Umfang der Information bei der Datenerhebung

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1 434 Kundendatenschutz und Werbung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Umfang der Information bei der Datenerhebung Keine Angaben (wenn die erhobenen Daten ausschließlich für die Erfüllung der Geschäftsbeziehung dienen: Zusendung des angeforderten Prospektmaterials, Durchführung eines Zeitungsabonnements etc.) Ausschließlich Information nach 4 Abs. 3 BDSG (wenn Verwendung nicht eindeutig bekannt ist; u.a. klarer Hinweis auf Übermittlungen an Empfängergruppen; Dritte genügt nicht) Information nach 4 Abs. 3 nebst Hinweis gemäß 28 Abs. 4 BDSG (Sie können der Nutzung für Werbezwecke bei jederzeit widersprechen) Information nach 4 Abs. 3 BDSG mit gleichzeitiger Widerspruchsmöglichkeit ( Falls Sie keine Werbung wünschen, kreuzen Sie hier an O) Einwilligung in Zwecke, die durch 28, 29 BDSG nicht gedeckt sind (regelmäßig Opt-in und konkrete Benennung der Empfänger übermittelter Daten) oder nach spezieller Regelung der Erlaubnis bedürfen ( 7 Abs. 2 UWG) Für die Telefonwerbung wird diese Generalregelung dadurch unterstützt, dass bei Werbung mit einem Telefonanruf die Rufnummernanzeige nicht unterdrückt werden darf. Auch bei Einschaltung eines Call-Centers muss der Anruf über die Nummer identifiziert werden können ( 102 Abs. 2 TKG). Der Identifizierbarkeit von Werbe- s bzw. von Adressaten dienen auch 6 Abs. 2 und 3 TMG. Hiernach darf weder der Absender der elektronischen Werbepost noch der Cha - rak ter der Botschaft verschleiert oder verheimlicht werden. Die Information ist bereits im Betreff deutlich zu machen. 3.2 Briefwerbung Einwilligungsgrundsatz Für die Briefwerbung gilt zunächst die Grundaussage, dass die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zu Werbezwecken der Einwilligung bedarf ( 28 Abs. 3 S. 1 BDSG). Von diesem Grundsatz besteht aber eine Reihe von Ausnahmen, d.h. sowohl die Verarbeitung und Nutzung zur Werbung für eigene Produkte und Dienstleistungen als auch die Weitergabe von Kundendaten an Dritte für deren Werbezwecke kann ggf. ohne Einwilligung erfolgen, sofern der Betroffene nicht widerspricht Uneingewilligte Briefwerbung für eigene Produkte etc. Eine Ausnahme besteht u.a. für solche Daten, die zunächst legitim unter Beachtung des Grundsatzes der Erforderlichkeit im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Kunden erhoben und gespeichert wurden. Diese Bestandsdaten dürfen für Zwecke der Briefwerbung für eigene Angebote der verantwortlichen Stelle auch ohne Einwilligung des Betroffenen verwendet werden. Ebenso besteht eine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis, wenn unter Rückgriff auf allgemein zugängliche Verzeichnisse Briefwerbung für eigene Angebote betrieben werden soll.

2 Personalisierte Direktwerbung 435 Ohne Einwilligung erhoben und zweckgebunden verarbeitet werden dürfen aber auch Daten zwecks Bearbeitung von Anfragen zur postalischen Zusendung von Informationen, auch für den Fall, dass dadurch kein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis begründet wird. Zwar beziehen sich die beiden vorgenannten Ausnahmeregelungen zunächst nur auf sog. Listendaten, d.h. listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe, die sich auf eine Angabe über die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, Namen, Titel, akademische Grade, Anschrift und Geburtsjahr beschränken, d.h. die in 28 Abs. 3 S. 1 BDSG beschriebenen Listendaten dürfen ein Gruppenmerkmal enthalten. Düsseldorfer Kreis vom = RDV 2010 Allerdings erlaubt das BDSG der verantwortlichen Stelle explizit, zu den vorgenannten Zwecken zu den Listendaten weitere Daten hinzuzuspeichern ( 28 Abs. 3 S. 3). Zulässig wäre es danach etwa, wenn ein Versandhändler für spätere Selektionen zu seinen Kunden vermerkt, aus welcher Produktgruppe diese bevorzugt bestellen oder ob es sich jeweils um Vielbesteller handelt, die eine Vorzugsbehandlung (z.b. einen Sonderrabatt) bekommen sollen. Auch -Adressen, die unmittelbar von den betroffenen Personen im Rahmen von Online-Geschäftsbeziehungen erhoben wurden, können hinzugespeichert werden, um sie für -Werbung zu nutzen, wenn 7 Abs. 3 UWG diese gestattet. Vgl. nachstehend Ziff Gleiches gilt für Telefonnummern, die zur Eigenwerbung bei Annahme einer vermuteten Einwilligung des sonstigen Marktteilnehmers (B2B-Werbung) zulässig ist ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Vgl. nachstehend Ziff Das Hinzuspeichern ist zulässig nicht nur bei Bestandskundendaten, sondern auch bei aus allgemeinen Verzeichnissen entnommenen oder zur B2B/Spendenwerbung dienenden Listendaten. Die hinzugespeicherten Daten müssen nicht solche sein, die beim Betroffenen erhoben wurden. Übermittlung von Werbedaten Jeweils ohne Verletzung schutzwürdiger Interessen Listendaten für Spenden - werbung Nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erhobene Listendaten Listendaten für Geschäftskundenwerbung Erstmalige Datenquelle wird transparent gemacht ( 34 Abs. 1a Satz 1 und Benennung bei werblicher Ansprache) solange kein Widerspruch erfolgt ist (keine strengere Form als bei Geschäftsabschluss)

