en «Rechtliche Aspekte des Direct Marketings» d Ein Expertenbeitrag von David Rosenthal

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1 Expertenbeitrag en «Rechtliche Aspekte des Direct Marketings» d Ein Expertenbeitrag von David Rosenthal Direktmarketing setzt nicht nur Kreativität und die Mittel zur Umsetzung voraus. Auch rechtliche Grundlagen müssen frühzeitig berücksichtigt werden, um juristische Klippen umschiffen zu können. Von zentraler Bedeutung ist dabei das Datenschutzgesetz, doch auch andere Bestimmungen sind zu beachten. Es gibt in der Schweiz kein Marketing- oder Werbegesetz. Wer sich für die rechtlichen Rahmenbedingungen des Direktmarketings interessiert, muss die Bestimmungen aus den verschiedensten Erlassen zusammentragen. Es bestehen auch selbst definierte «freiwillige» Verhaltensregeln, deren Einhaltung zum Beispiel durch private, brancheneigene Schiedsstellen (wie z.b. die Lauterkeitskommission der Werbebranche, kontrolliert werden. Die rechtliche Regulierung des Direktmarketings erfolgt in der Schweiz auf verschiedenen Ebenen: Daten des Zielpublikums: Sobald Daten bearbeitet werden, die nicht mehr anonym sind, sich also bestimmten oder bestimmbaren Personen zuordnen lassen, müssen die Regeln des Datenschutzgesetzes (DSG) beachtet werden. Das gilt für die Erstellung von Personenprofilen ebenso wie für die Verwendung von Versandadressen. In der Schweiz sind übrigens anders als in den meisten europäischen Ländern auch Daten von juristischen Personen durch das DSG geschützt und unterliegen daher entsprechenden Beschränkungen. Inhalt der Botschaft: Auch der Inhalt der Botschaft einer Direktmarketing-Aktion kann der rechtlichen Regulierung unterliegen. Es geht vor allem um die allgemeinen Regeln des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), einschliesslich der zum UWG gehörenden Preisbekanntgabeverordnung (PBV) und diverse aufsichtsrechtliche Bestimmungen, die die Bewerbung bestimmter Produkte und Dienste untersagen oder einschränken. Beispiele sind Tabak, Alkohol, Arzneimittel, Lebensmittel, Finanzdienstleistungen oder Versicherungen. Die Regeln dazu finden sich in verschiedensten Gesetzen und Verordnungen des Bundes und teilweise auch der Kantone. Mitteilung der Botschaft: Die Art und Weise der Mitteilung einer Botschaft ist ebenfalls nicht frei. Die Empfänger können sich zum einen mit allgemeinen Vorschriften wie zum Beispiel dem Eigentum- und Besitzesschutz des Zivilgesetzbuchs (ZGB), dem UWG und DSG gegen Sendungen in ihrem Briefkasten, Faxe, etc. aber auch gegen unverlangte Werbe- s, SMS und Anrufe wehren. Ein Verstoss gegen die Spezialbestimmungen des UWG kann sogar strafrechtliche Folgen nach sich ziehen, auch wenn das nicht sehr häufig vorkommt. Ähnliche Regelungen existieren auch im Ausland. Beschränkt sind ferner auch bestimmte Instrumente des Direktmarketings, wie beispielsweise Preisausschreiben. Dem «Recht» haftet zuweilen der Ruf an, Direktmarketing zu verhindern. Dies muss jedoch nicht so sein. Zwar schränken Regeln jedwelcher Art zwangsläufig ein. Wer sich darüber aber frühzeitig Gedanken macht, kann entsprechend planen und meist gute Alternativen finden. Auch darf nicht vergessen werden, dass gesetzliche Regelungen in der Regel einem Bedürfnis entsprechen. Der Datenschutz will die Privatsphäre und die Persönlichkeit eines jeden schützen. Spätestens seit dem Aufkommen von Internet ist unbestritten, dass das breite Publikum genau diesen Schutz von den Akteuren der Wirtschaft verlangt. Aus diesem Grund sollte sich ein Betrieb an die entsprechenden Regeln halten, selbst wenn z.b. die Verletzung des Rechtliche Aspekte des Direct Marketings Seite 1

