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1 Neue Rechtsprechung im IT-Bereich 25. März 2010 Heymann & Partners

2 Übersicht EVB-IT Systemlieferung Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht Opt-In/Opt-Out im Rahmen von AGB 651 BGB und Software-Erstellung Schutz von Bildschirmoberflächen 2

3 EVB-IT Systemlieferung (1) EVB-IT Systemlieferung im Februar 2010 veröffentlicht, abrufbar unter (IT-Beschaffung / IT-Angebot) Schließt Lücke zwischen bisherigen Standard EVB-IT und den EVB-IT System Anwendungsbereich Lieferung mehrerer Leistungen, die ein IT-System bilden Ohne Werkvertragscharakter, d. h. Standard Systemservice Kaufrecht Abgrenzung zu EVB-System ggf. fraglich; Nutzungshinweise noch nicht vorhanden 3

4 EVB-IT Systemlieferung (2) Verzug des AN: 7 Tage Karenzzeit, dann Vertragsstrafe (0,2% je Kalendertag, max. 5%) Verjährungsfrist Sach- und Rechtsmängel 24 Monate ab Lieferung; aber: nach 12 Monaten Rücktritt bezogen auf Standard-SW ausgeschlossen Haftung: Leichte Fahrlässigkeit: Haftung auf Auftragswert beschränkt, aber: Auftragswert < ,- Beschränkung ,- / ,- > Auftragswert > ,- Beschränkung ,- Verzug: bei leichter Fahrlässigkeit 50% der allgemeinen Grenzen Systemservice/leichte Fahrlässigkeit: insgesamt das Doppelte der Jahresvergütung des ersten Jahres Entgangener Gewinn ist ausgeschlossen Quellcodehinterlegung vorgesehen Ausschluss Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte des AN 4

5 Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht (1) BDSG Novellen I ( ), II ( ), III ( ) BDSG Novelle I: Regelungen zu Auskunfteien und Scoring (insbes. 28a, 28b BDSG) BDSG Novelle III: Infopflichten bei Ablehnung eines Verbraucherdarlehensvertrages infolge Auskunft einer Auskunftei ( 29 VI, VII BDSG) BDSG Novelle II: Verschärfung des Listenprivilegs ( 28 III BDSG) Beschäftigtendatenschutz ( 32 BDSG) Kündigungsschutz für betriebl. DSB ( 4 f III BDSG) Informationspflicht gegenüber Aufsichtbehörde und Betroffenen bei unrechtmäßiger Kenntniserlangung von bestimmten Daten ( 42a BDSG) Besondere Arten von personenbezogenen Daten nach 3 IX BDSG Personenbezogene Daten, die Berufsgeheimnis unterliegen Personenbezogene Daten mit Bezug auf OWis/strafbare Handlungen Personenbezogene Daten zu Bank- und Kreditkartenkonten Aber: schwerwiegende Beeinträchtigungen der Rechte/Interessen der Betroffenen erforderlich 5

6 Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht (2) Auftragsdatenverarbeitung ( 11 BDSG); 10 Punkte Katalog für Mindestinhalte: Gegenstand & Dauer des Auftrags Umfang, Art, Zweck der Datenverarbeitung; Art der Daten & Kreis der Betroffenen Spezifikation der technisch-organisatorischen Maßnahmen Berichtigung, Löschung, Sperrung von Daten Regelungen zu Begründung von Unterauftragsverhältnissen Kontrollrechte des AG / Weisungsbefugnis Mitteilungspflicht bei Verstößen Rückgabe/Löschung Kontrolle der Maßnahmen nach 9 BDSG VOR Beginn der ADV; Dokumentation der Kontrolle Gilt wohl auch für Vertragsverhältnisse vor dem => Anpassung! Wichtig: gilt auch bei Wartung/Pflege, wenn Zugriff auf personenbezogene Daten nicht ausgeschlossen werden kann ( 11 V BDSG) Änderungen Sanktionskatalog Bußgeldrahmen auf bis zu ,- bzw ,- erhöht Möglichkeit der Anordnung von Maßnahmen; ggf. Untersagungsverfügung ( 38 V BDSG) 6

7 Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht (3) Vorratsdatenspeicherung (BVerfG BVerfG, Urt.. V ) Hintergrund: vorsorglich anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Diensteanbieter für 6 Monate Entscheidung: Gegenwärtige Regelungen verfassungswidrig, aber: Regelungen der EU-Richtlinie nicht schlechthin mit Art. 10 GG unvereinbar Erforderlich sind hinreichend anspruchsvolle und klare Regelungen zur Datensicherheit, Datenverwendung, der Transparenz und des Rechtsschutzes Abruf und Nutzung der Daten nur, wenn sie überragend wichtigen Aufgaben des Rechtsgüterschutzes dienen. Bei Strafverfolgung ist ein durch bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht einer schweren Straftat erforderlich. Für Gefahrenabwehr nur bei Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für Leib, Leben, Freiheit der Person oder für Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für eine gemeine Gefahr Pflicht zur sofortigen Löschung der bislang gesammelten Daten Entscheidung steht in einer Reihe von anderen Entscheidungen des BVerfG, durch die Schutz personenbezogener Daten gestärkt wird 7

