Die Bedeutung der Einwilligung für den Datenschutz in sozialen Netzwerken

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1 Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Die Bedeutung der Einwilligung für den Datenschutz in sozialen Netzwerken Prof. Dr. Johannes Caspar (Vortrag auf der Konferenz Online Privacy: Consenting to your Future, Malta, März 2013) Ein Bericht aus der Behördenpraxis Viele soziale Netzwerke machen ihre Geschäfte mit den Daten der Nutzer. Dies ist keine Kritik, sondern eine Feststellung. Für die Nutzer sind ihre persönlichen Daten die Eintrittskarte in die Welt der scheinbar grenzenlosen Kommunikation. Die kommerzielle Auswertung von Nutzerdaten ermöglicht die Ausforschung des Verhaltens im Internet. Durch die Verbindung von verschiedenen Datenquellen lassen sich detaillierte Profile einzelner Personen erzeugen. Die Erhebung verschiedener Arten von Daten aus den unterschiedlichsten Quellen im Zusammenhang mit der Nutzung von sozialen Netzwerken kann letztlich zu Fremdbestimmung und informationeller Ausgrenzung führen. Hier droht der irreversible Verlust, selbst über die Preisgabe und Verwendung der personenbezogenen Daten entscheiden zu können. Was ist nun die stärkste Waffe der Nutzer gegenüber einer datenschutzrechtlichen Fremdbestimmung nach Registrierung in einem sozialen Netzwerk? Das zentrale Instrument des Einzelnen ist seine individuelle Entscheidung als Ausdruck seiner Bestimmungsmacht, was das Netzwerk seinen Informationen machen darf. So sollte es jedenfalls sein. In der Praxis gibt es jedoch Probleme. 1. Opt-Out- und Opt-In-Strategien Zu unterscheiden sind zwei Ansätze, die für den Diensteanbieter verschieden hohe Voraussetzungen für die Datenerhebung bedeuten und daher besonderen Präferenzen unterliegen. Das Opt-Out ist das Lieblingsmodell der Anbieter, da hier in Klosterwall 6 - D Hamburg - Tel.: Fax: Vertrauliche Informationen sollten auf elektronischem Weg nur verschlüsselt an uns übermittelt werden. Unser öffentlicher PGP-Schlüssel ist im Internet verfügbar (Fingerprint: 53D9 64DE 6DAD 452A 3796 B5F9 1B5C EB0E).

2 erster Linie der Nutzer selbst aktiv werden muss und die Verantwortung für die für ihn passenden Einstellungen trägt. Das Opt-Out-Verfahren ermöglicht den Diensteanbietern, die Voreinstellungen zum Schutz der Privatsphäre der Nutzer so zu wählen, dass sie ihrem eigenen Geschäftszweck am besten gerecht wird. Es ist dann Sache des Einzelnen, aktiv zu werden, um z.b. die Voreinstellungen zum Zwecke eines verbesserten Datenschutzes zu seinen Gunsten zu ändern. Das Opt-Out ist aus unterschiedlichen Gründen problematisch. Zunächst muss der Nutzer die vom Anbieter vorgegebenen Prozesse der Datenverarbeitung dulden, ohne sich im Einzelnen über die Tragweite bewusst sein zu können. Häufig wird im Zuge seiner Registrierung, dessen Zustimmung zu den allgemeinen Datenschutzbestimmungen zumeist unterstellt. Denn in der Praxis sind die Datenschutz- und Nutzungsbestimmungen der sozialen Netzwerke häufig unverständlich und weitgehend intransparent. Oft fehlen klare und transparente Information der Nutzer, wie sie ihre Profileinstellungen möglichst datenschutzkonform voreinstellen können. Gerade mit Blick auf Kinder und Jugendliche sind die Vorgaben hier oft viel zu komplex, so dass die Einsichtsfähigkeit für ein selbstverantwortliches Datenschutzmanagement der Betroffenen häufig nicht vorhanden ist. Die datenschutzrechtlichen Gefahren von Opt-Out-Lösungen können durch die Beachtung des Grundsatzes privacy by default wesenlich abgemildert werden. Es ist daher zu begrüßen, dass der Entwurf der EU- Datenschutz Grundverordnung künftig in Artikel 23 eine eigene Vorschrift über die Pflicht zu datenschutzfreundlichen Voreinstellungen vorsieht. Ob diese eher indirekte Regelung ausreicht, um Betreiber von sozialen Netzwerken künftig dazu zu verpflichten, für die Nutzer das Maximum an datenschutzfreundlichen Einstellungen vorzunehmen, wird sich zeigen. Dazu bedraf es weiterer Anstrengungen. Vor allem im Bereich der rechtlichen Regulierung von Technik. Einen besseren Schutz genießen die Nutzer im Bereich von Opt-In-Verfahren. Hier trägt der für die Verarbeitung Verantwortliche die Beweislast, dass die betroffene Person ihre Einwilligung zur Datenverarbeitung erteilt hat. Ob eine wirksame Einwilligung vorliegt, ist in der Praxis nicht immer eindeutig. Die Gesichtserkennung, die durch die Facebook Inc. zunächst seit Ende 2010 in den USA, dann seit Mitte 2011 auch in Europa zur Ermöglichung von Markierungsvorschlägen für Nutzer eingesetzt wird, zeigt dies deutlich. 2