2 Datenschutzgesetzes im Normalfall keine gravierenden Rechtsfolgen hat. Aber der Vertrauensverlust und die Verärgerung der Kunden, die eine Missachtung des Datenschutzes verursacht, kann gravierend sein, insbesondere wenn Medien entsprechende Vorfälle aufgreifen. Datenschutz In der Schweiz ist die Bearbeitung von Daten über andere Personen für die Privatwirtschaft grundsätzlich zulässig, und zwar auch ohne vorherige Einwilligung. Das DSG stellt jedoch verbindliche Regeln auf, wie Private (und Bundesorgane) mit solchen «Personendaten» umgehen müssen, d.h. welche Daten sie wozu wie sammeln, verwenden, aufbewahren oder sonstwie bearbeiten dürfen. Dabei sollte sich der Direktvermarkter zunächst bewusst werden, wo er es überhaupt mit Personendaten zu tun hat. Als solche gelten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare (natürliche oder juristische) Person beziehen. Briefadressen sind typische Personendaten, ebenso Interessensprofile, die sich auf namentlich genannte Personen beziehen. Auch -Adressen sind meist Personendaten, ob in Bezug auf den Domain-Namen-Inhaber, auf den angegebenen Namen oder weil sich eine Adresse über Aktivitäten im Internet leicht einer Person zuordnen lässt. Anonymisierte Daten (z.b. die Daten in einer anonymen Statistik) sind dagegen keine Personendaten und unterliegen für die Verwendung in dieser Form nicht dem DSG. Wo das DSG gilt, müssen bei der Bearbeitung der Daten eine Reihe von Regeln eingehalten werden. Die wichtigsten Grundsätze für die Privatwirtschaft sind: Personendaten dürfen nur rechtmässig und nach Treu und Glauben, also (unjuristisch ausgedrückt) nur «anständig» beschafft, verwendet und sonstwie bearbeitet werden. Nicht erlaubt sind zum Beispiel das Erschleichen oder Entwenden von Daten, der Einsatz von -Adress-Sammelprogrammen im Internet und das Sammeln von Daten unter falschen Angaben oder mit verdeckten Methoden. Sind Daten unrechtmässig beschafft worden, dann dürfen sie auch gutgläubige Dritte nicht verwenden. Vorsicht also beim Adresskauf. Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der von der betroffenen Person erwartet werden muss. Erwartet werden muss, was bei der Beschaffung angegeben wurde, zum Beispiel im Rahmen einer Datenschutzerklärung auf einer Website, die die Verwendung für «Werbung zu eigenen und fremden Zwecken» vorsieht; auch eine Klausel in «Allgemeine Geschäftsbedingungen» (AGB) kann genügen. Erwartet werden muss auch, was sich aus den Umständen ergibt oder was das Gesetz vorsieht. Darf ein Kunde erwarten, dass seine Daten (z.b. seine Adresse) nur für administrative Zwecke benutzt werden, ist deren Verwendung für Werbezwecke oder die Weitergabe an Marketingpartner untersagt. Dieser «Zweckbindungsgrundsatz» des DSG ist für das Direktmarketing wichtig: Wer sich nicht schon bei der Beschaffung der Daten die Möglichkeit sichert, diese auch zu Werbezwecken und sonstwie zur Bekanntgabe an Dritte verwenden zu dürfen (z.b. durch einen entsprechenden Hinweis auf dem Formular oder den AGB), muss unter Umständen nachträglich eine Einwilligung einholen. Das ist meist mühsamer und teurer. Denn während bei der Datenbeschaffung ein blosser Hinweis genügt, ist für eine nachträgliche Zweckerweiterung eine eigentliche Zustimmung der betroffenen Person erforderlich. Eine blosse Mitteilung genügt dann nicht mehr. Personendaten dürfen nur in verhältnismässiger Weise bearbeitet werden. Die Bearbeitung muss auf jene Daten und jene Verwendung beschränkt sein, die legitim, d.h. erforderlich, zweckmässig und zumutbar sind. Dies bedeutet, dass zum Beispiel auf einem Datenerhebungsformular nicht mehr Angaben verlangt werden dürfen, als für den jeweiligen Zweck vernünftigerweise nötig ist. Wer weitergehendere Daten erheben will, muss es der betroffenen Person offen lassen, diese freiwillig preiszugeben. Dasselbe gilt, wenn die für einen Bearbeitungszweck erhobenen Daten (z.b. Daten zur Ausführung einer Bestellung) auch für weitere Zwecke benutzt werden sollen (z.b. Zustellung eines Kunden-Newsletters). Dazu kann auf einem Bestellformular etwa ein Kästchen zum Ankreuzen vorgesehen werden, mit dem die Person über die Zusatzverwendung gesondert entscheiden bzw. diese ablehnen kann. Je heikler und ungewöhnlicher die Daten bzw. deren Verwendungszweck ist, desto prominenter muss der Hinweis sein. Personendaten dürfen nicht heimlich erhoben werden. Werden