Vol. 8 November 12. Themenjournal für geistiges Eigentum JETZT AUCH ALS APP. Apps Names & Icons. Vom Markenrecht und anderen Schutzrechten.

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1 Vol. 8 November 12 Themenjournal für geistiges Eigentum JETZT AUCH ALS APP Apps Names & Icons Vom Markenrecht und anderen Schutzrechten Max Mosing

2 16 ipcompetence Vol. 8 Apps Names & Icons Vom Markenrecht und anderen Schutzrechten Max Mosing Mit Apps können Rechteinhaber trotz geringer Einzelumsätze in Summe hohe Gewinne erzielen. Wo Werte geschaffen werden, entstehen Begehrlichkeiten dies gilt auch bei Kennzeichenrechten und Apps. Nachdem die Grundsätze bei Kennzeichenrechten zwischen Domaininhabern von der Rsp weitgehend klargestellt worden sind, entstehen gerade erst die Konfl ikte zwischen den Rechteinhabern von Apps. Damit stellt sich die Frage: Wie schütze ich den Namen meiner App bzw umgekehrt, wie schütze ich mich vor der Benutzung als Namen für eine App?! I. Der stete Kampf um Kennzeichenrechte Apps sind aus unserer Informationsgesellschaft nicht mehr wegzudenken und sind schon jetzt ein Milliardengeschäft, 1 auch wenn die einzelnen Apps meist nur wenige Euro kosten: Neben dem Marktführer Apple s App Store, buhlen Google s Play Store (vormals: Android Market), Amazon s Appstore for Android, BlackBerry s App World, Nokia s (Ovi) Store, Microsoft s Phone MarketPlace ua um die Gunst von Nutzern bzw Käufern von Apps für die jeweiligen Betriebssysteme von (insb) 2 Smartphones und Tablets. Der Kampf um Marktanteile wurde und wird auch juristisch ausgefochten. Von Anfang an hatte Apple es aktiv und passiv mit (angeblichen) Kennzeichenrechtsverletzungen zu tun: Klagte 2007 Cisco Systems noch Apple auf Unterlassung der Verwendung des Zeichens iphone, was in einem Vergleich mit Verpfl ichtung von Kompatibilität endete, 3 berief sich Apple bald auf seine Marken- 1 Vgl zb Marktwert USD 25 Mrd im Jahr 2015 ; com/mobile/2011/01/mobile-app-market-25-billion-by-2015.php (Stand ). 2 Google Chrome für Desktops nutzt auch das App-System. 3 Vgl Agreement-on-iPhone-Trademark.html (Stand ). rechte, um es anderen zu verbieten, das Zeichen APP STORE zu benutzen. Im März 2011 klagte Apple vor einem kalifornischen Gericht Amazon, weil Appstore for Android in Apple s Markenrechte eingreifen würde und machte entsprechende Rechte auch gegen MiKandi The World s First Mobile Adult App Market 4 geltend. 5 Apple mahnte auch Microsoft ab, wobei Letztere mit Nichtigkeitsverfahren gegen Apple s Marke APP STORE wegen reiner Beschreibung reagierte; 6 so auch in Europa. In diesem Beitrag geht es aber nicht um (das Nichtbestehen der) 7 Kennzeichenrechte an APP STORE, sondern um die Frage, ob und wie Namen und Icon einer App schützbar sind bzw wann diese in Kennzeichenrechte Dritter eingreifen. A. Software und trotzdem anders Apps sind Computerprogramme, mögen über diese auch nur Dienste der Informationsgesellschaft zugänglich gemacht werden, wie zb die bloße Einbindung eines (besonderen) Webangebots durch eine App, wie Karten-, News- oder sonstige Informationsdienste. Apps unterscheiden sich aber idr von Desktop-Software: Apps bestehen aus relativ kleinen Dateien, die Anwendung hat idr relativ wenige Funktionen und benötigt relativ wenig Arbeitsspeicher mit anderen Worten: Apps sind für die beschränkten Ressourcen von Smartphones und Tablets geeigneter als Desktop-Software. Aber auch in der Entwicklung gibt es Unterschiede: 4 m.mikandi.com/ (Stand ). 5 Siehe (Stand ). 6 Siehe ngtonpost.com/2011/03/01/apple-app-store-trademark _n_ html (Stand ). 7 Apples CTM , APP STORE, wurde auf Antrag von Amazon, Nokia und Microsoft als nichtig gelöscht am hat Apple aber erneut eine CTM für APP STORE angemeldet; Apples Antrag auf Einstweilige Verfügung gegen Amazon wurde am vom Richter Phyllis J. Hamilton des Kalifornischen Gerichts abgewiesen.