3 Durch das biometrische Verfahren wird die Gesichtsbiometrie registrierter Personen erfasst und automatisch ausgewertet. Facebook selbst hatte bei Einführung dieser Funktion die Nutzer nicht darüber informiert, dass ihre Gesichter biometrisch ausgewertet werden. Später wurde dann eine Möglichkeit zur Deaktivierung der Funktion in den Privatsphäreeinstellungen geschaffen. Aufgrund des sich entwicklenden Widerstands bei weiten Teilen der Nutzer, verbaucher- und Datenschutzbehörden wies Facebook die Nutzer einmalig auf die Gesichtserkennung und die Möglichkeit zur Deaktivierung hing. Facebook war der Auffassung, damit alles Erforderliche getan zu haben, um eine Einwilligung der Betroffenen herbeizuführen. Frei nach dem Motto: Wer nicht deaktiviert, der willigt eben ein. Das Verhalten des Nutzers, die Gesichtserkennung nicht zu deaktivieren, wird hier als Einwilligung gewertet. Ich habe sehr deutlich darauf hingewiesen, dass das Unterlassen einer Handlung die Deaktivierung nicht in eine Einwilligung des Nutzers umgedeutet werden kann. Es hat sehr jedoch lange gedauert, bis Facebook diese - nicht von allen europäischen Datenschutzbeauftragten - später aber auch von der Artikel 29-Gruppe geteilte Rechtsauffassung akzeptiert hat. So war es zunächst erforderlich, ein Verwaltungsverfahren mit einer anschließenden Anordnung gegen Facebook zu erlassen, die darauf abzielte, dass Facebook eine Einwilligung der Nutzer einholen oder aber die biometrischen Daten löschen musste. Hierauf hat Facebook schließlich reagiert. Die Funktion der Gesichtserkennung wurde eingestellt und die bis dahin gespeicherten Daten der Betroffenen gelöscht. Dass eine Einwilligung künftig unzweifelhaft eine explizite Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen Handlung erfordert, macht nun auch erfreulicherweise der Entwurf der EU-Datenschutzgrundverordnung deutlich. Erlauben Sie mir noch eine kleine Anmerkung am Rande: Das gesamte behördliche Verfahren um die ohne Einwilligung erfolgte Gesichtserkennung durch Facebook zeigt deutlich das Dilemma des europäischen Datenschutzes: Hierfür verantwortlich sind nicht nur unterschiedliche Meinungen über aufsichtsbehördliche Zuständigkeiten, sondern auch unterschiedliche Auffassungen über die Auslegung europäischen Rechts. Die EU-Datenschutzgrundverordnung (General data protection regulation) lässt befürchten, dass die ausschließlich aufsichtsbehördliche Zuständigkeit der Behörde am Ort der Hauptniederlassung des Verantwortlichen zu einem Forum- Shopping der großen Internet-Konzerne führen wird. Diese werden auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Auslegung und Vollzugs des Rechts vor Ort ihre 3

