Gutachten. des ö.b.u.v. EDV Sachverständigen Dipl. Prog. Bernward Schrader Burgstraße 26, Hildesheim, für. das Amtsgericht Burgwedel.

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1 des ö.b.u.v. EDV Sachverständigen Dipl. Prog. Bernward Schrader Burgstraße 26, Hildesheim, für das Amtsgericht Burgwedel in Sachen Rechtsanwalt Ralf Möbius gegen Otto GmbH & Co. KG, Neue Medien AZ.: 70 C 161 / 06 Das Gutachten umfaßt 15 Seiten sowie die spezifizierten Anlagen.

2 I. Auftrag I. 1. Das hier vorliegende Gutachten wurde von mir aufgrund des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts Burgwedel, Im Klint 4, Burgwedel, durch Herrn Vors. Richter Brandt vom in Sachen: des Herrn Rechtsanwalt Ralf Möbius, Am Ortfelde 100, Isernhagen, gegen: Otto GmbH & Co. KG Neue Medien, Wandsbeker Straße 3-7, Hamburg, ausgefertigt. I. 2. Alle bewertenden Ausführungen dieses Gutachtens behandeln ausschließlich die Fragestellungen des Beweisbeschlusses, der da lautet: In der korrigierten Fassung vom Es soll durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben werden über die Behauptung der Beklagten, sie habe seit dem Newsletter an die -Adresse des Klägers unter versandt, die dieser auch erhalten habe (vgl. Bl. 77 d.a.). Seite 2 von 15

3 I. 3. Hinsichtlich der Formulierung im Beschluss die dieser auch erhalten habe sind technisch zwei Zustellungsarten zu differenzieren: a) erhalten im Sinne von ist zugestellt worden und b) erhalten im Sinne von hat zur Kenntnis genommen. Diese beiden Formen eines Erhalts werden von mir jeweils ebenso differenziert bei der Beantwortung des Beweisbeschlusses unterschieden. I. 4. Im Vorfeld der Beauftragung dieses Sachverständigengutachtens nahm der Vorsitzende Richter Brandt telefonisch Kontakt mir mir auf, um sicherzustellen, dass Daten des Klägers, die möglicherweise auf seinem PC-System gespeichert sind, vor einer längeren Abwesenheit des Klägers vom Sachverständigen gesichert werden. Hierzu wurde ein kurzfristiger Ortstermin wahrgenommen, auf den ich unter III. dann näher eingehe. II. Vorbemerkungen II. 1. Gemäß meines Hinweises zum Auftrag unter I.3. möchte ich hier kurz die beiden Möglichkeiten des Erhalts von s allgemeinverständlich voranstellen: a) Die elektronische Post ( ) verhält sich hinsichtlich ihres Zustellungsablaufes durchaus analog zur alten gelben Post. Seite 3 von 15

4 Bei der Zustellung gibt es i.d.r. keine Verbindungsorientierung im technischen Sinn. Dies bedeutet, ein Schriftstück ( ) kann vom Absender an den Empfänger zugestellt werden, ohne dass es eine Bestätigung dieser Zustellung im engeren Sinne gibt. Dies verhält sich dann so wie das einfache Einwerfen eines Briefes in den Briefkasten eines Empfängers. Ob dieser dann den Brief auch entnimmt, öffnet und zur Kentnis nimmt, bleibt dahingestellt. In diesem Sinne kann ein Empfänger natürlich ein Schriftstück wie auch eine erhalten haben, ohne jedoch von diesem Schriftstück bewusst Kenntnis zu bekommen. b) Die zweite Möglichkeit besteht darin, ein Schriftstück ( ) an einen Empfänger zu versenden und um eine Empfangsbestätigung nachzusuchen: entweder indem der Empfänger beim Lesen der eine Bestätigung versendet und damit die Kenntnisnahme des Schriftstückes bestätigt, oder indem der Empfänger positiv auf den Inhalt anderweitig reagiert, indem er beispielsweise Bezug darauf nimmt und antwortet. Beide Möglichkeiten der unbestätigten resp. bestätigten Zustellung des Dokumentes werden von mir in diesem Gutachten erörtert, um die weitere Würdigung dem Gericht zu überlassen. II. 2. Zum besseren Verständnis meiner Ausführungen unter IV. und V. seien hier einige EDV-technische Fachbegriffe vorab allgemeinverständlich erläutert: Seite 4 von 15