3 ipcompetence Vol Obschon die App-Plattformen und App- Rechteinhaber meist im (EU-)Ausland sitzen, können gerade im Bereich des Kennzeichenrechts österreichische Gerichte zuständig und österreichisches Recht anwendbar sein. 17

4 18 ipcompetence Vol. 8 Softwareprojekte sind und werden immer komplexer und daher zeit- und kostenintensiver; entsprechend ausgefeilt sind die Verträge, um diese Abläufe kontrollieren zu können. 8 Apps zeichnen sich hingegen durch ihre Einfachheit auch bei der Entwicklung aus; zb sind bei Apple die wesentlichsten Entwicklertools Teil der Basis-Softwareausstattung eines jeden Mac 9 und die Entwicklungen werden idr in Wochen und nicht wie bei sonstigen Projekten in vielen Monaten bis Jahren abgewickelt. Das führt dazu, dass bei Apps häufi g Ein-Personen- Unternehmen mit multinationalen Softwarehäusern in Konkurrenz treten, wobei ein Großteil der erfolgreichsten Apps von unabhängigen Entwicklern stammt. Besonders reizvoll für Rechteinhaber an Apps ist, dass diese über die Plattformen idr gleich weltweit vermarket werden können, ohne einen eigenen Vertrieb aufsetzen zu müssen. 10 Die Einfachheit hat aber auch ihren Preis: So gibt es hunderttausende Apps und es ist davon auszugehen, dass 98% davon es nicht schaffen, einen Umsatz von USD 5.000, zu erreichen. 11 Ein sehr geringer Anteil der Apps führt dennoch aufgrund der hohen Nachfrage zu hohen Umsätzen, teilweise werden diese auch durch entgeltliche Dienste erzielt, zu denen Apps hinleiten. B. Namen & Icons Wenn es auch üblich ist, so ist es doch nicht zwingend, dass eine (Desktop-)Software einen Namen und ein Logo /Icon hat. Bei Apps wird das idr von den Plattform-Betreibern verlangt. Dabei prüfen diese idr nach dem Prinzip fi rst come, fi rst served auf die Einmaligkeit des Namens der App allerdings nur auf gänzliche Iden- 8 Vgl Musterverträge in Knauder/Marzi/Temmel, Handbuch Wirtschaftsverträge (2012) Kapitel XIX IT-Recht, ua mit Mustern des Autors. 9 Der heute einfach als Mac [mæk] bezeichnete Macintosh [mæk nt ] von Apple war der erste Mikrocomputer mit grafi scher Benutzeroberfl äche, der in größeren Stückzahlen produziert wurde. Bis heute tragen die Personal Computer von Apple die Produktbezeichnung Mac in Kombinationen mit anderen Zeichen, vgl de.wikipedia.org/wiki/apple_macintosh (Stand ). 10 Vgl bzgl grenzüberschreitende Konfl ikte unten Punkt VIII. 11 Vgl Wooldridge/Schneider, The Business of iphone and ipad App Development² (2011) 40. tität der Zeichen. 12 Icons sind idr frei gestaltbar, soweit sie den (technischen) Vorgaben der Plattform-Betreiber entsprechen. Für die Namen und Icons von Apps bestehen jedoch strikte Rahmenbedingungen: Namen sollten idr nicht länger als 25 Zeichen sein, weil sie sonst in der Übersichtdarstellung der Plattform-Stores nicht vollständig wiedergegeben werden, und Icons sollen klein sein und haben zumindest in Apple s App Store der Vorgabe des relativ kleinen Vierecks mit abgerundeten Ecken zu folgen. Für Markenentwickler und Designer bildet dies eine nicht geringe Herausforderung. Diese Rahmenbedingungen erinnern an die Gegebenheiten bei Domainnamen, sodass es naheliegt, Vergleiche zur Rechtslage zu ziehen, worauf in der Folge bei gegebenem Anlass zurückgegriffen werden wird. C. (Proprietäre) Plattformen Apps zeichnen sich dadurch aus, dass sie speziell an die Zielplattform, also ein bestimmtes Betriebssystem, angepasst sind bzw sein müssen. Es ist also nicht möglich, etwa eine Android-App auf einem iphone anzuwenden oder umgekehrt. Somit muss jede App für jede Plattform einzeln entwickelt bzw an diese angepasst werden. Daher könnte man jede Plattform (zb Apple s ios oder Google s Android) als eigenen Markt ansehen, weil sich Apps unterschiedlicher Plattformen technisch in keinem Wettbewerbsverhältnis befi nden können. Aus kennzeichenrechtlicher Sicht würde dann das Argument naheliegen, dass bei Apps unterschiedlicher Plattformen eine Verwechslungsgefahr nicht möglich wäre. Dem steht aber die bisherige Spruchpraxis entgegen, wonach der Ähnlichkeitsbereich (auch) bei Computerprogrammen sehr weit gezogen wird, nämlich dass Computerprogramme mit zb magnetischen und sonstigen Ton- und Signalträgern, Steuerung und Teilen für Feuerlöschanlagen, Service, Wartung und Reparatur von elektronischen und optischen Geräten und Anlagen, elektronischen und nachrichtentechnischen Ingenieurarbeiten und Planung, 13 Druckern und Computerspielen identisch seien 14 bzw medizinischen Apparaten ähnlich seien 15. Dass dies nur bedingt der Vorstellung der Informa- 12 Dies gilt im weitesten Sinne, also auch Leer- und etwaig zugelassene Sonderzeichen schließen eine solche aus. 13 NA , Nm 12/ NA , Nm 25/ NA , Nm 56/1998.