3 436 Kundendatenschutz und Werbung Datennutzung zu (Brief-)Werbezwecken ohne Einwilligung ( 28 Abs. 3 BDSG) Werbung für eigene Angebote Werbung für fremde Angebote 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1: Bestandskunden (zumindest rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis) Listendaten + Zuspeicherung 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 2: Allg. zugängl. Verzeichnisse Listendaten + Zuspeicherung 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 und 3: B2B/Spendenwerbung Listendaten + Zuspeicherung 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG: Verantwortliche Stelle muss im Werbeschreiben eindeutig erkennbar sein Beipackwerbung Empfehlungswerbung Nur Listendaten? (streitig) Zulässigkeit nach Interessenabwägung, solange kein Widerspruch erfolgt (Informationspflichten aus 4 Abs. 3 BDSG und 28 Abs. 4 BDSG beachten; keine strengere Formanforderung an Widerspruch als an Geschäftsabschluss) Sofern obige Ausnahmeregelungen nicht zutreffen, setzt die Werbung eine Einwilligung ( 4a, 28 Abs. 3a, 3b BDSG) voraus. Vgl. Ilgenfritz, Erläuterungen zu den Datenschutzhinweisen der Aufsichtsbehörden zur Datenverarbeitung für werbliche Zwecke, RDV 2013, S. 18; AK des Düsseldorfer Kreises, RDV 2014, 49, Ziff. 38. Nicht hinzugespeichert werden dürfen Daten nach 3 Abs. 9 BDSG. Besondere Regeln bestehen für den Bereich der Spendenwerbung und die Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen. Anders als bei den beiden vorgenannten Tatbeständen findet bei diesen Regelungen zwar eine Beschränkung auf die bereits angesprochenen Listendaten statt. Andererseits braucht aber insbesondere noch kein rechtsgeschäftliches oder rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis zu bestehen. Auch hier wird das Hinzuspeichern gestattet Schutzwürdige Interessen gegenüber dem Hinzuspeichern Naturgemäß ist dem werbetreibenden Unternehmen daran gelegen, den Kunden in seinen Gewohnheiten und Bedürfnissen möglichst genau zu kennen, um ihn gezielt ansprechen zu können. Durch Auswertung der im Rahmen der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden angefallenen Daten können Erkenntnisse gewonnen werden, die ggf. nach 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.v.m. Abs. 3 Satz 3 BDSG zu den Listendaten hinzugespeichert werden kön-

4 Personalisierte Direktwerbung 437 nen. Fraglich ist aber, inwieweit dem Unternehmen bei der diesbezüglichen Nutzung von Daten des Betroffenen datenschutzrechtliche Grenzen zu ziehen sind. Mit der Zweckbestimmung der Datenverarbeitung nicht vereinbar ist es z.b., wenn ein Kreditinstitut die Kontobewegungen von Girokontoinhabern nach dem Merkmal Fahrzeughalter bzw. Kraftfahrzeugversicherung durchsucht, um anschließend den Fahrzeughaltern in einem Werbeschreiben mitzuteilen, dass eine der Bank konzernmäßig verbundene Versicherung ein günstigeres Angebot machen könne. Ebenso nicht durch berechtigte Interessen legitimiert ist die Auswertung sämtlicher Daten des Kunden zur Erstellung von Kundenprofilen. Die Zusammenführung von verschiedenen Kundendatenbeständen, die auf einer Vielzahl unterschiedlicher Zweckbestimmungen basieren, in einem Datenpool zwecks möglichst exakter Personalisierung und gezielter Werbeansprache ist mit der jeweiligen ursprünglichen Zweckbestimmung nicht vereinbar. Dementsprechend sind der Aufbau von Data Warehouses und die hierauf aufsetzende Personalisierungstechnik des Data Mining nach herrschender Meinung nur mit der Einwilligung des Betroffenen erlaubt. Eine datenschutzrechtliche Rechtfertigung derartiger Vorgehensweisen nach den Erlaubnisregelungen des 28 BDSG scheidet regelmäßig aus. Vgl. hierzu bei Gola/Schomerus, BDSG 28 Rdn. 11f und 39. Soll das Kundenprofil in sog. Scoringverfahren ermittelt werden, d.h. soll aufgrund der statistischen Erfahrung hinsichtlich des Verhaltens vergleichbarer Kunden unter Auswertung der Daten des konkreten Kunden eine Bewertung insbesondere seiner Kaufkraft erfolgen, ist 28b BDSG zu beachten. Die Bestimmung erfasst Verarbeitungen, die zum Zwecke der Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen einen Wahrscheinlichkeitswert über ein zukünftiges Verhalten ermitteln. Handelt es sich jedoch um ein sog. Werbescoring mit den Kunden, die für eine bestimmte Werbung interessant sind oder ggf. z.b. wegen Bedenken hinsichtlich ihrer Kaufkraft nicht angesprochen werden sollten, fällt dies nicht unter 28b BDSG, da insofern nur das Vorfeld der Vertragsbeziehung betroffen ist. Entscheidet in Auswertung der hinzugespeicherten Daten der Computer allein, wer werblich angesprochen werden soll, steht dem das Verbot automatisierter Einzelentscheidungen des 6a BDSG nicht entgegen, da die Einbeziehung oder der Ausschluss keine rechtliche Folge oder erhebliche Beeinträchtigung für den Betroffenen in sich birgt Werbung für fremde Angebote Die verantwortliche Stelle darf ihre Kundendaten auch nutzen, um Werbung für fremde Angebote zu machen. Voraussetzung ist insofern allerdings, dass für den Betroffenen bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung die für die Datennutzung verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist. Dies ist unproblematisch bei sog. Beipackwerbung. Sendet die verantwortliche Stelle ausschließlich eine Werbebotschaft eines Dritten aus (Empfehlungswerbung), muss sie sich als Absender kenntlich machen. Theoretisch genügt die reine Absenderangabe, schon im Interesse der Kundenpflege wird es allerdings Sinn machen, auch den Anlass für die Fremdwerbung zu nennen Uneingewilligte Übermittlung von Kundendaten zu Werbezwecken Sollen personenbezogene Daten ohne Einwilligung des Betroffenen an andere Unternehmen übermittelt werden, damit diese die Daten selbst werblich nutzen können, so kommt dies in jedem Fall nur im Falle einer Beschränkung auf die bereits erwähnten Listendaten