5 II Weiterleitung: Im elektronischen Postverkehr ist ein Empfänger mit einer eindeutigen - Adresse erreichbar. Im vorliegenden Fall - gemäß des Beschlusses - lautet die -Adresse Hinter dieser Bezeichnung verbirgt sich ein elektronisch adressierbarer Empfänger, an den Dokumente zugestellt werden können. Erreichen Dokumente diese Adresse, werden sie auf einem Server im Postfach des Empfängers abgelegt und so lange gespeichert, bis der Empfänger aktiv eingreift und diese Mails mit einem geeigneten Programm (z. B. MS Outlook) einsieht. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die unter einer bestimmten Adresse empfangenen Schriftstücke ( s) weiterzuleiten. Dies bedeutet, dass der Server, der diese Kontaktadresse pflegt, angewiesen wird, den Inhalt der Schriftstücke an eine weitere bei ihm hinterlegte -Adresse zu versenden (durchzureichen). In diesem Fall wird das Schriftstück gewöhnlich nicht auf dem Server, der die Adresse pflegt, abgespeichert, sondern von diesem Server als neue Mail an die Weiterleitungsadresse versandt. In Ausnahmefällen besteht die Möglichkeit, dass der weiterleitende Server diese von ihm weitergeleitete Mail trotzdem zwischenspeichert und somit auch später noch im Zugriff hält. Seite 5 von 15

6 II.2.2. Single-optin: Im Bereich des Marketing / Werbungen gibt es Bemühungen sicherzustellen, dass Marketingaktionen auch nur solche Empfänger erreichen, die mit dem Erhalt der Marketingmaßnahme einverstanden sind. Im elektronischen Postverkehr bedienen sich Marketingabteilungen häufig sogenannter Newsletter (Prospekte über Neuigkeiten). Diese Newsletter werden dann i.d.r. per an die potenziellen Interessenten versandt. Dazu muss der Marketingbetreiber in den Besitz regulärer (im Sinne von adressierbar) Empfängeradressen ( -Adressen) gelangen. Um nun sicherzustellen, dass ein potenzieller Interessent auch wirklich mit dem Empfang dieser Newsletter einverstanden ist, gibt es die Möglichkeit, sich von dem potenziellen Empfänger eine positive Bestätigung als Versanderlaubnis für diese Newsletter einzuholen. Man bezeichnet diesen Vorgang der Konfirmation als opt-in. Wenn der Versender von Newslettern sicherstellen will, dass seine Newsletter nur an Empfänger gelangen, die damit auch ausdrücklich einverstanden sind, benötigt er eine elektronische Bestätigung des potenziellen Empfängers. Dieses erreicht er über ein Confirmed-optin-Verfahren. Er bietet dem Empfänger Newslettern an und erwartet zunächst eine positive Bestätigung für den Versand. Erhält er diese Bestätigung nicht, werden auch keine weiteren Newsletter versandt. Beim Single-optin-Verfahren unterbleibt diese Konfirmation. Hier wird in Kenntnis einer regulären -Empfängeradresse auf die Bestätigung des potenziellen Empfängers verzichtet und davon ausgegangen, dass es sich um einen brauchbaren Eintrag handelt, an den getrost Newsletter / s versandt werden dürfen. Seite 6 von 15

7 Das Single-Optin-Verfahren ist somit nicht geeignet, eine positive Versandbestätigung von potenziellen Empfängern einzuholen. II.2.3. Online-Postfach: Wie oben bereits erwähnt, werden versandte s auf Mailservern zwischengespeichert, welche die Postfachadresse eines Empfängers pflegen. Für einen Empfänger von s gibt es nun grundsätzlich zwei Möglichkeiten, das Postfach zu bedienen: a) Indem der Inhaber und Empfänger eines Postfachs sich mit einem geeigneten Programm (Mail-Client wie z. B. MS Outlook) bei dem Mailserver anmeldet, sich authentifiziert, sein Postfach einsieht und die dort befindlichen Daten ( s) auf sein PC-System herunterlädt. Dabei werden die Daten der Mails physisch vom entfernten Mailserver auf den PC des Empfängers übertragen. Dort kann er die Mails dann einsehen, weiterbearbeiten etc. b) Indem der Empfänger / Betreiber eines Postfachs sich über das Internet mit Hilfe eines Internetbrowsers (z. B. Internetexplorer) bei einem Dienstleister (Provider) einwählt, um dort sein Postfach online einzusehen. Der Server listet ihm dann die bei ihm gespeicherten Mails über die Internetschnittstelle auf, ohne dass die Daten dabei auf den Rechner des Empfängers / Betreibers des Postfachs herunter kopiert werden. Die Daten verbleiben in diesem Fall auf dem Mailserver. Es erfolgt i.d.r. somit kein Speichern der Mails über das Internet auf den PC des Empfängers. In diesem wesentlichen Punkt unterscheiden sich das Online- / und das Offlineverfahren voneinander. Seite 7 von 15