5 ipcompetence Vol iphone, ipod touch Für die aktuelle Version liegen noch zu wenige Bewertungen vor. Stand: Oktober 2012 Wikipanion Der Zugang zu Wikipedia war noch nie schneller und einfacher als mit Wikipanion. Wikipanion bietet eine komfortable Such- und Anzeigemöglichkeit für alle Artikel der freien Enzyklopädie Wikipedia auf Ihrem iphone / ipod touch. Vereinfachen Sie Ihre Recherche mit Hilfe des Verlaufs, sortiert nach Besichtigungsdatum, genießen Sie den Komfort von Lesezeichen welche nicht einfach nur einzelne Artikel - sondern auch die einzelnen Abschnitte markiert. KOSTENLOS! Quelle: https://itunes.apple.com tionsgesellschaft entspricht, zeigt, dass alt hergebrachte Traditionen, wie zb die Annahme, dass der Überbegriff alle spezielleren Waren und Dienstleistungen umfasst, 16 überdacht werden müssen. II. Apps & Markenrechte A. Namen von Apps Wie oben angedeutet, muss jede App zwingend einen Namen tragen, insb um auf den Plattformen aufgefunden werden zu können. Ob der gewählte Namen durch Registrierung beim zuständigen Amt als (Wort-)Marke geschützt werden könnte, sollte bei der Namenswahl durchaus beachtet werden sowohl um eigenen Schutz zu erlangen, aber auch hinsichtlich der Frage, ob der Namen von Apps in Markenrechte Dritter eingreifen könnte. Wenn von einer Marke im rechtlichen Sinn gesprochen wird, versteht man darunter ein Zeichen, welches für bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen geschützt ist; 17 der Begriff Marke wird aber auch unscharf für das Zeichen, das durch die Marke geschützt wird, verwendet. Die gesetzliche Anforderung an Marken, dass das Zeichen sich graphisch darstellen lassen muss, 18 ist bei Namen (und auch bei Icons) von Apps idr erfüllt. Sonst verweist das MSchG auf Wörter einschließlich Personennamen, Buchstaben, Zahlen [ ], soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden 19, was sowohl für Namen von Apps als auch Marken gilt. Mit anderen Worten: 20 Namen von Apps, die Unterscheidungskraft besitzen, sind dem Markenschutz zugänglich. Bei Namen von Apps ist das oft eine praktische Hürde, weil diese (zweckmäßigerweise) oft beschreiben, was die App kann reine Beschreibung steht aber dem Markenschutz entgegen; vgl auch Punkt I zur Bekämpfung von Apple s APP STORE. Selbst wenn keine reine Beschreibung 21 vorliegt, kann es dem Namen der App an Unterscheidungskraft fehlen, weil er als solcher nicht geeignet ist, die App eines Unternehmens von jenen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 22 Zu erwähnen ist, dass diese Eintragungshindernisse mittels Verkehrsbekanntheit überwunden werden können. 23 Andererseits kann ein zu hohes Maß an Bekanntheit 18 1 Markenschutzgesetz 1970 (MSchG). 16 Vgl zum Schutzumfang bei Angabe der Klassenüberschriften: EuGH , C-307/10, The Chartered Institute of Patent Attorneys, GRUR 2012, 822 = GRUR Int 2012, 749 = GRURPrax 2012, 348 = MarkenR 2012, 318 = WRP 2012, Aus administrativen Gebührengründen werden die Waren und Dienstleistungen in Klassen nach der Nizzaer Klassifi kation unterteilt; für den Schutzumfang zählt aber die Waren- und Dienstleistungsbeschreibung und nicht die Klasseneinteilung MSchG. 20 Vgl auch 4 MSchG. 21 Seit EuGH , C-383/99, BABY-DRY, ÖBl 2002, 43 = wbl 2001/299, ist dies nahezu nie anzunehmen, wenn der EuGH auch in weiterer Folge faktisch wieder zurückzurudern versucht hat, vgl zb EuGH , C-104/00, COMPANYLINE, wbl 2002/ Vgl Grünzweig, Markenrecht (4. Lfg, 2008) 4 MSchG Rz 8 ff mwn Abs 2 MSchG. 19

6 20 ipcompetence Vol. 8 eines Zeichens für eine Ware oder Dienstleistung schädlich sein: Wird ein Zeichen unter den angesprochenen Verkehrskreisen zur Gattungsbezeichnung, so ist ein Markenschutz ausgeschlossen. 24 Von der Registrierung als Marken sind Namen und Icons für Apps ua auch ausgeschlossen, wenn sie (ausschließlich) 25 aus Staatsfahnen oder anderen staatlichen Hoheitszeichen oder Zeichen internationaler Organisationen bestehen. 26 Im Zusammenhang mit der schon oben erwähnten Erotik-Plattform MiKandi ist beachtlich, dass Namen und Icons von Apps, die für sich gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, vom Markenschutz ausgeschlossen sind. 27 Weiters sind Namen und Icons von Apps keinem Markenschutz zugänglich, wenn sie für sich geeignet sind, zb über die Art, die Beschaffenheit oder die geografi sche Herkunft zu täuschen: ZB könnten Namen von Apps wie IMMOBILIENRING 28 oder SCHUHGEMEINSCHAFT 29 irreführend sein, wenn fälschlich der Eindruck entsteht, dass sie sich auf eine Unternehmensvereinigung beziehen. Die Möglichkeit der Täuschung eines nicht völlig unbeachtlichen Verkehrsteils genügt für das