5 438 Kundendatenschutz und Werbung in Betracht. Bei der Spendenwerbung bzw. der Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit ist dies mit Ausnahme der stets durchzuführenden Interessenabwägung auch die einzige Voraussetzung. Bei allen Fallgruppen kommt eine Übermittlung der Listendaten nur in Betracht, wenn zudem die folgenden Voraussetzungen eingehalten werden: Die übermittelnde Stelle hat die Herkunft der Daten und den Empfänger für die Dauer von zwei Jahren nach der Übermittlung zu speichern und dem Betroffenen auf Verlangen Auskunft über die Datenherkunft sowie den Empfänger zu geben. Dies gilt entsprechend für das Unternehmen, dem die Daten übermittelt werden. Das Unternehmen, welches die Daten erstmalig erhoben hat, muss aus der Werbung eindeutig hervorgehen. Vgl. Ilgenfritz, RDV a.a.o. 2013, S. 18. Die letzte Anforderung verfolgt den Zweck, dass der Betroffene nachvollziehen kann, wer seine Daten in Umlauf gebracht hat. Eine Weitergabe der Listendaten an Adressbuchverlage lässt 28 Abs. 3 S. 4 BDSG nicht zu, da die Übermittlung zu Zwecken der Werbung zu erfolgen hat, womit die eigene Werbung des Empfängers gemeint ist. A.A. die Mehrheit der Aufsichtsbehörden, vgl. Ilgenfritz, a.a.o. RDV 2013, S Ende der Nutzungserlaubnis von Bestandsdaten für Werbezwecke Nicht geäußert hat sich der Gesetzgeber dazu, wie lange Kundendaten nach dem letzten aktiven Geschäftskontakt zu einem Betroffenen für die werblichen Zwecke der Reaktivierung, Rückgewinnung etc. genutzt werden dürfen bzw. ab wann nach 28 Abs. 3 Satz 6 BDSG schutzwürdige Interessen der Betroffenen einer länger währenden werblichen Nutzung entgegenstehen. Auch in 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG hat der Gesetzgeber eine konkrete Frist nicht vorgesehen. 34 Abs. 1a regelt zwar bei der transparenten Übermittlung von Werbedaten eine Dokumentationspflicht von Herkunft und Empfänger der Daten für zwei Jahre. Diese Frist kann bei 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG aber lediglich ein erster Anhaltspunkt sein und nicht ohne Prüfung des Einzelfalles unkritisch übernommen werden, da je nach individuellem Sachverhalt auch kürzere (z.b. bei reinen Interessentenanfragen) oder längere Nutzungsfristen rechtmäßig sein können. Entscheidend ist, ob noch eine Erforderlichkeit für die weitere werbliche Nutzung der Daten von der verantwortlichen Stelle nachvollziehbar dargelegt werden kann (vgl. dazu auch die Löschungsvorschrift bei einer nicht mehr erforderlichen Datenspeicherung in 35 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). Weiterhin dürfen keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen einer werblichen Nutzung entgegenstehen. So kann z.b. die Konditionenabfrage bei einem Bestattungsunternehmen keine längerfristige Datennutzung für werbliche Zwecke rechtfertigen. So die AG des Düsseldorfer Kreises, RDV 2014, S. 49, Ziff Schutzwürdige Gegeninteressen Nach 28 Abs. 3 S. 6 BDSG ist die ausnahmsweise erlaubte Verarbeitung ohne Einwilligung nur zulässig, soweit im konkreten Fall schutzwürdige Interessen nicht entgegenstehen. Dem vom Grundsatz her berechtigten Marketinginteresse der Wirtschaft stehen z.b. im Hinblick auf den Umfang der entstehenden Konsumentenprofile schutzwürdige Interessen der Kunden entgegen, wenn Daten im Rahmen von Rabattkartensystemen zu Werbezwe-