8 III. Ortstermine III. 1. Auf Veranlassung des Vorsitzenden Richters Herrn Brandt wurde vereinbart, dass der Kläger im Vorfeld der Gutachtenerstattung mit seinem PC-System (Laptop) in das Labor des Sachverständigen kommt, damit dieser eine Kopie der Festplatte anfertigen kann, um auf dieser Festplatte Recherchen in Bezug auf die Mail-Postfächer und den Beschluss durchzuführen. Am gegen Uhr erschien der Kläger im Labor des Sachverständigen mit seinem Laptop PC. Das Laptop wurde gestartet und ich bat den Kläger mir zu zeigen, wie er seine -Postfächer abfragt und behandelt. Dabei stellte sich heraus, dass der Kläger seine s im sogenannten Online-Verfahren bearbeitet (vgl. II.2.3.). Dies bedeutet, dass er sich mittels eines Internetbrowsers (z. B. Internet-Explorer) bei einem -Dienstleister einwählt, um dort sein Postfach einzusehen. Aufgrund dieses Verfahrens war sofort klar, dass der Kläger seine elektronische Post nicht mit Hilfe eines entsprechenden Programmes (z. B. Outlook) auf das PC-System herunter kopiert. Er arbeitet mit seinem Postfach wie unter II.2.3 näher erläutert online. Aus dieser Erkenntnis heraus wurde die Absicht, eine Kopie der Festplatte anzufertigen, obsolet. Obsolet dadurch, da die zu untersuchenden - Postfächer eben auf entfernten Servern gespeichert sind. Seite 8 von 15

9 Daraufhin bat ich den Kläger mir mitzuteilen, welche -Postfächer er überhaupt angelegt hat und bedient. Der Kläger zeigte mir daraufhin, dass er im Wesentlichen mit drei -Postfächern arbeitet. Dies sind: Danach rief der Kläger diese drei Mail-Adressen auf. Ich konnte dabei feststellen, dass der Kläger vor allem mit der Postfachadresse arbeitet. Dies war das für ihn aktive Postfach. Die beiden übrigen -Postfächer wurden hingegen auf eben dieses aktive Postfach weitergeleitet. Ich bat daraufhin den Kläger, mir die notwendigen Zugangsdaten zu diesen drei Postfächern vertraulich zu überlassen, damit ich dann auf den entfernten Mailservern meine Untersuchungen und Feststellungen betreiben konnte. Der Kläger teilte mir die entsprechenden Zugangsdaten mit. Nach diesen Feststellungen wurde von mir der Ortstermin mit dem Kläger beendet. IV. Feststellungen und Beurteilungen IV. 1. Zunächst wurde von mir die Postfachadresse untersucht. Seite 9 von 15