Personendaten über eine bestimmte Person beschafft, so muss dies für diese Person erkennbar sein, damit sie z.b. Einspruch erheben kann. Wie schon für den Zweckbindungsgrundsatz (siehe oben, zweiter Punkt), genügt normalerweise ein Hinweis in einer auf einer Website abrufbaren Datenschutzerklärung, im Text eines Bestellformulars, eine Information im Kleingedruckten eines Vertrags oder auf dem Talon eines Preisausschreibens, der oder die darauf hinweist, was wozu erhoben wird und was damit geschehen soll (z.b. Weitergabe an Dritte). Personendaten dürfen nicht gegen den Willen des Betroffenen bearbeitet werden. Jede Person kann die Bearbeitung ihrer Daten jederzeit ohne Angabe von Gründen untersagen («opt-out»-prinzip) und im Prinzip auch früher erteilte Einwilligungen für die Zukunft widerrufen. Das gilt sogar dann, wenn die betroffene Person ihre Daten zuvor allgemein zugänglich gemacht hat (zum Beispiel über ein Telefonbuch). In diesem Fall dürfen die Daten ohne Rückfrage zu den Zwecken benutzt werden, mit denen die Person rechnen musste, als sie sie veröffentlicht hat (bei Telefonbuchadressen z.b. auch zu Werbezwecken), doch kann die Person dies im Einzelfall durch eine ausdrückliche Erklärung untersagen (z.b. durch Mitteilung an die Firma, die ihr Werbung zugesandt hat; auch der "Stern"- Vermerk bei bestimmten Telefonnummern im Telefonbuch ist aus Sicht des DSG eine solche Erklärung an alle, die von dort Telefonnummern für Werbeanrufe beschaffen, vgl. dazu aber unten die schärfere Regelung des UWG). Nur richtige Personendaten dürfen bearbeitet werden. Deshalb kann jede betroffene Person Korrekturen ihrer eigenen Daten verlangen, und jeder, der Daten bearbeitet, muss sich über deren Richtigkeit vergewissern, d.h. sicherstellen, dass diese im Hinblick auf den Verwendungszweck sachgerecht sind. Werden veraltete Adressen bloss für Mailings gebraucht, so ist das meist unproblematisch (weil die Mailings unzustellbar sind), Rechtliche Aspekte des Direct Marketings Seite 2

3 ganz im Gegensatz zur Verwendung solcher beispielsweise für Bonitätsinformationen oder Inkassozwecke (weil es die falsche Person treffen kann). Geht es um die Verwendung von Daten für Marketingzwecke hat der Direktvermarkter meist selbst das grössere Interesse an der Richtigkeit der Daten als die betroffenen Personen. Heikel kann es immerhin dann werden, wenn eine Person unter fremdem Namen auftritt (z.b. die E- Mail-Adresse eines Kollegen angibt, um diesen zu ärgern). Daher sollten dort, wo es vernünftigerweise möglich ist, erhaltene Daten verifiziert oder allenfalls angegeben werden, woher sie stammen (z.b durch ein "double-opt-in" bei - Newsletter-Anmeldung, d.h. Eintragung erst nach Anklicken eines Links in einer Bestätigungs- ). Besonders schützenswerte Personendaten und Persönlichkeitsprofile dürfen nicht an Dritte weitergegeben werden (und unterliegen weiteren Beschränkungen). Gemeint sind mit ersterem Daten etwa über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten und Tätigkeiten, Daten über die Gesundheit oder Intimsphäre, Daten über etwaige Strafverfahren usw. Persönlichkeitsprofile sind Zusammenstellungen von Daten, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person (z.b. das Konsumverhalten oder Lebensgewohnheiten, nicht aber einzelne Präferenzen wie z.b., ob jemand Wein liebt) erlauben. Vor allem Letzteres kann im Direktmarketing von Belang sein. Wer solche Daten systematisch erhebt, muss die betroffene Person aktiv über die Identität des Inhabers der betreffenden Datensammlung, den Zweck der Datenbearbeitung und etwaige Empfänger der Daten informieren. Das gilt auch dann, wenn die Daten über Dritte beschafft werden (also z.b. von einem Datenhändler), soweit dieser die betreffenden Personen nicht schon informiert hat (was meist nicht der Fall sein wird) oder eine der weiteren Ausnahmefälle vorliegt. Wer (in der Privatwirtschaft) absichtlich oder unabsichtlich gegen diese Grundsätze verstösst, verletzt die Persönlichkeit der betroffenen Person, die