6 Personalisierte Direktwerbung 439 cken zusammengeführt werden. Obwohl der Kunde sich freiwillig in das rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis begibt, genügt die bloße Information über die Verwendung seiner Daten nicht; erforderlich ist die Einwilligung des Kunden. Formulierungsbeispiel: (Das Beispiel ist den Hinweisen des LfD Niedersachsen zum datenschutzgerechten Umgang mit Kundendaten, RDV 2004, S. 231, entnommen.) Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.b. Information über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung von... (Rabattunternehmen) und den Partnerunternehmen genutzt werden. O Hier ankreuzen Sog. Ethnowerbung, d.h. die Auswertung von Namen nach ethnischer oder rassischer Herkunft oder Religionszugehörigkeit, soll auf vermuteten sensiblen Daten basieren und ist unzulässig ( 3 Abs. 9, 28 Abs. 6). Das Verbot darf auch nicht durch begriffliche Verschleierungen umgangen werden (z.b. Angehörige eines bestimmten Sprach- und Kulturraumes. Hess DSB, 42. TB (2013), Ziff Schutzwürdige Interessen können der Datenübermittlung zudem entgegenstehen, wenn es sich um eine spezielle Kundenbeziehung handelt und damit sensible Kundeninformationen offengelegt werden (vgl. auch die insoweit bestehenden Sonderregelungen in 28 Abs. 6 i.v. mit 3 Abs. 9 BDSG). Unzulässig wäre es auch, dass eine Zeitung Adressen ihrer Abonnenten einer politischen Organisation zur Verfügung stellt oder Blindenwarenkäufer als für karitative Werbe- und Bettelangebote besonders ansprechbereite Adressaten verkauft werden. Daten, hinsichtlich derer das Unternehmen einer besonderen vertraglichen (z.b. Arbeitnehmer- oder Bankkundendaten) oder gesetzlichen Schweigepflicht unterliegt, dürfen ebenfalls nicht zu Werbezwecken übermittelt werden. Gleiches gilt für die Daten eines Apothekers, auch wenn dieser nicht der medizinischen Schweigepflicht unterliegt. ULD, 24. TB, Ziff , LDSB Bremen, 15. TB (92/93), S Zwischenfazit Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die Erhebung, Speicherung und Nutzung von Kundendaten zu eigenen Zwecken der Einwilligung bedarf, wenn die Daten noch nicht im Vorfeld eines Vertrages, d.h. in einer rechtsgeschäftsähnlichen Beziehung, erhoben wurden. Gleiches gilt, wenn sich die Auswertung der Daten, d.h. die Beschreibung der ausgewählten Gruppe, nicht nur auf ein Merkmal beschränkt. Der Einwilligung bedarf auch, wenn über den nachstehenden Erlaubnisrahmen hinausgehende Datenübermittlungen stattfinden bzw. die Übermittlung ohne Einwilligung die Verletzung schutzwürdiger Interessen vermuten lässt.

7 440 Kundendatenschutz und Werbung 3.3 Ansprache mittels IuK-Technik Werbung per Telefon als unzumutbare Belästigung Der unerbetenen Telefonwerbung waren schon zuvor durch die Rechtsprechung vgl. bereits BGH, GRUR 1970, S. 524 = MDR 1970, S. 826 (Telefonwerbung I); BGH, NJW 1989, S = MDR 1990, S. 23 (Telefonwerbung II) und nunmehr auch vom Gesetzgeber in 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur nicht erfüllten Forderung nach gesetzgeberischer Liberalisierung des Telefonmarketings vgl. Engels, Liberalisierung des Telefonmarketings, Mehrwert durch Selbstregulierung, K&R 2002, S. 642; BT-Drs. 15/1487, S. 2; vom Bundesrat gewünschte Lockerungen BT-Drs. 15/1487, S. 31 konnten sich nicht durchsetzen unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten enge Grenzen gezogen. Im Verhältnis zu Verbrauchern kommt Telefonwerbung nur bei Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung in Betracht. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann ( 2 Abs. 2 UWG i.v.m. 13 BGB). Das Gewicht, das der Gesetzgeber der Abwehr unzulässiger Werbeanrufe gibt, wird darin deutlich, dass Verstöße im Verhältnis zum Verbraucher mit einer Geldbuße von bis zu fünfzigtausend Euro belegt werden können. Unter den Begriff der Werbung fallen nicht nur Anrufe, mit denen ein neuer Kunde gewonnen werden soll. Auch bei bereits bestehenden Vertragsbeziehungen sind gegenüber Verbrauchern nur solche Anrufe ohne Einwilligung gestattet, die der Klärung von unmittelbar mit dem Vertragsverhältnis zusammenhängenden Fragen dienen. Unter das Verbot der sog. Cold Calls fallen auch schon Anrufe, die den Kunden zur inhaltlichen Änderung (insbesondere Verlängerung, Ausweitung oder Ergänzung) des bestehenden Vertrages bewegen sollen. OLG Frankfurt, RDV 2005, S. 269; des Weiteren OLG Köln, RDV 2002, S. 82 bezüglich eines Anrufs, mit dem der Kunde zur Umstellung eines Normaltelefontarifs auf einen Spezialtarif, der vermeintlich günstiger sein soll, veranlasst werden soll. Unzulässig ist es auch, telefonisch nachzufragen, wie ein Kunde eine ihm zuvor zugesandte Werbung bewerte. OLG Stuttgart, RDV 2003, S. 31. Gleiches gilt nach dem OLG Köln, RDV 2012, S. 197 wenn ein Unternehmer ein Meinungsforschungsinstitut beauftragt, seine Kunden nach der Zufriedenheit mit erbrachten Leistungen zu befragen, da zugleich der Eindruck erweckt werde, man kümmere sich weiter um ihn und dass er zu Weiterempfehlungen motiviert werden solle. Die Faxanfrage einer Kreditschutzorganisation nach Wirtschaftsdaten einer Firma stellt nach Auffassung des OLG Stuttgart RDV 2014, S. 166 = ZD 2014, S. 144; a.a. zuvor LG Ulm, ZD 2013, S. 454 keine Werbung dar, weil der Empfänger nicht den Eindruck gewinnen kann, die Auskunftei wolle sich als konkretes Unternehmen oder möglicher Dienstleister anbieten. 7 Abs. 2 UWG, d.h. der dort genannte Begriff der Werbung, umfasst auch Nachfragehandlungen, d.h. telefonische Anfragen nach der Möglichkeit einer Dienstleistung, einer Lieferung etc. durch den Angesprochenen.