10 Dieses Postfach ist auf einem Server der Firma Strato (Provider) eingerichtet. Nachdem ich mich bei der Firma Strato mit den mir überlassenen Zugangsdaten angemeldet hatte, konnte ich die Anlage dieses Postfaches untersuchen. Dabei musste ich feststellen, dass die Mails, die dieses Postfach des Beweisbeschlusses erreichen, weitergeleitet werden auf eine -Adresse mit der Bezeichnung Im Zuge dieser Weiterleitung war eine Option aktiviert, die den Server der Firma Strato veranlasst, eine Kopie der empfangenen Mails auf dem Server der Firma Strato anzulegen. Ich habe daraufhin einen Mail-Client meines Laborsystems so eingerichtet, dass ich auf das Serversystem der Firma Strato für eben dieses - Postfach lesend zugreifen konnte. Sodann habe ich versucht, die möglicherweise in Kopie gespeicherten s dieses Postfachs herunterzuladen. Dabei musste ich feststellen, dass mir der Server der Firma Strato meldete, dass in diesem Postfach keine Mails enthalten seien. Als nächstes habe ich mich synonym bei dem -Dienstleister GMX eingewählt. Hier habe ich entsprechend das Postfach untersucht. Dieses war ja das Postfach, auf das die ursprünglichen s der Adresse im Beschluss weitergeleitet wurden. In diesem Postfach befanden sich ebenfalls keine Mails. Dies lag daran, dass bei der Firma GMX ebenfalls eingetragen war, die dort empfangenen Mails wiederum weiterzuleiten. Diese zweite Weiterleitung erfolgte nach den Einstellungen auf die Postfachadresse Der Server der Firma GMX wurde dabei im Gegensatz zum Server der Firma Strato nicht veranlasst, eine Kopie der Mails zwischenzuspeichern. Somit war das Postfach der Firma GMX bei meiner Einsichtnahme ebenfalls leer. Seite 10 von 15

11 Im weiteren Verlauf habe ich mich dann noch auf das Postfach eingewählt. Dies war das vom Kläger benannte aktive Postfach. Hierzu konnte ich feststellen, dass in dem Postfach unter der Adresse insgesamt ca Mails gespeichert waren, von denen die älteste Mail auf das Datum zurückreicht. Im Papierkorb dieses Mailpostfachs (dem Ort, wo möglicherweise gelöschte E- Mails zunächst zwischengespeichert werden) befanden sich ca. 78 Mails, welche bis auf das Datum des 5. Juni 2007 zurückreichten. In diesem Postfach welches letztendlich das Zielpostfach aller Weiterleitungen ist, habe ich dann nach s gesucht, die inhaltlich mit den Newslettern der Beklagten übereinstimmen könnten. Konkret ausgedrückt, habe ich nach den Newslettern der Beklagten, der Firma Otto Neue Medien, gesucht um festzustellen, ob sich noch Mails oder Fragmente der möglicherweise 53 versandten Newsletter finden lassen. Ich konnte im Postfach allerdings keine Hinweise feststellen, die auf eben diese Newsletter der Firma Otto Neue Medien hinweisen. Unter den s vom an befanden sich nach meinen Untersuchungen zum Stichtag keine s mit Inhalten, die auf die o.g. Newsletter der Firma Otto Neue Medien hingewiesen hätten. Im Papierkorb waren ebenfalls keine diesbezüglichen Inhalte von mir auszumachen. Ich konnte in dem Zielpostfach nicht einmal die vom ausmachen, welche ja Gegenstand des klägerischen Vortrages war. Seite 11 von 15

12 IV. 2. Auf Blatt 47 d.a. trägt die Beklagte technisch vor, wie auf Seiten der Firma Otto Neue Medien die Registrierung des Klägers bei der Beklagten angelegt war. Neben der streitgegenständlichen -Adresse findet sich dort auch der Eintrag über den Typ der Registrierung mit der Bezeichnung single-optin (vgl. Bl. 47 d.a.). Dies bedeutet, dass das elektronische System zur Versendung von Newslettern (Werbe- s) der Beklagten keine Bestätigung über die Empfangswilligkeit des Adressaten einholt (eingeholt hat). Gemäß dieses Verfahrens Single-optin ist es daher möglich, dass jede beliebige Person einen entsprechenden Registrierungseintrag im Marketingsystem der Beklagten vornehmen konnte, ohne dass sich dieses System von der letztendlich eingetragenen Zieladresse (dem Kläger) eine Bestätigung zur Empfangswilligkeit einholt. Diese Feststellung gilt vorbehaltlich der Tatsache, dass die Einträge auf Blatt 47 d.a. als Anknüpfungstatsachen der Registrierung des Klägers herangezogen werden können. Wenn die Registrierung des Klägers bei der Beklagten gemäß der Eintragungen auf Blatt 47 d.a. erfolgt sein sollte, hat sich die Beklagte gemäß der Eintragung Typ = single-optin keine Bestätigung von dem potenziellen Empfänger (Kläger) eingeholt. Anmerkung: Ich gehe mit dieser Feststellung in keinem Fall über die Beantwortung des Beweisbeschlusses hinaus, da im Umkehrschluss der Erhalt einer Bestätigung im Sinne einer Empfangseinwilligung zu der Feststellung geführt hätte, dass der Kläger ja zwangsläufig die erste vom erhalten haben muss, um sie überhaupt bestätigen zu können. Aufgrund der vorliegenden Einstellung kann diese Feststellung von mir nicht getroffen werden. Seite 12 von 15