deswegen vor einem Zivilgericht gegen den Datenbearbeiter und alle weiteren, an der Datenbearbeitung mitwirkenden Personen klagen kann (Datenschutzverstösse für sich haben meist keine strafrechtlichen Konsequenzen). Das DSG sieht jedoch mehrere Umstände vor, die eine solche Verletzung der Persönlichkeit rechtfertigen können; die Verletzung ist dann ausnahmsweise erlaubt. Rechtfertigungsgründe sind: 1. Einwilligung des Verletzten: Eine Einwilligung (z.b. zur Weitergabe von Persönlichkeitsprofilen) kann in beliebiger Form erfolgen; weil den Datenbearbeiter die Beweislast trifft, empfiehlt es sich jedoch, die Einwilligung schriftlich einzuholen oder sie in vergleichbarer Weise zu dokumentieren. Noch wichtiger aber ist, dass eine Einwilligung nur dann überhaupt gilt, wenn sie nach angemessener Information und freiwillig erfolgt. Somit ist die Einwilligung einer Person, die nicht wissen konnte, worin sie einwilligt oder dies nicht aus freien Stücken getan hat, rechtlich wertlos. Heikel ist das Einholen einer Einwilligung daher von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen (z.b. Arbeitnehmer). Als weitere Regel gilt, dass bei besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen dasjenige, worin die Person einwilligen soll, ihr ausdrücklich gesagt werden muss; eine implizite Einwilligung genügt in diesen Fällen also nicht. 2. Überwiegendes privates oder öffentliches Interesse: Es geht um eine Abwägung der verschiedenen Interessen. Je geringfügiger die Verletzung der Persönlichkeit der betroffenen Person ist, desto weniger gewichtig muss das Interesse an der zur Diskussion stehenden Datenbearbeitung sein. Das Datenschutzgesetz zählt selbst einige Fälle auf, in denen ein überwiegendes Interesse des Datenbearbeiters «in Betracht fällt». Die für das Direktmarketing wichtigsten Fälle sind die Bearbeitung von Daten im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags und das Bearbeiten von Personendaten zwecks Erstellung von anonymen Statistiken. Es sind aber etliche andere Fälle denkbar. Verlangt zum Beispiel eine Person von einer Firma, dass ihre Adresse gelöscht wird, so muss die Firma die Adresse zwar aus ihrer Adresskartei löschen und darf sie nicht für weitere Mailings gebrauchen. Ihre Sicherungskopien und alten, nicht mehr benutzten Datenbestände nach der Adresse durchforsten, muss die Firma aber nicht. Das wäre ein unverhältnismässiger Aufwand, weshalb das Interesse der Firma überwiegt; für den Schutz der Persönlichkeit der betroffenen Person entscheidend ist, dass ihre Adresse nicht mehr für weitere Mailings benutzt wird. Obwohl es verlockend ist, eine Verletzung der Persönlichkeit auf diese Weise zu "rechtfertigen", darf ein überwiegendes Interesse nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden, wie das Bundesgericht bereits klargestellt hat. 3. Gesetz: Der Gesetzgeber kann Situationen vorsehen, in denen es gerechtfertigt, also zulässig ist, gegen die Bearbeitungsgrundsätze zu verstossen. Dies betrifft das Direktmarketing kaum. Verlangt eine Person von einem Unternehmen z.b. die Vernichtung bestimmter sie betreffender Unterlagen, die aber einer Pflicht zur Aufbewahrung unterliegen, so kann das Unternehmen deren Vernichtung mit Hinweis auf die betreffende Bestimmung verweigern. Die betroffenen Personen haben ein Recht auf Auskunft über die sie betreffenden Daten. Der Datenbearbeiter muss dabei kostenlos informieren. Wer die Auskunft verweigern oder einschränken will, was in gewissen Ausnahmefällen möglich ist, muss dies begründen. Wer keine oder eine falsche Antwort gibt, kann gebüsst werden. Wer eine Datensammlung unterhält und darin regelmässig besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile bearbeitet oder regelmässig Daten an Dritte zur Verwendung für deren eigene oder fremde Zwecke weitergibt (z.b. das List-Broking im Direktmarketing), muss diese Datensammlung beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) anmelden. Die Anmeldung ist einfach und kostenlos; das Verzeichnis ist aber via Internet öffentlich einsehbar. Diese Pflicht besteht auch in den Fällen, in denen die betroffenen Personen über die Datensammlung im Bilde sind. Ausnahmen existieren nur in wenigen, im DSG oder in der Verordnung zum DSG aufgezählten Fällen, so namentlich für Kunden- oder Lieferantendatensammlungen, die keine besonders schützenswerten Personendaten und keine Persönlichkeitsprofile enthalten, für öffentliche Datensammlungen oder für Fälle, in denen der Inhaber der Datensammlung einen eigenen Rechtliche Aspekte des Direct Marketings Seite 3