8 Personalisierte Direktwerbung 441 Vgl. BGH, RDV 2008, S. 199 (Anfrage an einen Sportverein wegen Anbringens einer Bandenwerbung); RDV 2008, S. 200 (Anfrage eines Weiterverkäufers nach der Lieferung von Autos) Mutmaßliche Einwilligung bei Geschäftsanrufen Bei Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich darf auch auf das mutmaßliche Einverständnis abgestellt werden, d.h. bei sonstigen Marktteilnehmern reicht es auch, dass eine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann; insofern sind allerdings konkrete tatsächliche Anhaltspunkte Voraussetzung. Marktteilnehmer sind gemäß 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Nach Auffassung des BGH RDV 2004, S. 220 kann dieses wegen des geringen Maßes der Belästigung beispielsweise unterstellt werden, wenn ein Telefonbuchverlag einen Telefonanruf, mit dem die Daten des kostenlosen Grundeintrags für ein Neuwerk überprüft werden sollen, zur Werbung für weitere entgeltliche Erweiterungen des Eintrags nutzt. Anders entschied der BGH dagegen RDV 2008, S. 68 bezüglich eines Anrufs zwecks kostenpflichtiger Eintragung in eine Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichartiger Suchmaschinen ist. Hier könne nicht das Einverständnis des Angerufenen mit dieser Werbemaßnahme unterstellt werden. Allein aufgrund des Umstands, dass ein Rechtsanwalt im Bereich des Tierrechts tätig ist, kann nicht auf eine mutmaßliche Einwilligung in die Förderung von Tierrettung geschlossen werden. LG Heilbronn, ZD 2013, S Werbung/Newsletter Für die Werbung per fordert das Gesetz zunächst ebenfalls die zuvor ausdrücklich erklärte Einwilligung ( 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Dies gilt auch für sog. Empfehlungs- s, bei denen ein Unternehmer auf seiner Website Nutzern die Möglichkeit bietet bzw. diese auffordert, Dritten unverlangt einen Hinweis auf den Internetauftritt des Unternehmens zu senden, wobei die Einwilligung des Adressaten regelmäßig nicht einholbar sein wird. BGH, RDV 2014, 36. Die Möglichkeit der Beipackwerbung oder Fremdwerbung, die 28 Abs. 3 S. 2 BDSG der Briefwerbung eröffnet, gilt für -Werbung nicht. 7 Abs. 3 UWG regelt die in 28 Abs. 3 S. 6 BDSG geforderte Interessenabwägung zugunsten des Betroffenen. Eine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis ist für -Werbung in 7 Abs. 3 UWG geregelt. Danach ist eine Einwilligung für die -Werbung ausnahmsweise entbehrlich, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen vorliegen: Der Absender hat die -Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten. Er verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen. Der Kunde hat der Verwendung der -Adresse nicht widersprochen. Der Kunde wird bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach Basistarifen entstehen.

9 442 Kundendatenschutz und Werbung Beispiel: Möchten Sie immer auf dem neuesten Stand sein, welche spannenden Neuigkeiten es bei uns gibt? Dann abonnieren Sie doch einfach unseren kostenlosen Newsletter. Wir planen, Ihnen den -Newsletter einmal pro Woche zu senden, um Sie auf dem Laufenden zu halten. So wird Ihr -Eingang nicht überfüllt, dennoch sind Sie immer im Bilde, welche aufregenden Neuigkeiten wir zu bieten haben. Datenschutz Wir versichern, dass Ihre -Adresse nur im Zusammenhang mit dem von uns abonnierten Newsletter verwendet wird. Kündigung Wenn Sie Ihr Abo kündigen möchten, dann können Sie das jederzeit tun, indem Sie auf diese Seite zurückkehren, Ihre -Adresse eingeben, Kündigen anwählen und Absenden anklicken. Neue -Adresse Wenn sich Ihre -Adresse geändert hat, kündigen Sie bitte Ihr Abo für diese alte Adresse (siehe oben) und melden Sie sich mit Ihrer neuen -Adresse an. Anmelden Bitte geben Sie Ihre vollständige -Adresse an (z.b. wählen Sie Anmelden und klicken Sie Absenden an. -Adresse O Anmelden O Kündigen Absenden Zu beachten ist, dass -Werbung und der mehrmalige Versand von Newslettern einen Telemediendienst darstellen. Vgl. Gola/Reif, Kundendatenschutz, 3. Aufl., Rdn Die erforderliche Einwilligung hat daher auch den Anforderungen des TMG zu genügen. 13 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 und 3 TMG ermöglicht die Einholung der Einwilligung in elektronischer Form. Eine einmalige Anfrage nach der Zusendung von Informationen per erfordert jedoch keine Einwilligung. Die erlangte -Adresse kann den Listendaten des 28 Abs. 2 S. 2 BDSG hinzugespeichert werden und zur werblichen Ansprache ohne Einwilligung genutzt werden. Voigt, Einwilligungsbasiertes Marketing, K&R 2013, S Sichergestellt sein muss, dass die bewusst und eindeutig abgegebene Erklärung protokolliert und für den Nutzer jederzeit abrufbar sein muss. Zudem ist auf die jederzeitige Möglichkeit des Widerrufs der Einwilligung hinzuweisen. Als Nachweis der eindeutigen Abgabe der Einwilligungserklärung dient das sog. Double- Opt-in-Verfahren. Bei diesem Verfahren erhält der Besteller eines Newsletters etc. nach der Anforderung noch einmal eine -Nachricht, mittels der er über besondere Verfahren wie z.b. einen individuellen Link seine Entscheidung bestätigen muss. Hintergrund ist, dass derjenige, der -Werbung verschickt, nachweisen können muss, dass er über die hierzu notwendige Einwilligung verfügt. Ohne Double-Opt-in kann dieser Nachweis kaum geführt werden, da man nicht nachweisen kann, dass es tatsächlich der Inhaber der -Adresse war, der die Einwilligung abgegeben hat.