Eintragungshindernis, wobei Mehrdeutigkeit des Namens einer App zu Lasten des Markenanmelders geht. 30 B. Icons für Apps Noch vor der Markteinführung des iphones wurden 2007 von Apple bereits zahlreiche Icons für Apps als Marken angemeldet, die schließlich im Dezember 2010 registriert wurden, wie etwa: Erwähnenswert ist, dass Apple die Gemeinschaftsmarkenanmeldungen aus dem Jahr 2007 zu den ersten beiden obigen Icons 35 zurückgenommen hat, aber später über Ausdehnung von IR-Marken doch zu einer Markeneintragung in der EU gekommen ist. Das Icon Telefon auf grünem Grund 36 wurde nicht als Gemeinschaftsmarke angemeldet möglicherweise wurde von Apple erwartet, dass die Anforderungen der Unterscheidungskraft nicht erfüllt werden können. 24 ZB wurde WALKMAN zu einer verkehrsgebräuchlichen Bezeichnung: OGH , 4 Ob 269/01i, SONY WALKMAN II, ecolex 2002/201 = wbl 2002/190 = RdW 2002/411 = MR 2002, 169 = ÖBl 2002/38; Weitere Entscheidungen: Grünzweig, Markenrecht (5. Lfg, 2010) 4 MSchG Rz 99a. 25 Manche Markenämter legen dies sehr streng aus, sodass auch Fahnen im Hintergrund odgl als schädlich beurteilt werden können. 26 Vgl aber, dass zb der Kranz aus 12 Sternen in Schwarz-Weiß als CTM in den Klassen 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 und 45 für das Conseil de l Europe eingetragen ist Abs 1 Z 7 MSchG. 28 Vgl OGH , 4 Ob 316/00z, IMMOBILIENRING, ÖBl 2002/9 = wbl 2001/230 = ecolex 2001/157 = ÖBl-LS 2001/90, NA , ÖBl 1980, Vgl OGH , 4 Ob 21/92, WIENER STADTFERNSEHEN, ecolex 1992, 487 = WBl 1992, 308 = PBl 1993, 195 = RdW 1992, 274 = ÖBl 1992, US , registriert für Computer software for use in reviewing, storing, organizing, and playing pre-recorded audio and video content. 32 TM , eingetragen in Klasse 9; US , registriert für Internet browser software sold as a feature of computers and handheld mobile digital electronic devices comprised of mobile phones, digital audio and video players, handheld computers, personal digital assistants, and electronic personal organizers. 33 US , registriert für Telephony software, namely, computer software for making, managing, and receiving phone calls, and for reviewing, managing, and playing electronic voice messages. 34 CTM , eingetragen in Klasse 9; US , registriert für Computer software for composing, sending, searching, organizing, and reading electronic mail. 35 CTM und CTM US

7 ipcompetence Vol Markenrechtlich spannend ist, dass sich Apple auch Icons als Marken gesichert hat, die zu Apps bzw Angeboten Dritter führen, wie etwa 37, welches zu Google s Maps, oder 38, welches zu Yahoo! s Finanzinformation führt, sodass zumindest diskutabel ist, ob diese Marken überhaupt von Apple und nicht in Wahrheit für Google und Yahoo! benutzt werden, um eine Dienstleistung von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 39 C. Markenschutzsysteme Falls Zeichen für Namen und Icons von Apps markenrechtlich schützbar sind, so besteht eine Wahlmöglichkeit: Es gibt drei parallele Markenrechtssysteme, nach denen einer Marke Schutz im Gebiet der Republik Österreich zukommen kann, nämlich das nationale Markenrecht, das Gemeinschaftsmarkenrecht 40 und das Internationale Markenrecht. 41 Den Systemen ist vieles gemein, insb dass der Erwerb des Markenrechts der Registrierung bedarf (Registerrecht) CTM , eingetragen in Klasse 9; US , registriert für Computer software for use in searching, fi nding and viewing geographic locations and related contact information and for providing directions and traffi c information sold as a feature of computers and handheld mobile digital electronic devices comprised of mobile phones, digital audio and video players, handheld computers, personal digital assistants, and electronic personal organizers. 38 CTM , eingetragen in Klasse 9; US , registriert für Computer software for viewing fi nancial data and related news and information sold as a feature of computers and hand-held mobile digital devices comprised of mobile phones, digital audio and video players, hand-held computers, personal digital assistants, and electronic personal organizers. 39 Vgl Markenfunktion isd 1 MSchG. 40 VO (EG) Nr 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (GMV), nunmehr VO (EG) Nr 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifi zierte Fassung), ABl L 2009/78, Primär durch das Madrider Markenabkommen und dessen Protokoll geregelt. 