4 Datenschutzverantwortlichen benannt und dem EDÖB gemeldet hat. In letzterem Falle muss der Datenschutzverantwortliche das Verzeichnis der Datensammlungen führen und die Bearbeitung von Personendaten im Betrieb im Auge behalten; nur zur Vermeidung der Anmeldepflicht lohnt sich die Bestellung eines Datenschutzverantwortlichen also nicht. Die Bekanntgabe von Daten ins Ausland (auch innerhalb einer Firma oder eines Konzerns) unterliegt ebenfalls Einschränkungen; der Fernzugriff auf eine Datensammlung in der Schweiz vom Ausland her gilt bereits als Datenexport, nicht aber die Veröffentlichung von Daten auf einer Website. Erfolgt die Bekanntgabe von Daten in ein Land ohne angemessenen gesetzlichen Datenschutz, muss der Datenschutz auf vertragliche oder andere Weise angemessen sichergestellt sein (hierfür gibt es Standardverträge), wenn nicht eine der Ausnahmen vorliegt. Ein solcher vertraglicher oder anderweitig sichergestellter Datenschutz muss dem EDÖB gemeldet werden, was insbesondere im Falle der Verwendung von anerkannten Standardverträgen eine reine Formsache ist. Der Datenschutz in den Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR gilt als angemessen. Wer Personendaten bearbeitet, muss diese ferner mit angemessenen technischen und organisatorischen Massnahmen vor unbefugten Bearbeitungen schützen. Dies gilt auch innerhalb eines Betriebs oder Konzerns, da nur jene Zugriff haben dürfen, die die Daten für die geplanten Zwecke selbst bearbeiten müssen (Grundsatz der Verhältnismässigkeit) und selbst Konzerngesellschaften als Dritte gelten. Eine Folge davon ist auch, dass immer dann, wenn eine Person die Bearbeitung von Personendaten an eine andere Person delegiert, mit dieser ein Vertrag abgeschlossen werden sollte, wonach diese andere Person die Daten nur für die Zwecke des Auftraggebers und nur nach dessen Weisungen bearbeiten darf. In solchen Fällen ist die Auslagerung der Datenbearbeitung («Outsourcing») auch ohne Zustimmung und Information der betroffenen Personen erlaubt. Im Direktmarketing kann das z.b. dort relevant sein, wo eine Firma die Durchführung von Marketingmassnahmen einer Agentur überlässt und ihr hierfür die eigenen Kundendaten anvertraut; sie sollte diese Daten nur für ihren Auftraggeber bearbeiten dürfen und nicht Dritten weitergeben oder für fremde Zwecke verwenden. Hält sie sich nicht daran, kann sowohl der Auftraggeber als auch die Agentur haftbar gemacht werden. Über die Einhaltung des Datenschutzgesetzes wacht der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB). Er kann Ermittlungen anstellen und hat auf seiner Website (www.edoeb.admin.ch) auch eine Reihe von kostenlosen Merkblättern, Leitfäden und andere Publikationen publiziert, darunter auch ein Merkblatt über die Sperrung von Adressen zu Werbezwecken und Details zum Auskunftsrecht. Kommt der EDÖB zum Schluss, dass eine Datenbearbeitung unzulässig ist und eine gewisse Anzahl von Personen betreffen kann, darf er "empfehlen", dass sie eingestellt oder angepasst wird. Befolgt das Unternehmen diese Empfehlung nicht, kann der EDÖB auf deren Durchsetzung vor Bundesverwaltungsgericht quasi im Namen aller potenziell betroffenen Personen klagen. Der Entscheid des Gerichts ist dann, falls nicht an das Bundesgericht weitergezogen, verbindlich. Solche Verfahren sind allerdings selten. Weitere Bestimmungen Einige weitere rechtliche Bestimmungen für das Direktmarketing sind: Unverlangte elektronische Massenwerbung (über , SMS, Telefax