nutzung dieser Daten unzulässig machen. Der richtige und rechtlich zulässige Weg ist hier schlichtweg, sich diese Daten wiederrum und nachweislich lauter zu beschaffen. Notfalls muss der bereits bekannte potentielle Kunde einen Erfassungsbogen ausfüllen, der als Nachweis dafür dient, dass bestimmte Daten neu erhoben wurden und nicht aus Geschäftsgeheimnissen eines Konkurrenten gewonnen wurden.

5 IV. Verschiedenes Daneben ergeben sich eine Vielzahl weiterer wettbewerbsrechtlicher Fragestellungen. Klassiker in diesem Bereich sind z.b. die Verbreitung von unwahren Tatsachen über Konkurrenten, irreführende Werbung gegenüber Verbrauchern oder Verstoß gegen Nebengesetze, die ebenfalls dem Wettbewerbsrecht unterfallen. Haben Sie eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eines Konkurrenten erhalten oder haben Sie den Eindruck, dass ein Konkurrent mit unlauteren Mitteln versucht, sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen? Zu diesen und vielen anderen Fragen rund um das Thema Wettbewerbsrecht beraten und vertreten wir Sie gerne. DIE AUTOREN SABINE SOBOLA Rechtsanwältin Lehrbeauftragte für IT-Recht, Urheber- und Medienreicht ALEXANDER VON HARLING Rechtsanwalt Lehrbeauftragter für IT-Recht

6 IT- UND INTERNETRECHT Checkliste zum Betreiben einer rechtssicheren Website (ohne Shop) Unter einer rechtssicheren Website verstehen wir eine Informationsseite im Internet (ohne Möglichkeiten des Abschlusses eines Vertrages), die alle gesetzlichen Vorgaben erfüllt und somit gegen Abmahnungen aus den verschiedensten rechtlichen Gründen geschützt ist. Was müssen Sie in jedem Fall beachten? Impressumsangaben = Anbieterkennzeichnung, insbesondere gemäß den Vorgaben des 5 TMG (Telemediengesetz): muss vollständig (Vor- und Zuname einer vertretungsberechtigten Person, vollständige Anschrift, ggf. Handelsregisternummer und weitere Angaben) und auf jeder Seite des Shops deutlich verlinkt sein (z.b. Impressum in der Navigationsleiste). Datenschutzerklärung, insbesondere gem. der Vorgaben des TMG und des BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) muss vollständig sein (z.b. auch Hinweis auf Newsletter-versand, Cookies etc.). Darüber hinaus bedarf es einer deutlich verlinkten Datenschutzerklärung speziell auf Seiten, auf denen Daten erhoben werden (z.b. Datenschutz in der Fußzeile). Datenschutzrechtliche Einwilligungen müssen nachweisbar eingeholt worden sein (z.b. Opt-In zur Newsletter-Werbung im Bestellablauf). Produktabbildungen müssen rechtmäßig sein (dies bedeutet, dass z.b. keine Verletzung von Urheberrechten durch Übernahme fremder Fotos ohne Genehmigung begangen wurde). Persönlichkeitsrechte müssen eingehalten sein (dies bedeutet, dass z.b. keine Bilder bzw. Fotos von Personen verwendet werden dürfen, die dieser Nutzung nicht ausdrücklich zugestimmt haben). Wettbewerbsrechtliche Vorgaben, insbesondere hinsichtlich der Vorgaben des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) müssen eingehalten worden sein. (z.b. keine gezielte Irreführung von Mitgliedern, Kunden etc.). Markenrechtliche Vorgaben, insbesondere hinsichtlich der Vorgaben des MarkenG (Markengesetz), müssen eingehalten worden sein (z.b. keine Verwendung von Bildmarken, die einfach von anderen Websites übernommen wurden. Hier besteht die Gefahr einer Markenrechtsverletzung und damit einer Abmahnung). FAZIT Wenn Sie alle diese Vorgaben erfüllen, so haben Sie bereits einen großen Schritt in Richtung einer rechtssicheren Website getan. Es können aber natürlich trotzdem noch Fehler in den Details gemacht werden. Falls Sie unsicher sind oder bereits eine Abmahnung bekommen haben, sollten Sie sich an einen spezialisierten Anwalt wenden. Für Fragen steht Ihnen unser Referat für IT-Recht gerne zur Verfügung.

7 Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte Prinz-Ludwig-Straße Regensburg Tel: Fax Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Regensburg PR39

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