13 V. Zusammenfassung und Schlussbemerkungen V.1. Aufgrund der Feststellungen und Beurteilungen beim Ortstermin und insbesondere der Feststellungen unter Punkt IV. kann ich den Beweisbeschluss des Amtsgerichts Burgwedel in der Schlussfassung vom nunmehr wie folgt beantworten: Gemäß ihrer Registrierungseinträge ausweislich der Daten auf Blatt 47 d.a. ist es möglich, dass die Beklagte ab dem ca. 53 s an die - Adresse des Klägers unter der Bezeichnung versandt hat. Technisch nachweisen kann ich das aufgrund der mir vorliegenden Unterlagen allerdings nicht. Es gibt dazu keinen Datenverkehr, der mir eine Nachvollziehbarkeit des -Versandes der Beklagten technisch eindeutig erlauben würde. Unter der Annahme, dass diese 53 Newsletter aber tatsächlich von der Beklagten ab dem in unterschiedlichen Zeitabständen versandt worden sind (also ihre Server verlassen haben), ist dennoch nicht sicher festzustellen, dass diese s den Kläger auch erreicht haben. Es ist weder sichergestellt, dass diese s den Kläger technisch erreicht haben (im Sinne von: Mails sind zugestellt), noch ist sicher, dass der Kläger diese s im Sinne einer inhaltlichen Registrierung ihrer Inhalte bekommen hat. Seite 13 von 15

14 Begründung: Zum Stichtag meiner Untersuchungen, dem , war das Postfach weitergeleitet auf ein Postfach mit der Bezeichung Dieses zweite Postfach wiederum war weitergeleitet auf die Adresse Diese Weiterleitungen sind technisch allerdings unsicher. Allein die Tatsache, dass Weiterleitungen eingetragen sind, bedeutet nicht, dass die weitergeleiteten Mails ihr Ziel auch tatsächlich (technisch) erreichen. Bereits die Eingabe einer falschen Weiterleitungsadresse würde zu einer Fehlleitung der Post führen. Somit ist nicht einmal technisch sichergestellt, dass die elektronische Post der Beklagten die Postfächer des Klägers auch erreicht hat. Ob die streitgegenständlichen s dem Kläger darüber hinaus im Sinne der Kenntnisnahme zugestellt worden sind (dieser sie zur Kenntnis genommen hat), ist ebenfalls nicht sichergestellt. In dem von mir untersuchten Zielpostfach unter finden sich keinerlei Hinweise mehr auf s der Beklagten. Unter den ca Mails dieses Postfachs, welche bis auf das Datum des zurückreichen, konnte ich keine Hinweise auf die Newsletter der Beklagten feststellen. Da die Beklagte darüber hinaus mit einem Versandverfahren arbeitet, in dem sie sich keine Bestätigung der potenziellen Empfänger zum Erhalt der s einholt, gibt es auch auf diesem Wege keine Bestätigung darüber, dass der Kläger die Mails der Beklagten auch tatsächlich erhalten hat. Das Verfahren Seite 14 von 15

15 single-optin, nach dem die Beklagte hier offensichtlich arbeitet, schließt solche Bestätigungen aus. Die entsprechenden Registrierungseinträge bei der Beklagten könnten durch Dritte ohne Wissen des Klägers erstellt worden sein. Ich erkläre hiermit, die Feststellungen, Beurteilungen und Schlußfolgerungen dieses Gutachtens nach bestem Wissen und Gewissen angefertigt zu haben. Hildesheim, den 13. Februar 2008 Sachverständiger Dipl. Prog. Bernward Schrader von der Industrie- und Handelskammer Hannover öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Technik sowie Systeme und Anwendungen in der Informationsverarbeitung Seite 15 von 15

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