8 Übersicht EVB-IT Systemlieferung Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht Opt-In/Opt-Out im Rahmen von AGB 651 BGB und Software-Erstellung Schutz von Bildschirmoberflächen 8

9 Opt-In/Opt In/Opt-Out Out im Rahmen von AGB: Überblick ÜBERBLICK Opt-In und Opt-Out im Rahmen von AGB Die Entscheidungen im Einzelnen Konsequenzen für die Praxis 9

10 Opt-In/Opt In/Opt-Out Out im Rahmen von AGB Definition von Opt-In/Opt-Out OPT-IN/OPT IN/OPT-OUT OUT IM RAHMEN VON AGB Opt-Out: Einwilligungserklärung, die so formuliert ist, dass Zustimmung dazu durch Setzen eines Kreuzes oder durch Streichen verweigert wird Opt-In: Einwilligungserklärung wird aktiv bspw. durch Setzen eines Kreuzes abgegeben Relevanz im Rahmen von AGB branchenübergreifend, insbesondere wenn personenbezogene Daten auch zu Marketing und Werbezwecken verwendet werden sollen 10

11 Opt-In/Opt In/Opt-Out Out im Rahmen von AGB DIE ENTSCHEIDUNGEN IM EINZELNEN Payback, BGH Urt. v VIII ZR 348/06, GRUR 2008, S ff. Sachverhalt Rabattsystem als Kundenbindungstool Antragsformular enthielt auch eine graphisch hervorgehobene Erklärung zur Verwendung personenbezogener Daten zu Webezwecken, die nicht gesondert unterschrieben werden musste diese Datenschutzerklärung enthielt auch Regelungen zu Werbung mittels und SMS Soweit Kunde mit dieser Erklärung nicht einverstanden war, sollte er sie durchstreichen Entscheidung Datenschutzerklärung als Opt Out-Regelung grstzl. rechtmäßig, da Voraussetzungen der 4, 4a erfüllt sind; Freiwilligkeit, liegt i.d.r. auch bei Opt-Out im Wege des Durchstreichens vor Optische Hervorhebung, wenn Erklärung im Zusammenhang mit anderen Erklärungen abgegeben wird; a.a.: dann ist Opt-In erforderlich Soweit die Datenschutzerklärung Werbung per , SMS etc. betriff, liegt Verstoß gegen 7 UWG. Im Anwendungsbereich dieser Vorschrift gilt: stets Opt-In Regelung erforderlich Diese Opt-In Regelung ist gesondert aufzunehmen, also nicht mit anderen Datenschutzerklärungen zu vermischen 11

12 Opt-In/Opt In/Opt-Out Out im Rahmen von AGB DIE ENTSCHEIDUNGEN IM EINZELNEN Happy Digits, BGH Urt. v VIII ZR 12/08, CR 2010, S. 87 ff. Sachverhalt Ebenfalls Kundenbindungs- und Rabattsystem Antragsformular enthielt graphisch hervorgehobene Erklärung zur Verwendung personenbezogener Daten zu Webezwecken, die nicht gesondert unterschrieben werden musste Falls Kunde diese Erklärung nicht abgeben wollte, war sie von durch zu streichen Die weiteren Teilnahmebedingungen erhielt der Kunde erst mit Zusendung der Rabattkarte, Zustimmung zu diesen Bedingungen wurde dann bei erster Nutzung der Rabattkarte fingiert Entscheidung Datenschutzerklärung als Opt Out-Regelung grstzl. rechtmäßig - Bestätigung der Payback- Entscheidung Voraussetzungen der 4, 4a sind erfüllt: Freiwillig und Optische Hervorhebung, insbesondere keine Änderung der Voraussetzung durch Datenschutzrechtsnovelle, v.a. nicht durch 28 Abs. 3a S. 2 BDSG n.f. Weitere Teilnahmebingungen wurden nicht Bestandteil des Vertrages, Voraussetzungen für eine Erklärungsfiktion lagen nicht vor 12

13 Opt-In/Opt In/Opt-Out Out im Rahmen von AGB PRAXISRELEVANTE ESSENTIALS Datenschutzerklärungen können grundsätzlich als Opt-Out-Regelungen in AGB aufgenommen werden. Diese Erklärungen müssen nicht gesondert unterschrieben, wohl aber optisch hervorgehoben werden Durchstreichen als Opt-Out-Regelungen ist ebenfalls zulässig Vorsicht bei Werbung mittels , SMS u.ä: Nach 7 UWG ist Zustimmung im Rahmen einer gesonderten Opt-In- Regelung, bspw. durch Ankreuzen, erforderlich Vorsicht bei Zustimmungsfiktionen 13