10 Personalisierte Direktwerbung 443 Beispiel Anmeldung: Newsletter-Anmeldung war erfolgreich Sehr geehrter Nutzer, vielen Dank, dass Sie sich für unseren Newsletter angemeldet haben. Zum Schutz Ihrer Privatsphäre erhalten Sie nun zuerst eine zugeschickt, in der Sie einen Link finden, mit dem Sie Ihre Anmeldung zum Newsletter bitte bestätigen. Vgl. zum nachweisbaren Verfahren: Atzert, Das Double-Opt-in-Verfahren auf dem Prüfstand, RDV 2013, S. 80; OLG München, RDV 2013, S Werbung per Fax Werbung per Fax oder mittels automatischer Anrufmaschinen ist immer an die Einwilligung des Beworbenen geknüpft ( 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Auch im geschäftlichen Bereich kann sich der Absender nicht auf eine mutmaßliche Zustimmung berufen. Erfordernis der Einwilligung bei werblicher Ansprache Briefwerbung Æ wenn der zulässige Datenumfang bzw. die zulässigen 28 Abs. 3 Nutzungen des 28 Abs. 3 S. 2 BDSG überschritten S. 1 BDSG werden Telefonwerbung Æ Verbraucher: vorherige ausdrückliche (Opt-in-)Einwilligung 7 Abs. 2 nötig (Bußgeld bis , EUR bei Verstoß); falls münd- Nr. 2 UWG lich erklärt, schriftliche Bestätigung ( 28 Abs. 3a S. 1 BDSG) Æ sonstige Marktteilnehmer: ggf. konkludente Einwilligung Keine Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen! (Bußgeld bis , EUR bei Verstoß) -, Fax-, Æ Verbraucher: vorherige ausdrückliche (Opt-in-)Einwilligung SMS-Werbung nötig (unabhängig vom Adressaten) 7 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 UWG Æ -Werbung ist ausnahmsweise ohne Einwilligung 13 TMG zulässig, wenn alle Voraussetzungen des 7 Abs. 3 UWG vorliegen: Mail-Adresse mit Vertrag erhalten Werbung für eigene ähnliche Produkte/Dienstleistungen kein Widerspruch Einhaltung bestimmter Hinweispflichten bei Datenerhebung und -verwendung

11 444 Kundendatenschutz und Werbung Unter dem Aspekt der unerlaubten Handlung stellt die unaufgeforderte Übersendung von Werbung per Telefax eine Persönlichkeitsrechtsverletzung ( 823 BGB) und im geschäftlichen Verkehr neben dem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch eine rechtswidrige Eigentumsverletzung dar. Vgl. OLG Hamm, RDV 2007, S Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf den PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert an der Wettbewerbswidrigkeit bzw. der Verwirklichung einer unerlaubten Handlung nichts. BGH, RDV 2007, S Anforderungen an die Einwilligungen Anforderungen des BDSG Schriftform und Opt-in oder Opt-out Soll der Kunde in die Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten zu Werbezwecken einwilligen, so hat dies grundsätzlich schriftlich zu erfolgen ( 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG). Wird ausnahmsweise eine andere Form gewählt, schreibt 28 Abs. 3a BDSG vor, dass dem Betroffenen der Inhalt der Einwilligung grundsätzlich schriftlich bestätigt werden muss. Im Falle einer elektronischen Erklärung genügt es allerdings, dass die verantwortliche Stelle sicherstellt, dass die Einwilligung protokolliert wird und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Wird die schriftliche Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen eingeholt wie im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Kaufvertrags, so ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben ( 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG). Die Einwilligungsklausel ist an deutlich sichtbarer Stelle und von dem anderen Text abgesetzt darzustellen. Der Einwilligungstext ist in der Regel unmittelbar vor der Vertragsunterschrift zu platzieren. Für die Möglichkeit einer einheitlichen Vertragsunterschrift explizit auch die Bayerische Datenschutzaufsicht, RDV 2007, S. 84. Auch nach Auffassung des BGH RDV 2008, S. 201 (Payback-Klausel) bedarf es keiner zwei getrennten Unterschriften, wenn die Unterschrift a) einen Vertragsabschluss und b) die daneben abgegebene Einwilligungserklärung bestätigt. Dem Aspekt der notwendigen Freiwilligkeit der Einwilligung werde auch schon durch eine sog. Opt-out- Gestaltung genügt, bei der das Nicht-Einverständnis durch Ankreuzen eines Kästchens oder per Durchstreichen der Textpassage erklärt werden kann. Voraussetzung bleibt, dass der Betroffene im Hinblick auf die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung gesondert über seine Zustimmung bzw. Ablehnung befinden kann. Eindeutig keine Bedenken ergeben sich, wenn eine sog. Opt-in-Gestaltung vorliegt, d.h., der Kunde sich (z.b. durch Ankreuzen eines Kästchens) aktiv betätigen muss, damit die Einwilligung wirksam wird. Beispiele für Opt-out-Klauseln: Bitte kreuzen Sie hier an, wenn die Einwilligung in nicht erteilt wird oder Bitte durchstreichen, wenn nicht einverstanden. Beispiele für Opt-in-Klauseln: Bitte ankreuzen, wenn Sie die Einwilligung erteilen wollen oder ein extra zu unterschreibendes Kästchen mit Text: Ich bin mit der Verarbeitung meiner Daten für einverstanden.

