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1 1 Rechtssicheres Direktmarketing Rechtsanwalt Guido Hettinger RKW Workshop 23. März 2011

2 I. Allgemeines Die Frage der Zulässigkeit von Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten ist generell im BDSG geregelt. Für die Nutzung personenbezogener Daten zu Werbezwecken gelten darüber hinaus Sonderbestimmungen im UWG, die ebenfalls zu berücksichtigen sind. Hierbei gehen BDSG und UWG von unterschiedlichen Schutzrichtungen aus: Das BDSG schützt nach 1 Abs. 1 BDSG das informelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen, also das Recht des Betroffenen darüber zu bestimmen, wer über seine Daten verfügt und sie nutzt. Das UWG hingegen hat den Schutz des lauteren Wettbewerbs zum Gegenstand. Aus diesem Grunde, also um unlautere Wettbewerbsvorteile durch unsachgemäße Beeinflussung zu verhindern, schützt es den Einzelnen vor belästigender Werbung. 2

3 II. Datenschutzrechtliche Voraussetzungen: Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke ist im Grundsatz nur zulässig, wenn der Betroffene einwilligt ( 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG). Von diesem Grundsatz gewährt das in 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG geregelte Listenprivileg vier Ausnahmen. Die Vorschrift bestimmt, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten, soweit es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken, auf Grund gesetzlicher Erlaubnis auch ohne Einwilligung möglich ist. Die Ausnahmetatbestände betreffen die Eigenwerbung (Nr. 1), berufsbezogene Werbung (Nr. 2) und Spendenwerbung (Nr. 3). 3

4 1. Eigenwerbung ggü. Bestandskunden Beispiel: Ein Unternehmen hat von seinen Kunden Namen und Anschriften anlässlich von Produktbestellungen erworben und erwirbt für ein Mailing von einem Adresshändler das Merkmal Haustier Er gleicht dies mit seinem Datensatz ab und versendet einen Katalog über Tierfutter. Zunächst ist zu prüfen, ob für die beabsichtigte Werbung eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. 4

5 Fehlt es an der Einwilligung, ist die Verwendung der Listendaten gemäß 28 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG ausnahmsweise zulässig, wenn die Werbung eigene Angebote betrifft und die verantwortliche Stelle diese Daten [ ] beim Betroffenen oder aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen anlässlich der Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Rechtsgeschäftes oder eines ähnlichen Schuldverhältnisses erhoben hat. Der Betroffene darf der Verwendung seiner Daten zu Werbezwecken nicht widersprochen haben Opt-Out ( 28 Abs. 4 BDSG). Die Unternehmen sind gemäß dieser Bestimmung verpflichtet, die Kunden bereits bei der Begründung des rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses über das bestehende Widerspruchsrecht zu unterrichten. Hiernach wäre die Katalogversendung somit grds. möglich und zulässig. Fraglich ist, ob dies auch für ein ing gilt, wenn der Werbende die dafür erforderlichen adressen nachträglich aus öffentlichen Verzeichnissen ergänzen würde. 5

6 Insoweit regelt 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG, dass die verantwortliche Stelle (der Werbende), die 28 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG genannten Daten weitere Daten hinzu speichern darf. Gegen die Möglichkeit zur Ergänzung spricht aber, dass 28 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG die Datenverarbeitung zu Werbezwecken nur zulässt, soweit die Datenerhebung auf Grund eines bestehenden rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses erfolgte und der Betroffene gemäß 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG Gelegenheit zur Ausübung seines Widerspruchsrechts erhalten hat. 2. Datenerhebung zur Werbung ggü. Neukunden Für alle anderen Fälle, insbesondere die Erhebung der Kontaktdaten von Neukunden zu Werbezwecken, ist die Einwilligung der Betroffenen erforderlich. 6

7 III. Wettbewerbsrechtliche Voraussetzungen: Unabhängig von der Frage, der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit der Datenerhebung und Datenverarbeitung, beurteilt sich die Zulässigkeit der Kundenansprache zu Werbezwecken anhand der Bestimmungen des 7 UWG. Nach dieser Regelung hängen die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Direktmarketing wesentlich von der Kommunikationsform, in der es betrieben werden soll, ab. Folgende Bereiche sind dabei zu unterscheiden: 7