4 Sitzwahl treffen. Ein Race to the bottom droht. Es sollte daher darüber nachgedacht werden, die beteiligten Aufsichtsbehörden insbesondere für den Fall eines Untätigbleibens der federführenden Behörde mit einem Selbsteintrittsrecht unter beratender Beteiligung des Europäischen Datenschutzausschusses auszustatten. Dies würde verhindern, dass datenverarbeitende Unternehmen ihre Hauptniederlassung künftig am Ort der vermeintlich schwächsten Aufsichtsbehörde wählen. 2. Weitergabe personenbezogener Daten durch Dritte auf Veranlassung des Netzwerks als Problem Eine Besonderheit stellt die Weitergabe von Daten Dritter an den Netzwerkbetreiber ohne eine Einwilligung der Betroffenen dar. Konkret ging es in der Vergangenheit dabei um das sogenannte Friend-Findung-Verfahren von Facebook. Danach erhält Facebook üver dritte Personen Daten, indem die Plattform die Nutzer dazu einlädt, persönliche Kontakte, die beim -Provider oder auf dem Handy gespeichert sind, Facebook zur Verfügung zu stellen. Facebook gleicht sodann die Kontaktdaten Dritter gegen Daten von Facebook-Mitgliedern ab, um danach entweder die Einladung eines Kontaktes in das Netzwerk bei Nicht-Facebook-Nutzern oder die Zusendung einer Freundschaftswerbung innerhalb des Netzwerks bei Facebook-Nutzern vorzuschlagen. Viele Personen fanden es zutiefst beunruhigend, von Facebook angeschrieben zu werden, obwohl sie mit dem sozialen Netzwerk bislang gar nichts zu tun hatten. Das von Facebook praktizierte Verfahren des Friend-Findung ermöglicht es nicht nur für den eigenen Dienst Werbung bei Nichtnutzern zu treiben, sondern auch durch großflächiges Auslesen von Adressbüchern Beziehungsprofile unterschiedlicher Personen, die bei dem Netzwerk gar nicht angemeldet sind, herzustellen. Im Juli 2010 habe ich ein Bußgeldverfahren gegen Facebook Inc. wegen der Erhebung, Speicherung und Nutzung der Daten von Nichtnutzern zu Marketingzwecken ohne deren Einwilligung eingeleitet. Im Laufe dieses Verfahrens ist es zu längeren Verhandlungen mit Facebook gekommen. Es konnte eine Vereinbarung erzielt werden, durch die das Friend-Finding-Verfahren in vielen Punkten europaweit datenschutzkonform umgestaltet wurde. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang folgende wesentliche Änderungen: Facebook weist im Zusammenhang mit der Erhebung der Daten auf die besondere Verantwortung der jeweiligen Nutzer für das Importieren der Adresse und der Versendung einer Einladung hin. 4

5 Der Nutzer erhält ferner zur eigenständigen Verwaltung der importierten Adressen ein Adressbuch, das ihm die eigenständige Adressverwaltung ermöglicht. Damit ist den Nutzern selbst die Weitergabe der Adressen zuzurechnen. Zum Schutz von Nicht-Mitgliedern des Netzwerks, deren Daten im Rahmen des Friend-Finding-Verfahren durch die Nutzer auf Facebook importiert werden, hat Facebook akzeptiert, dass die Adressen nur zum Zweck der Freundessuche verwendet werden dürfen. Ferner ist der eingeladene Nicht-Facebook-Nutzer über einen Link in der Einladung genau darüber zu informieren, welchen Hintergrund die Übersendung der Einladung hat. Schließlich wird ihm ein Opt-Out zur Verfügung gestellt, das dem Empfänger die Gelegenheit gibt, der Verwendung seiner -Adresse für die Freundessuche für die Zukunft zu widersprechen. Die Entwicklung eines Opt-Out in diesem Zusammenhang und nicht etwa einer Einwilligung - erschien tragfähig, zumal die Adressweitergabe an Facebook eben auf Geheiß der Nutzer selbst erfolgt und insoweit eine datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit von Facebook nicht besteht. Damit ist es auch beim Friend-Finding-Verfahren gelungen, Facebook europaweit auf ein verändertes Verfahren festzulegen, das den Anforderungen des Datenschutzes entspricht. 3. Fazit Abschließend bleibt festzustellen, dass in der Vergangenheit Probleme mit der Einwilligung gerade bei der Nutzung von Facebook durch den Einsatz rechtlicher Instrumente, aber ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beigelegt werden konnten. Es zeigt sich, dass die Frage der Einwilligung sehr vielgestaltig ist. Künftig ist durch die EU-Datenschutzverordnung eine materielle Stärkung des Datenschutzrechts zu erwarten. Dies gilt für die explizite Einwilligung wie auch für den Grundsatz privacy by default. Ob dies auch beim Rechtsvollzug gilt, ist angesichts des bürokratischen Kohärenzverfahrens und der ausschließlichen Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde am Ort der Hauptniederlassung noch fraglich. Hier ist ein tragfähiges Modell, etwa auf der Basis eines Selbsteintrittsrechts von Aufsichtsbehörden, zu fordern. Nur so wird sich eine einheitlicher an an einem hohen Standard des Datenschutzes ausgerichteter Rechtsvollzug künftig absichern lassen. 5

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