und Anrufe mit automatischer Ansage) verletzt in vielen Fällen nicht nur das Datenschutzrecht, sondern ist meist auch unlauter: Eine spezielle Regelung im UWG lässt (analog einer entsprechenden Regelung in der EU) elektronische Massenwerbung nur zu, wenn die Empfänger in diese eingewilligt haben («opt-in»). Dies gilt natürlich nur dort, wo die Werbung nicht Teil einer Dienstleistung oder eines Produkts ist (z.b. Online-News-Service, Online-Plattform), welche die betroffene Person selbst gewünscht oder bestellt hat. Zusätzlich zur Einwilligung verlangt das UWG, dass eine korrekte Absenderangabe verwendet wird und auf eine kostenlose und problemlose Ablehnungsmöglichkeit hingewiesen wird. Es muss dem Empfänger somit möglich sein, weitere Zustellungen von Werbung jederzeit zu stoppen (z.b. durch Anruf auf eine Hotline, durch eine Antwortmail oder -SMS oder Anklicken eines vorprogrammierten Links, der die Abmeldung vornimmt). Eine Sonderregelung gilt für Werbesendungen an bestehende Kunden, die allerdings praxisfern ausgestaltet ist. Für bestehende, tatsächliche Kunden (d.h. Vertragspartner, nicht nur Interessenten) gilt, dass diesen auch ohne Einwilligung elektronische Massenwerbung zugesandt werden darf, sofern die weiteren Voraussetzungen (Absenderangabe, Ablehnungsmöglichkeit) erfüllt sind. Dies gilt aber nur, wenn diese Kunden schon im Rahmen des Vertragsabschlusses oder der Vertragsabwicklung auf die Ablehnungsmöglichkeit hingewiesen worden sind, was selten der Fall sein wird (oder aber, wenn bei dieser Gelegenheit ohnehin schon eine Einwilligung vorliegt). Die Bestimmung des UWG über elektronische Massenwerbung hat nebst dem DSG deshalb eine besondere Bedeutung, weil ihre Missachtung anders als die Verletzung der Grundsätze des DSG auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen kann. Unverlangte Werbeanrufe (mit nicht automatisierter Ansage) sind dann verboten, wenn die Person ihre betreffende Telefonoder Fax-Nummer (oder -Adresse) im "Telefonbuch" mit einem Stern markiert hat (mit Telefonbuch sind die offiziellen Teilnehmerverzeichnisse der Fernmeldeanbieter gemeint). Eine entsprechende Regelung im UWG verbietet seit Mitte 2012 auch die Weitergabe solcher Adressen zu Zwecken der Direktwerbung an andere. Diese Bestimmung des UWG zum Stern-Eintrag gilt unabhängig davon, ob die Adressen aus dem Telefonbuch beschafft worden sind oder nicht (und ist daher wesentlich schärfer als das DSG). Nicht verboten sind nach herrschender Ansicht jedoch Werbeanrufe an Personen, mit denen der Werbetreibende bereits in einer Kundenbeziehung steht oder die solchen Anrufen zugestimmt haben (z.b. im Rahmen eines Gewinnspiels). Wann und vor allem wie lange nach Abwicklung eines Vertrags eine solche Kundenbeziehung noch besteht, ist bisher nicht genau definiert. Es hängt dies u.a. von der Laufzeit des Vertrags und der Lebensdauer des Produkts bzw. der Dienstleistung ab. Doch auch in Fällen einer bestehenden Rechtliche Aspekte des Direct Marketings Seite 4

5 Kundenbeziehung oder Einwilligung sind weitere Werbeanrufe nicht mehr zulässig, wenn der Kunde dies nicht mehr wünscht. Dieselbe Bestimmung gilt analog auch für Werbemitteilungen per Telefax, sofern die entsprechende Fax-Nummer im Telefonbuch mit einem Stern markiert ist. Zwar wurde mitunter vertreten, der Sternvermerk gelte auch für postalische Werbung; nach herrschender Ansicht ist dies jedoch nicht der Fall, da der Sternvermerk immer nur für einzelne Telefonnummern gesetzt wird (vgl. auch nächster Punkt). Inwiefern der Sternvermerk auch für -Werbung gilt, ist unklar; in den meisten Fällen ist diese Frage allerdings irrelevant, da elektronische Massenwerbung ohnehin die vorgängige Einwilligung der Empfänger voraussetzt (dazu vorstehender Punkt). Die Bestimmung will an sich Konsumenten vor unverlangten Werbeanrufen schützen, gilt im Grunde aber auch bei Werbeanrufen an Unternehmen. Sie gilt an sich auch für Anrufe aus dem Ausland, auch wenn die Durchsetzung in diesen Fällen schwer bis unmöglich ist. Immerhin haben Bund und Konsumentenschutzorganisationen ein eigenes Klagerecht. Unverlangte Werbeanrufe können je nach den Umständen auch einen Verstoss gegen das DSG (z.b. eine zweckwidrige Datenbearbeitung) und das Fernmelderecht (z.b. im Falle einer Belästigung) sein. Unverlangte Briefwerbung ist nicht erlaubt, wenn der Empfänger dies im Einzelfall dem Sender verboten hat. Der Schweizer Dialogmarketing Verband (www.sdvdialogmarketing.ch) unterhält ferner Robinsonlisten von Personen, die keine unverlangte Briefwerbung wünschen. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sehen eine nicht abschliessende Aufzählung von Bestimmungen vor, z.b. unzulässige, irreführende Angaben, unvollständige Preise usw. Die Preisbekanntgabeverordnung (PBV) sieht ausführende Bestimmungen im Zusammenhang mit Preisangaben für Produkte und Dienstleistungen vor. Unlauteres Verhalten setzt keine böse Absicht voraus. Betroffene Kunden und Konkurrenten können klagen; einige Tatbestände sind auf Antrag auch strafbar. Detailliertere Regelungen finden sich auch in den Grundsätzen der Schweizerischen Lauterkeitskommission (www.lauterkeit.ch). Das Schweizer Recht geht mit Bezug auf Konsumentenschutz und Regelungen für den Online-Handel wesentlich weniger weit als die EU. Allerdings gelten seit Mitte 2012 auch in der Schweiz aufgrund einer Anpassung des UWG gewisse Regelungen für all jene, die Produkte und Leistungen über den elektronischen Geschäftsverkehr anbieten (jedoch nicht für Verträge, die nur über das Telefon, oder ähnliche, individuelle Kommunikation abgeschlossen werden). Diese neuen Regelungen verlangen (1) klare und vollständige Angaben über die Identität des Anbieters und seine Kontaktadresse, einschliesslich derjenigen der elektronischen Post, (2) eine Erklärung, damit der Benutzer verstehen kann, welche einzelnen, technischen Schritte er vornehmen muss, damit es zum Vertragsabschluss kommt, (3) angemessene, technische Mittel, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können und (4) die unverzügliche Bestätigung der Bestellung des Kunden auf elektronischem Wege. Unternehmen, die eine Website für das Anbieten von Dienstleistungen und Produkten betreiben (auch etwa im Rahmen einer Direktmarketingkampagne), müssen somit ihre Identität einschliesslich einer -Adresse für Anfragen angeben. Zu beachten ist schliesslich, dass das strengere EU- Recht in den Bereichen Fernabsatz und E-Commerce durchaus auch auf Schweizer Unternehmen Anwendung finden kann, wenn diese ihre Angebote an Kunden in der EU richten. Sie können dann (auch) deren Gesetzen unterliegen. Besondere Vorsicht ist bei Werbegewinnspielen angezeigt. Muss der Teilnehmer einen Einsatz leisten, um etwas zu gewinnen, so gelten sie in der Regel als unlauter und als (strafbarer) Verstoss gegen das Lotteriegesetz. Der Einsatz der Teilnehmer braucht nicht hoch zu sein (einige Rappen bei 900er-Telefonnummern, die einen Anbieteranteil enthalten). Dem gleich gestellt ist der Zwang zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts (Teilnahme nur bei gleichzeitigem Kauf eines Produkts). Kein relevanter Einsatz ist das Briefporto oder die normale Telefongebühr (ohne Anbieteranteil), die zur Teilnahme aufgewendet werden muss, ebenso nicht die Kosten zum Versenden einer . Auch andere Formen der Gewinnspiele können gegen das Lotteriegesetz verstossen, unlauter oder sittenwidrig sein. Die umgekehrte Variante, d.h. ein Gewinnspiel, bei dem man angeblich schon gewonnen hat, aber einen Einsatz leisten muss, um den Gewinn zu erhalten, ist ebenfalls untersagt (sog. Danaer-Gewinne). Die entsprechende Regelung findet sich seit Mitte 2012 im UWG. Ob der Einsatz in Form eines Anrufs auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstnummer besteht, in der Leistung einer Aufwandsentschädigung, im Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder in der Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder weiteren Verlosung, spielt keine Rolle. Nicht erfasst ist dagegen der Fall, in welchem der