8 1. Telefonwerbung Bei der Telefonwerbung kommt es darauf an, ob sie sich an Verbraucher oder an sonstige Marktteilnehmer (Gewerbetreibender, Freiberufler etc.) richtet. Gegenüber Verbrauchern ist Telefonwerbung nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor seine ausdrückliche Einwilligung in die werbliche Ansprache per Telefon erteilt hat ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). (Einwilligung während Anruf reicht nicht!) Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern bedarf ebenfalls der vorherigen Einwilligung. Allerdings reicht dafür ein sog. mutmaßliches Einverständnis aus. Bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zu dem Angerufenen kann der Anrufer von einem vermuteten Einverständnis mit dem Werbeanruf ausgehen (BGH WRP 1991, 470). Nicht ausreichend ist ein bloß allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb des Anzurufenden oder der Umstand, dass der Angerufene seine Telefonnummer beispielsweise in den Gelben Seiten angegeben hat. 8

9 2. Telefaxwerbung, -Werbung, SMS-Werbung Telefaxwerbung, -Werbung oder SMS-Werbung sind sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nur bei vorheriger ausdrücklicher Einwilligung des Empfängers zulässig ( 7 Abs. 2 Nr.3 UWG). -Werbung und SMS-Werbung sind trotz bestehender Einwilligung wettbewerbswidrig, wenn der Absender seine Identität nicht klar und eindeutig offenbart oder keine gültige Adresse angegeben ist, an die der Empfänger der Werbung eine Einstellungsaufforderung richten kann, ohne dass hierfür andere Übermittlungskosten als nach Basistarif entstehen ( 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG). 9

10 3. Briefkastenwerbung Der Einwurf von Werbematerial in Hausbriefkästen ist grundsätzlich zulässig. Unzulässig ist sie dann, wenn der Briefkasteninhaber hartnäckig (mind. zwei mal) angesprochen wird, obwohl er zu erkennen gegeben hat, dass er keine Werbung wünscht, z. B. durch ein Hinweisschild mit der Aufschrift Bitte keine Werbung ( 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). 4. Briefwerbung Werbung in persönlich adressierten Werbeschreiben ist grundsätzlich zulässig. Wettbewerbswidrig ist sie, wenn der Empfänger seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat ( 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Der Werbeadressat muss dem Absender zu erkennen gegeben haben, dass er derartige Werbung nicht wünscht, z. B. durch eine schriftliche oder telefonische Mitteilung. 10

11 5. Haustürwerbung Das Aufsuchen potentieller Kunden zu Werbezwecken in deren Wohnung ist grundsätzlich zulässig. Ein entgegenstehender Wille des Haus- oder Wohnungsinhabers muss jedoch beachtet werden. Anderenfalls ist die Haustürwerbung wettbewerbswidrig ( 7 Abs. 1 UWG). 6. Ansprechen in der Öffentlichkeit Unzulässig ist die Werbung in der Öffentlichkeit, wenn der Angesprochene die ihn ansprechende Person als Werber nicht erkennen kann Ist der Werber erkennbar, ist das Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken nur dann wettbewerbswidrig, wenn deren entgegenstehender Wille missachtet wird, Passanten etwa am Weitergehen gehindert werden oder ihnen gefolgt wird ( 7 Abs. 1 UWG). 11

12 IV. Anforderungen an die Einwilligung zur Datenerhebung für Werbung Eine datenschutzrechtliche Einwilligung bedarf gem. 4 a BDSG stets der Schriftform. Die Einwilligung nach 7 UWG kann dagegen auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Auch hier empfiehlt sich jedoch bereits aus Dokumentationszwecken eine schriftliche Einwilligung. Als Einwilligung gilt jede Willenserklärung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten die sie betreffen, verarbeitet werden. 12

13 1. Opt-In oder Opt-Out? Problematisch ist es jedoch, wenn die Einwilligung formularmäßig in einer Form vorgegeben wird, bei welcher der Betroffene tätig werden müsste (z.b. durch Ankreuzen eines Kästchens oder durch Streichung der Erklärung), falls er seine Einwilligung nicht erteilen will (Opt-out-Erklärung). Die Unwirksamkeit einer solchen Gestaltung folgt aus 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil durch bei einer solchen Klauselgestaltung nicht von einer ausdrücklich erklärten Einwilligung im Sinne des in 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausgegangen werden kann (vgl. BGH MMR 2008, 734 Payback). In Formularen muss die Einwilligungserklärung also getrennt von weiteren Erklärungen abgefasst sein und bedarf eines gesonderten Opt-Ins (z.b. durch gesonderte Unterschrift oder Häkchen). 13