42 Vgl 2 MSchG. D. Markenrechtsverletzung durch Apps Das Markenrecht gewährt dem Inhaber der registrierten Marke vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte ein Ausschließungsrecht, nämlich es Dritten zu verbieten, ohne Zustimmung des Inhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für identische Waren oder Dienstleistungen (sog Doppelidentität ); identische Zeichen für ähnliche Waren oder Dienstleistungen; ähnliche Zeichen für identische Waren oder Dienstleistungen oder ähnliche Zeichen für ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, 43 wenn in den Fällen 2 bis 4 dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht ( Verwechslungsgefahr bei Ähnlichkeit ); bei Doppelidentität ist eine Verwechslungsgefahr hingegen nicht Anspruchsvoraussetzung. Die Prüfung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit stellt auf die Verkehrsauffassung am Markt ab, insb ob eine Substitutionsfähigkeit besteht und/oder Vertriebskanäle und/oder Abnehmer sich überschneiden. 44 Es ist daher zu hinterfragen, ob bei jeder App als Software wirklich von Warenähnlichkeit bzw -identität ausgegangen werden kann, können die Apps doch gänzlich unterschiedliche Funktionalitäten haben und daher gänzlich anderes Publikum ansprechen, sodass eine Warenähnlichkeit ausgeschlossen sein könnte. 45 Noch spannender ist die Frage bei Kollision des Namens einer App mit Anwendungsprogrammen, die nicht als App eingesetzt werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass die Warenähnlichkeit Voraussetzung für eine Verwechslungsgefahr ist. Auf die Warenähnlichkeit kommt es aber bei bekannten Marken nicht an, weil bei diesen der Markeninhaber 43 Die Benutzungshandlungen werden in 10a MSchG nicht abschließend als folgende aufgezählt: 1. das Zeichen auf Waren, auf deren Aufmachung oder auf Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wird oder ausgeführt werden soll, anzubringen, 2. unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, 3. Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen, 4. das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen. 44 Vgl Grünzweig, Markenrecht (6. Lfg, 2011) 10 MSchG Rz 81 ff mwn. 45 Vgl schon die Argumente unter dem Pkt I.A.c. (Proprietäre) Plattformen. 21

8 22 ipcompetence Vol. 8 es Dritten verbieten kann, ohne seine Zustimmung ein gleiches oder ähnliches Zeichen unabhängig von der Waren- bzw Dienstleistungsähnlichkeit zu benutzen, wenn die Benutzung die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt; 46 auch das ist bei Namen und/oder Icons von Apps nicht ausgeschlossen. Liegt Warenähnlichkeit (oder Markenbekanntheit) vor, ist zu prüfen, ob Zeichenähnlichkeit besteht: Namen und Icon einer App bilden idr eine Einheit, weil sie stets gemeinsam auf der Plattform oder auch am Endgerät angezeigt werden. Ausgehend davon, dass sie daher stets gemeinsam wahrgenommen werden, könnte argumentiert werden, dass sie ein Gesamtzeichen bilden, also als Ganzes einem Zeichen einer Marke gegenübergestellt werden müssten: 47 Die Zeichenähnlichkeit und auch die Verwechslungsgefahr ist ja unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen, wobei dafür der Gesamteindruck, den die Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung hervorrufen (mit)entscheidend ist. Bedeutungsunterschiede können auch Bild- und Klagähnlichkeit neutralisieren. 48 a. Schranken des Markenrechts Namen und Icon einer App müssen dem potentiellen Kunden rasch vermitteln, was die App kann allein schon, weil Apps meist über Suchfunktionen auf den Plattformen aufgefunden werden (müssen). Das führt faktisch zu einer Gradwanderung zwischen Kennzeichen und nicht schutzfähiger Beschreibung bzw Zeichen ohne Unterscheidungskraft. 49 Selbst wenn für Namen oder Icons von Apps als schwache Zeichen eine Markenregistrierung erfolgt, 50 gewährt 46 Siehe weitergehend 10 Abs 2 MSchG. 47 Vgl aber, dass bei vollständiger Übernahme eines fremden Zeichens in eine andere Bezeichnung Verwechslungsgefahr regelmäßig angenommen und auch dann nicht beseitigt wird, wenn der Übernehmer seinen Namen, seine Firma oder seinen Wohnort hinzusetzt (vgl RIS- RS ). 48 Vgl zb EuGI , T-292/01, PASH/BASS; EuGI , T-336/03, Obelix/Mobelix; EuGH , C-361/04 P, Picasso/Picaro; EuGI , T-112/06, Ikea/Idea. 49 Vgl schon oben Kapitel II. A Namen von Apps & Marken. 