12 Personalisierte Direktwerbung 445 Den Anforderungen an Einwilligungen in elektronische Werbung genügt eine Opt-out- Gestaltung allerdings nicht. Nach den Anforderungen des 7 Abs. 2 UWG an eine ausdrückliche Einwilligung gilt die Möglichkeit der Zusammenfassung der Einwilligung mit anderem Vertragstext nur bei der Briefwerbung Anforderungen des UWG Im Verhältnis zu Verbrauchern, d.h. einem Betroffenen, der außerhalb gewerblicher Tätigkeit Rechtsgeschäfte tätigt bzw. tätigen soll, kommt Telefonwerbung nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung in Betracht ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Gleiches gilt für Werbung per Fax oder SMS. Auch -Werbung bedarf einer entsprechenden Erklärung des Betroffenen, sofern nicht die Ausnahmetatbestände des 7 Abs. 3 UWG greifen. Die Voraussetzung der ausdrücklich erklärten Einwilligung schließt eine Einwilligung durch konkludentes Handeln aus. Gegenstand einer allgemeinen Geschäftsbedingung kann sie jedoch sein. BGH, NJW 2013, S Die Einhaltung der Schriftform wird zwar vom UWG selbst nicht verlangt, jedoch ergeben sich bei mündlicher Erklärung häufig Beweisprobleme. Die Datenschutzaufsichtsbehörden sind zudem der Auffassung, dass 4a BDSG neben 7 UWG zur Anwendung kommt, d.h., die Schriftform die Regel ist. Unzulässig ist es in jedem Fall, eine Einwilligung erst zu Beginn des Werbeanrufs einholen zu wollen. Wenn auf dem Formular zur Teilnahme an einem Preisausschreiben, zur Bestellung eines Probeabonnements oder zur Zusendung von kostenlosen Proben die Angabe der Telefonnummer vorgesehen ist, ist zunächst nach 4 Abs. 3 BDSG der Verwendungszweck mitzuteilen. Ist nicht erkennbar, dass die Leistung auch ohne Angabe der Telefonnummer oder -Adresse gewährt wird, so ist die Angabe als freiwillig zu kennzeichnen. Soll der Betroffene über die Nummer auch werblich angesprochen werden und sei es nur, dass er befragt werden soll, ob ihm eine im Probeabonnement zugesandte Zeitschrift gefallen hat und ob er den befristeten Bezug nicht fortsetzen möchte, so ist hierzu die Einwilligung einzuholen. Werden neben der Einwilligung in die Telefonwerbung vom Betroffenen gleichzeitig noch andere Erklärungen abgegeben, muss die Einwilligung in die werbliche telefonische Ansprache im Rahmen einer Opt-in-Gestaltung eingeholt werden. Vgl. Gola/Reif, Datenschutzrelevante Aspekte des novellierten UWG, RDV 2009, S Die Einwilligung muss als gesonderte ausdrückliche Erklärung ausschließlich auf die Telefonwerbung gerichtet sein. Wird auch ein Anruf wegen des Gewinns bei einem Preisausschreiben mit einbezogen, ist die Erklärung unwirksam, u.a. auch, weil sie gegen 307 Abs. 1 BGB verstößt. BGH, RDV 2011, S. 187, NJW 2013, S Auch für werbliche Anrufe von wohltätigen Organisationen gilt 7 As. 2 UWG, d.h. auch sie bedürfen ggf. der vorhergegangenen ausdrücklichen Einwilligung. Dies gilt, sofern die Organisation auch wenn das ohne Gewinnabsicht geschieht mit den angebotenen Leistungen in Konkurrenz zu anderen Anbietern tritt. OLG Köln, RDV 2013, S Schließlich gilt das wettbewerbsrechtliche Verbot unlauterer Geschäftspraktiken gegen - über Verbrauchern auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe wahrnehmen, wie der EuGH, RDV 2014, S. 32 zu Lasten einer gesetzlichen Krankenkasse entschieden hat.