14 2. Gekoppelte Werbeeinwilligung Wenn die Inanspruchnahme einer Leistung oder die Möglichkeit zur Teilnahme an Sonderaktionen (Preisausschreiben, Verlosung) von der Erteilung der Einwilligung zur Verwendung der Daten für Werbezwecke abhängig gemacht wird, schließt dies die Freiwilligkeit der Einwilligung aus. Problematisch ist in diesen Fällen auch, dass das Kriterium des gesonderten Opt-in- Erfordernisses faktisch leer liefe, wenn die rechtsgeschäftliche Willenserklärung und die Erklärung des Betroffenen zum Datenschutz gleichlauten müssten. In diesen Fällen würde die Opt-In-Option zur bloßen Förmelei degradiert, da eine von den übrigen Willenserklärungen gesonderte Option auf Nichteinwilligung tatsächlich nicht bestünde. Dem Betroffenen muss die Möglichkeit gewährt werden, seine Einwilligung in die Verwendung seiner Daten für Werbezwecke zu versagen, ohne dass ihm hierdurch die übrige Leistung/Teilnahme versagt werden darf. 14

15 3. Double Opt-In Ein sog. Double Opt-In ist für die Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich. Es empfiehlt sich aber je nach Art und Weise der Einwilligungseinholung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Teilnehmer eines Preisausschreibens die -Adresse eines Dritten angibt, weil er sich durch die vorgetäuschte Bereitschaft zum Empfang von Werbung höhere Gewinnchancen verspricht. Verlässt sich der Werbende hierauf und sendet seine Werbung dadurch an einen Empfänger, von dem er eine Einwilligung nicht erhalten hat, kann er von diesem auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Aus diesem Grunde ist der sorgfältige Werbende gut beraten, wenn er die Einwilligung des Adressaten dadurch überprüft, dass er ihm eine an die angegebene Adresse übersandt, mit welcher der Adressat aufgefordert wird, seine Einwilligung zur Werbung durch einen Link zu bestätigen. Hierdurch kann er später den Beweis führen, dass der Inhaber des betreffenden -Accounts sich mit der Werbung tatsächlich einverstanden erklärt hat. Allerdings wurde eine solche von Datenschutz-Puristen bereits als unzulässiges Spamming bewertet. AOK-Fall 15

16 4. Transparenz Die zu formulierende Einwilligungserklärung (Opt-in) wird als AGB zu qualifizieren sein. Im Rahmen der einzelfallbezogenen AGB-Kontrolle ist jeweils zu prüfen, ob die verwendeten Klauseln dem Transparenzgebot genügen und den Betroffenen nicht über Gebühr benachteiligen. Hierbei sind für jeden Einzelfall der Klauselverwendung alle Umstände des Einzelfalls abzuwägen. 16

17 5. Empfehlungsmarketing / Tell-a-Friend Bei einer Tell-a-Friend-Funktion gibt man die -Adresse eines Bekannten, den eigenen Namen und zumeist auch eine eigene Botschaft in ein Formular ein. Der Webseitenbetreiber versendet sodann die Empfehlung an den Dritten. Die Tell-a- Friend-Funktion stellt sich dabei als wirkungsvolles Werbeinstrument dar, da dem Empfehlungsempfänger der Urheber der Empfehlungsmail bekannt ist und der Nachricht damit mehr Vertrauen und Beachtung geschenkt wird, als einer üblichen Werb . Wie bereits dargestellt, gilt der Grundsatz, dass die Empfänger von Werbung per E- Mail dem Empfang vorher zugestimmt haben müssen. Eine solche Zustimmung wird bei der Versendung von Empfehlungsmails regelmäßig nicht vorliegen. Dementsprechend dürfte die Empfehlungswerbung per unzulässig sein, wenn das zu empfehlende Unternehmen als Versender der Empfehlung (also als Werbender im Sinne des UWG) angesehen werden muss genau hier liegt jedoch der juristische Knackpunkt der Zulässigkeit des Empfehlungsmarketings. 17

18 Guido Hettinger RAe Brehm & v. Moers Kettenhofweg 1 Tel.: 069 / Fax: 069/ Web: 18

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