Gewinn gerade in der Möglichkeit besteht, ein Produkt günstiger zu erwerben (z.b. Verlosung von Rabattgutscheinen). Datenschutz im Überblick Die nachfolgenden Regeln gelten nur für Daten, die sich auf bestimmte oder bestimmbare Personen beziehen (nicht anonyme Daten). Personendaten nur zu den Zwecken bearbeiten, die bei der Beschaffung angegeben wurden (z.b. auf dem Formular, in AGB) oder die ersichtlich waren; dies gilt auch für eingekaufte Daten. Transparenz schaffen (mit Datenschutzklauseln oder - erklärungen) und Personendaten nur erkennbar, nicht heimlich beschaffen. Bei der systematischen Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten und von Persönlichkeitsprofilen besteht eine Pflicht zur aktiven Information, auch im Falle einer Beschaffung über Dritte. Verhältnismässigkeit im Umgang mit Personendaten wahren; nur bearbeiten was nötig, zweckmässig und für die betroffene Person zumutbar ist. Rechtliche Aspekte des Direct Marketings Seite 5

6 Jeder kann Auskunft über seine Daten verlangen (gratis). Daten dürfen nicht unlauter beschafft werden, müssen richtig (so weit es zum Schutz des Betroffenen wichtig ist) und vor unbefugten Zugriffen gesichert sein (nicht nur technisch, sondern auch organisatorisch, z.b. durch interne und externe Vorschriften). Was der Betroffene veröffentlicht hat (z.b. Adressen im Telefonbuch), darf i.d.r. ohne Rückfrage verwendet werden, so weit er dies nicht vorab eingeschränkt (z.b. durch Stern im Telefonbuch) oder nachträglich ausdrücklich untersagt hat. Jeder kann die weitere Bearbeitung seiner Daten jederzeit ohne Grund untersagen. Im Einzelfall kann eine Bearbeitung gegen den Willen einer betroffenen Person oder unter Verletzung der Grundsätze des Datenschutzes durch überwiegendes Eigeninteresse oder Einwilligung gerechtfertigt sein. Einwilligungen sind aber nur gültig, wenn sie freiwillig und nach angemessener Information erfolgen. Für die Datenweitergabe ins Ausland, Datensammlungen, in denen regelmässig besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile bearbeitet oder aus denen Daten regelmässig an Dritte weitergegeben werden, und die Weitergabe von besonders schützenswerten Daten und Persönlichkeitsprofilen an Dritte können weitere Erschwernisse gelten (z.b. Registrierungs- und Meldepflichten). Verstösse gegen das Datenschutzgesetz schaden dem Image; strafbar sind sie aber oft nicht. Betroffene können zivilrechtlich vorgehen (z.b. Verbote, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe verlangen), der Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte darf ermitteln, anprangern und kann bei Bedarf klagen. David Rosenthal David Rosenthal ist Konsulent für Informations- und Telekommunikationsrecht in der Zürcher Wirtschaftskanzlei Homburger. Er ist überdies Lehrbeauftragter an der Universität Basel und ETH Zürich und hat mehrere Bücher und zahlreiche Artikel über Themen im Bereich Recht, Informationstechnik und Datenschutz verfasst. Stern im Telefonbuch und elektronische Werbe- s Wer Direkt-Marketing per Telefon betreiben will, darf nur Personen anrufen (oder Faxwerbung senden), die bei ihrer Telefonnummer im offiziellen Telefonverzeichnis keinen Stern- Vermerk haben (hierzu ist ein regelmässiger Abgleich erforderlich), mit denen eine Kundenbeziehung besteht oder die in Werbeanrufe eingewilligt haben. Wünscht eine Person keine weiteren Werbeanrufe, ist das auch bei bestehenden Kunden oder bei früher erteilter Einwilligung zu befolgen. Der Versand unverlangter elektronischer Massenwerbung per E- Mail, SMS etc. ist normalerweise nur mit vorheriger Erlaubnis des Empfängers (z.b. durch Anklicken eines entsprechend bezeichneten Kästchens bei der Registrierung einer Adresse) zulässig. Zudem muss bei jeder Werbemitteilung ein korrekter Absender angegeben und eine einfache Möglichkeit angeboten werden, weitere Werbung einzustellen. Post CH AG PostMail Direct Marketing Wankdorfallee Bern Rechtliche Aspekte des Direct Marketings Seite 6

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