50 Vgl aber, dass auch schwache Zeichen gegen missbräuchliche Benutzung geschützt sind, sodass eine unveränderte, buchstabengetreue Übernahme unzulässig ist (RIS-RS ). diese Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über ua Art, Beschaffenheit oder Bestimmung der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern dies den anständigen Gepfl ogenheiten entspricht ( 10 Abs 3 MSchG). Apple lässt sich idz im Developer Agreement garantieren, dass die Apps keine Marken von Apple benutzen also dürfen zb ipod, iphone, ipad nach dem Vertrag weder als Worte im Namen noch deren idr auch als Marke registrierte Darstellung im Icon einer App von Dritten vorkommen; außervertraglich wäre dem nach 10 Abs 3 MSchG uu wohl nicht so. b. Kennzeichenmäßiger Gebrauch und Handeln im geschäftlichen Verkehr IdR wird bei Namen und Icons von Apps von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch auszugehen sein, was ebenfalls Verletzungsvoraussetzung ist. 51 Hier besteht ein klarer Unterschied zur Situation bei Domainnamen: Während dort der Inhalt der Webseite, der über den Domainnamen erreichbar ist, im Sinne der Waren- und/oder Dienstleistungsähnlichkeit unklar ist, und daher die bloße Registrierung nicht als markenmäßige Verwendung angesehen wird, 52 geht die Namen- und Icon-Registrierung auf einer App-Plattform zwingend mit der (bevorstehenden) Nutzung für eine App, also Software, einher; je nach Verständnis der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit 53 könnte sich daher bereits mit der Registrierung eine markenmäßige Verwendung von Software ergeben. Das Markenrecht gewährt das Ausschließungsrecht auch nur hinsichtlich eines Handelns im geschäftlichen Verkehr ; Gleiches gilt im UWG und beim Titelschutz, nicht aber beim Namensrecht. 54 Eine Vielzahl an Apps werden unentgeltlich ( free ) angeboten. Dies schließt aber das Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht aus, weil dies nicht nur jegliche auf Erwerb gerichtete Tätigkeit umfasst, sondern vielmehr vom rein privaten oder amtlichen Gebrauch abgrenzt, sodass auch Handeln 51 ZB OGH , 4 Ob 134/06v, BUZZ, ÖBl 2007/40 = ecolex 2007/125 = RdW 2007/ ZB OGH , 4 Ob 327/00t, cyta.at, ÖBl 2001, 225 = ecolex 2001/186 = MR 2001, 194 = RdW 2001/428 = wbl 2001/231; wohl uu bei -Benutzung im Zusammenhang mit erwartbaren Dienstleistungen : OGH , 4 Ob 101/02, inet.at, ecolex 2003/26 = RdW 2003/21 =ÖBl 2003/49 = wbl 2003/22 = ÖJZ 2002/ Vgl die Argumente unter dem Pkt I.A.c. (Proprietäre) Plattformen. 54 Siehe dazu das folgende Kapitel.

9 ipcompetence Vol ohne (unmittelbare) Gewinnabsicht davon umfasst ist. 55 Daher ist bei einem Anbieten von Apps über Plattformen wohl von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen. III. Namensrecht Manche Rechteinhaber von Apps möchten ihren oder den Namen ihrer Gesellschaft als Namen für ihre App benutzen oder eben auch den Namen eines anderen (mit oder ohne dessen Gestattung). Gerade in letzterem Fall stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit, wobei aus markenrechtlicher Sicht festzuhalten ist, 56 dass niemand ohne Zustimmung des Berechtigten den Namen, die Firma oder die besondere Bezeichnung des Unternehmens eines anderen zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen somit auch von Apps benutzen darf. A. Apps & Namen Das Namensrecht ist als Teil des Persönlichkeitsrechts 57 ein subjektives Privatrecht; 58 kodifi ziert ist es insb in 43 ABGB: Wird jemandem das Recht zur Führung seines Namens bestritten oder wird er durch unbefugten Gebrauch seines Namens (Decknamens) beeinträchtigt, so kann er auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen. Das Recht zur Führung seines Namens als positive Befugnis führt dazu, dass man grundsätzlich seine App nach sich bzw seiner Firma benennen darf. Rechtlich spannender ist die gewährte Ausschlussbefugnis, nämlich bei Namensbestreitung und unbefugtem Namensgebrauch, wobei bei Apps wohl nur der zweite Fall interessiert. 59 Doch nicht jeder Namen einer Person ist geeignet, im Rahmen einer App-Nutzung, beeinträchtigt zu werden; er bedarf Unterscheidungskraft; 60 andererseits sind dann nicht nur der vollständige Namen, sondern auch unterscheidungskräftige Namensbestandteile geschützt. 61 Befugt ist ein Namensgebrauch nur kraft eigenen Namensrechts oder wirksamer Gestattung sonst liegt Namensanmaßung vor. a. Namensrecht für Namen von Apps Es ist aber für einen Kennzeichenschutz eines Namens einer App nicht immer notwendig, dass sich dieser Schutz aus bestehenden Rechten ableitetet. Einem Namen einer App kann auch für sich Namensrecht zukommen, allerdings nur bei Verkehrsgeltung, wobei wiederum eine Parallelität insb zum Domainrecht besteht: Domains haben nicht nur eine Adress-, sondern auch eine Namensfunktion. Die schutzwürdigen Interessen des Inhabers eines registrierten Domainnamens werden 57 Vgl 16 ABGB. 58 Aicher in Rummel 3 43 ABGB (2003) Rz Vgl zb Koppensteiner, Wettbewerbsrecht 3 (1997) 29 Rz 33; zb OGH , 4 Ob 372/71, EXTRA MSchG. 59 Zu Domainnamen hat der OGH ausgesprochen, dass die Registrierung einer Domain als Namensanmaßung und nicht als Namensbestreitung zu werten ist und der Umstand, dass jeder Domainname nur einmal vergeben werden kann, lediglich technische Gründe hat, aber nicht eigens den Tatbestand der Namensbestreitung begründet; vgl OGH , 17 Ob 44/08g, justizwache.at, ÖBl 2009/43 = RdW 2009/501 = jusit 2009/40 = ecolex 2009/272 = MR 2009, 219 = wbl 2009/ E. Wagner in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz E. Wagner in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz

10 24 ipcompetence Vol. 8 verletzt, wenn die Namensverwendung dazu führt, das Interesse auf Websites Dritter zu lenken, die in keiner Verbindung mit dem Namensträger stehen. 62 Erwähnenswert ist auch im Zusammenhang mit Apps, dass ein an sich befugter Namensgebrauch rechtswidrig werden kann, wenn das damit verfolgte Interesse wesentlich geringer zu bewerten ist als das Interesse eines Gleichnamigen, den Namen uneingeschränkt zu verwenden; mit anderen Worten: Unlauterer Namensgebrauch ist unzulässig, auch wenn er auf eigenem Namensgebrauch beruht; 63 das muss auch für Apps gelten. b. Namensanmaßung Nicht jede Namensanmaßung ist rechtswidrig; sie greift in die Rechte des Namensinhabers nur ein, wenn dessen schutzwürdige Interessen verletzt sind, wie insb bei einer daraus folgenden Zuordnungsverwirrung, 64 in concreto, wenn durch den Namen und/oder die sonstige Aufmachung, einschließlich des Icons einer App, der Anschein erweckt wird, als bestünden ideelle oder wirtschaftliche Beziehungen zum verletzten Namensträger. Auch hier lohnt für die Beurteilung von Apps wohl der Blick auf das Domainrecht : Ging die ältere Rsp davon aus, dass die namensrechtliche Zuordnungsverwirrung anhand der Domain und des Inhalts der Website zu beurteilen sei, wird in nunmehriger strsp davon ausgegangen, dass bereits die Domainregistrierung eine Zuordnungsverwirrung begründet; für Apps bedeutete dies, dass es nicht darauf ankäme, ob zb in der Beschreibung auf der Plattform durch einen Disclaimer 65 entsprechend aufgeklärt wird es kommt faktisch nur auf die Namensanmaßung bei der Registrierung an! Bei Namen mit starker Unterscheidungskraft genügen geringfügigere Eingriffe, um den rechtswidrigen Erfolg zu verwirklichen; 66 das gilt auch im Zusammenhang mit Apps. Da Apps dazu tendieren, einen hohen fun factor (Unterhaltungswert) zu haben, gibt es auch zahllose Apps, die sich (mehr oder weniger künstlerisch oder humorvoll) mit bekannten Persönlichkeiten beschäftigen oder von diesen handeln. 67 Auch hier ist nach 43 ABGB zu prüfen, ob durch die App ein (unterscheidungskräftiger) Namen beeinträchtigt wird. Soweit durch die App ein unrichtiger Eindruck über den Namensträger geschaffen wird, kann dies darüber hinaus andere zivilrechtliche Persönlichkeitsrechte, wie den Schutz der Ehre 68 oder den Schutz der Privatsphäre 69, verletzen. Ob Grundrechte, wie insb die Meinungs- bzw die Kunstfreiheit, den Rechteeingriff rechtfertigen, 70 kann auch bei Apps nur im Einzelfall beurteilt werden. c. Namensgestattung Der Namen einer Person ist grundsätzlich ein höchstpersönliches Recht und unübertragbar; eine Gestattung der Namensnutzung ist aber möglich, wobei sich die Reichweite der Gestattung (im Sinne eines Verzichts auf die gesetzliche Ausschlussbefugnis) nach der Vereinbarung richtet. 71 Schranken ergeben sich insb aus dem Irreführungsverbot. 72 Sollte ein Gestattungsvertrag im Zusammenhang mit einer App geschlossen werden, ist insb die Vertragsbeendigung zu beachten: Unbefristete Gestattungsverträge können vorbehaltlich vertraglicher Widerrufsgründe jedenfalls bei wichtigem Grund einseitig aufgelöst werden; wenn ein ordentliches Kündigungsrecht nicht vereinbart ist, steht dieses uu aber nicht zu. 73 B. Namensrecht & Icons von Apps Auch bildliche Darstellungen mit funktionell namensgleicher Wirkung genießen bei Verkehrsgeltung Namens- 62 OGH , 4 Ob 165/05a, rechtsanwälte.at, ecolex 2006/287 = MR 2006, 215 = ÖBl 2006/65 = wbl 2006/132 = Zak 2006/ OGH , 4 Ob 43/92, Dr. Harald A. Schmidt, ÖBl 1992, 216 = ÖJZ 1993/41 = ecolex 1993, 35 = RdW 1993, 39; zum Domainrecht vgl OGH , 4 Ob 207/02y, ams.at, wbl 2003/92 = ecolex 2003/86 = ÖJZ 2003/44 = ÖBl 2003/ OGH , 4 Ob 47/03w, adnet.at, RdW 2003/470 = wbl 2003/308 = MR 2004, 65 = ÖBl 2003/ Vgl bei Domains zb OGH , 4 Ob 209/01s, bundesheer.at, ecolex 2002/82 = RdW 2002/127 = MR 2001/411 = ÖBl 2002/27 = wbl 2002/ OGH , 1 Ob 14/08b, Adoptivprinz Mario-Max, MR 2009, 246 = EvBl 2009/9. 67 Vgl zb iseech Obama, Queen Elisabeth II ABGB und Ehrschutz 1330 ABGB a ABGB. 70 Vgl E. Wagner in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz E. Wagner in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz Vgl 2 UWG. 73 OGH , 4 Ob 111/90, Apotheke Gottes V, MR 1991, 152.