14 Übersicht EVB-IT Systemlieferung Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht Opt-In/Opt-Out im Rahmen von AGB 651 BGB und Software-Erstellung Schutz von Bildschirmoberflächen 14

15 651 BGB und Software-Erstellung (1) 651 BGB in der Fassung seit dem 1. Januar 2002: Kaufrecht für alle Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen; keine Unterscheidung mehr nach vertretbaren und unvertretbaren Sachen bzgl. grds. Anwendung des Kaufrechts BGH, Urteil vom 23. Juli 2009, Az. VII ZR 151/08 (NJW 2009, 2877): Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden [ ], also auch auf solche Verträge zwischen Unternehmern. Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrags bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Schweinoch, CR 2010, 1: erhebliche Folgen für Software-Projekte 15

16 651 BGB und Software-Erstellung (2) Diskutierte Auswirkungen auf Software-Projekte (vgl. Schweinoch, CR 2010, 1): Neuerstellung von Individualsoftware: Kaufrecht nach 651 S. 1 BGB, ergänzend 642, 643, 645, 649 und 650 BGB gemäß 651 S. 3 BGB Neuerstellung von Standardsoftware: Kaufrecht nach 651 S. 1 BGB, kein 651 S. 3 BGB Lieferung angepasster Standardsoftware des Auftragnehmers ( Customizing ): Reine Parametrierung: Kaufrecht direkt Anpassung mit Codeänderung: Kaufrecht nach 651 S. 1 BGB, ergänzend 642, 643, 645, 649 und 650 BGB nach 651 S. 3 BGB Anpassung beim Auftraggeber vorhandener Software: Werkvertragsrecht oder Dienstvertragsrecht direkt 16

17 651 BGB und Software-Erstellung (3) Offene Fragen: Software als bewegliche Sache? BGH, Urteil vom 15. November 2006, Az. XII ZR 120/04 (CR 2007, 75) Palandt/Sprau, 69. Auflage 2010, vor 631 Rdn. 22 Planungsleistung Schwerpunkt des Vertrags? Schweinoch (CR 2010, 1, 2): Einsetzbare Software ist Leistungsziel, Planungsleistung quasi nur Nebenleistung M.E.: Planung und Konzeption macht einen Großteil der Software-Entwicklung aus, programmiertechnische Umsetzung nur handwerklich BGH-Entscheidung vom 23. Juli 2009 (NJW 2009, 2877) ist zur Herstellung und Lieferung von Anlagenteilen für ein Bauwerk (Silo) ergangen M.E.: Keine Anwendung des 651 BGB auf Software-Erstellungsverträge, da Software schwerpunktmäßig IP ist und Planungsleistung keine bloße Nebenleistung aber: Entwicklung in der Rechtsprechung beobachten 17

18 Übersicht EVB-IT Systemlieferung Aktuelle Entwicklungen im Datenschutzrecht Opt-In/Opt-Out im Rahmen von AGB 651 BGB und Software-Erstellung Schutz von Bildschirmoberflächen 18

19 Schutz von Bildschirmoberflächen chen Ansatzpunkte: UrhG ( 2 Abs. 1 Nr. 7; 69 a UrhG), UWG ( 4 Nr. 9 a, b), ggf. MarkenG ( 14 Abs. 5, Abs. 1) Problemfelder: 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG: Schöpfungshöhe (aber: Schutz der kleinen Münze ) 69 a UrhG: Benutzeroberfläche kein Computerprogramm; ferner nach wohl h.m. keine Ausdrucksform des Computerprogramms sondern bloßes Ergebnis des Programmablaufs (aber: Bildschirmoberfläche kein Ergebnis des Computerprogramms sondern Ausdrucksform desselben; außerdem: OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Januar 2006, Az. 11 W 21/05 (GRUR-RR 2006, 295)) 4 Nr. 9 UWG: Wettbewerbliche Eigenart 4 Nr. 9 a UWG (Herkunftstäuschung): Benutzeroberfläche wird stets nur als Teil eines Pakets (d.h. der Software) vertrieben Nutzertäuschung irrelevant, Erwerber müsse getäuscht werden (aber: BGH, Urteil vom 17. Juni 1999, Az. I ZR 213/96 Rollstuhlnachbau (GRUR 1999, 1106)) 4 Nr. 9 b UWG (Rufausbeutung): Bekanntheit; besonderes Element der Unbilligkeit der Anlehnung Z.B.: LG Köln, Urteil vom 16. Juni 2009, Az. 33 O 374/08 (MMR 2009, 640); OLG Düsseldorf, Urteil vom U 85/98 (MMR 1999, 729) 19

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