13 446 Kundendatenschutz und Werbung Einwilligung als allgemeine Geschäftsbedingung Ist die werbliche Ansprache nur nach erteilter Einwilligung des Betroffenen zulässig, so ist die Wirksamkeit der Einwilligung nicht nur an den Voraussetzungen des BDSG, sondern, wenn sie, was im Massengeschäft des Marketings regelmäßig der Fall sein wird, Ayad/Schafft, Einwilligung in Direktmarketing formularmäßig unwirksam?, BB 2002, S. 1711; Petri, Datenschutzrechtliche Einwilligung im Massengeschäftsverkehr, RDV 2007, S. 153 formularmäßig eingeholt wird, auch an den Anforderungen für die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen nach 307 ff. BGB zu messen. Vgl. Heidemann-Peuser, Rechtskonforme Gestaltung von Datenschutzklauseln, DuD 2002, S. 389; BGH, RDV 2008, S. 201 (Payback-Klausel); RDV 2010, S. 77 (Happy Digits). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist ( 307 Abs. 1 BGB). Der BGH hat NJW 1999, S. 1864; zuletzt RDV 2008, S. 201 derartige Bestimmungen in Formularverträgen ggf. selbst für den Fall als unwirksam erklärt, dass dem Kunden ausdrücklich freigestellt war, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen. Die Vorschriften der 305 ff. BGB finden auch Anwendung bei vorformulierten Erklärungen, die Verbraucher im Rahmen von Gewinnspielen abgegeben haben. BAG, NJW 2013, S. 291; a.a. KG Berlin, RDV 2011, S Ein AGB-Verstoß kann auch in dem gleichzeitigen Verstoß gegen die Formvorschriften des 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG liegen, weil die Einwilligung als Opt-out-Erklärung formuliert war. OLG Jena, RDV 2011, S. 96. Unter dem vom BGH aufgezeigten Aspekt missbilligt und gleichzeitig als Verstoß gegen 4a BDSG gewertet werden von der Rechtsprechung auch eine Generalgenehmigung enthaltende Einwilligungsklauseln, durch die das Unternehmen und zugleich Dritte z.b. zu einer uneingeschränkten telefonischen Werbung ermächtigt werden sollen. OLG Hamm, RDV 2006, S. 263; LG Bonn, RDV 2007, S. 77. Danach ist eine inmitten einer Auftragsbestätigung enthaltene Erklärung, nach der das Einverständnis zur telefonischen Übermittlung weiterer interessanter Angebote per Handyservice erklärt wird, unwirksam. Im Übrigen würde eine Interpretation dieser Erklärung dahingehend, dass sie das Einverständnis mit telefonischen Angeboten von Drittanbietern enthalte, im Hinblick auf den für den Betroffenen unüberschaubaren Bereich des Adressenhandels zudem eine unangemessene Benachteiligung darstellen. Hinreichend präzisiert ist nach dem OLG Köln K&R 2012, S. 268 eine Einwilligung zur Telefonwerbung durch Hilfs- und Wohlfahrtsorganisationen über Assistenzsysteme und Hilfsmittel in der Häuslichkeit die telefonische Werbung für Hausnotrufe. Nicht benannt werden müssen die Dienstleister, die die Telefonwerbung für den Werbenden durchführen. Gleichwohl ist nach 102 Abs. 2 TKG die Nummer des anrufenden Call-Centers anzuzeigen. Nicht als hinreichend deutlich akzeptiert hat der BGH NJW 2013, S. 291

14 Personalisierte Direktwerbung 447 eine Einwilligung in telefonische Informationen zu Produkten und Dienstleistungen sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen. Die unangemessene Benachteiligung liegt darin, dass der Verarbeitungsrahmen oder die Verarbeitungszwecke nicht eindeutig beschrieben sind und unangemessene Freiräume eröffnet werden Dokumentation der Einwilligung Das Unternehmen ist verpflichtet bzw. berechtigt, die Erklärung der Einwilligung zu dokumentieren. Im Streitfall über die Rechtmäßigkeit der Werbemaßnahme trägt das Unternehmen die Beweislast. Die Dokumentation muss jeweils konkret für die Person des Angesprochenen vorliegen für Telefonwerbung: LG Bonn, RDV 2012, S. 86: Für diesen Nachweis kommt insbesondere der Ausdruck einer des angerufenen Verbrauchers in Betracht, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Die Speicherung einer entsprechenden ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Ein elektronisch durchgeführtes Double-Opt-in-Verfahren ist von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen, da nicht sichergestellt ist, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um die Telefonnummer des Absenders der handelt. ; BGH, RDV 2011, S. 235 und darf entsprechend bei der Speicherung eines ergangenen Widerspruchs auch weiter aufbewahrt werden, wenn sie zurückgenommen wird. LG Hamburg, RDV 2009, S Dies gilt, solange ein berechtigtes Interesse besteht. So muss nach der Rücknahme der Einwilligung in die Zusendung von s die fragliche -Adresse gesperrt werden. Bei einer möglicherweise von Dritten stammenden Neubestellung der Werbepost, muss rückgefragt werden, ob die Sperrung aufgehoben werden darf. OLG Köln, RDV 2011, S Wie die Dokumentation sachgerecht erfolgt, hängt von der Art und Weise der Erklärung ab. Im Falle einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung in Telefonwerbung erfordert dies deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit des Abrufs (vgl. 28 Abs. 3a BDSG). Zur Pflicht der Prüfung der Dokumentation bei Adressverkauf vgl. nachstehend Ziff Bestätigungsschreiben Eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-Opt-in-Verfahren belegt bei Telefonwerbung mangels Eindeutigkeit des Absenders weder das Einverständnis des Betroffenen noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zu Gunsten des Werbenden. Bei sonstigem Abweichen von der regelmäßig gebotenen Schriftform, ist die Abgabe schriftlich zu bestätigen, wobei die Bestätigung in angemessener Zeit zu erfolgen hat, wobei die Aufsichtsbehörden zwei bis drei Monate akzeptieren. Vgl. Bln. BDI, TB 2011, Ziff = RDV 2012, S. 213; AK des Düsseldorfer Kreises, RDV 2014, 49, Ziff Die Textform gemäß 126b BGB ( , PDF-Dokument) soll nach Auffassung der Aufsichtsbehörden ausreichen. Auch soll eine Verbindung mit der ersten Werbezusendung möglich sein, sofern der Text der Bestätigung deutlich herausgestellt wird.

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