11 ipcompetence Vol schutz. 74 So wurde auf ein (deutsches) Familienwappen 43 ABGB analog angewendet; 75 Gleiches wird wohl für Icons gelten, umso mehr als diese bei der Benutzeroberfl äche 76 mehr und mehr in den Vordergrund treten. Daher können Icons wenn auch nur bei Verkehrsbekanntheit Namensschutz isd 43 ABGB genießen, aber auch in Namensrechte Dritter eingreifen. C. Ansprüche des im Namensrecht Verletzten 43 ABGB spricht zwar nur vom Unterlassungsanspruch, doch umfasst dieser auch den Beseitigungsanspruch, sodass verletzende Apps von der Plattform genommen werden müssten, wenn eine dem Namensrecht widersprechende Gefährdungssituation besteht. Strittig ist, ob dem in seinem Namensrecht Verletzten ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung zusteht, 77 also ob dem durch eine App Verletzten auch zugesprochen werden könnte, dass die Verletzung zb auf der Plattform kundgetan wird. Praktisch wird ein solcher Anspruch gegenüber den Plattform-Betreibern im Ausland scheitern, weil nur österreichische Medieninhaber verpfl ichtet sind, in periodischen Medienwerken, die Anzeigen veröffentlichen, gerichtliche Entscheidungen, auf deren Veröffentlichung erkannt worden ist, zu veröffentlichen. 78 Ist die Namensrechtsverletzung verschuldet, kann der durch eine App Geschädigte Schadenersatz verlangen. Wie oben angedeutet, bedarf es für den Unterlassungsanspruch gegen eine App sowohl der oben beschriebenen materiellen Anspruchsvoraussetzungen als auch der Gefährdung des Rechts durch ähnliche Eingriffe, also der Wiederholungsgefahr, wobei dies bei dauernd abrufbaren oder kurzfristig offl ine genommenen Apps wohl kaum zu bestreiten sein wird. 74 Aicher in Rummel 3 43 ABGB (2003) Rz 2; E. Wagner in Kletecka/ Schauer, ABGB-ON Rz OGH , 6 Ob 649/93, deutsches Wappen, ZfRV 1994/ Zu deren urheberrechtlichen Schutzfähigkeit (nicht aber als Computerprogramm) siehe EuGH , C-393/09, Bezpecnostní softwarová asociace, EWS 2011, 55 = GRUR 2011, 220 = GRUR Int 2011, 148 = GRURPrax 2011, 61 (Lindhorst) = K&R 2011, 105 = MR-Int 2011, 22 = ZUM 2011, Dagegen OGH , 4 Ob 165/05a, rechtsanwälte.at, RdW 2006/468 = wbl 2006/132 = MR 2006/215 = ÖBl 2006/65 = ecolex 2006/287 = Zak 2006/348; dafür bei öffentlichen Handlungen E. Wagner in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz Vgl 46 MedienG, in anderen Rechtsordnungen fehlen vergleichbare Bestimmungen, so zb in Deutschland. 25

12 26 ipcompetence Vol. 8 D. Firmenwortlaut Die Firma ist der unterscheidungskräftige Namen 79 eines Unternehmers, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Der Schutz des Namens isd 43 ABGB umfasst auch die Firma und deren unterscheidungskräftige Teile. 80 Firmenrechtlicher Namensschutz geht zum Teil über 43 ABGB hinaus, weil auch Dritte geschützt werden. Dadurch kann aufgrund einer eingetragenen Firma 81 gegen unbefugten Gebrauch durch einen Unterlassungsanspruch vorgegangen werden. 82 Unter unbefugtem Firmengebrauch versteht man den Gebrauch einer dem Verwender nicht zustehenden Firma, 83 wodurch der Inhaber der Firma in seinen Rechten verletzt wird. Unzulässig ist demnach jede Firma, die unter Außerachtlassung der fi rmenrechtlichen Vorschriften 84 gebildet worden ist oder fortgeführt wird. 85 Für den Schutz von und vor Namen und Icons von Apps kann zwanglos das österreichische Marken-, Namens-, Firmen-, Lauterkeits-, Urheber- und Titelrecht und wenn man will, dass Domainrecht fruchtbar gemacht werden. Der Verletzte kann Unterlassung des Firmengebrauchs verlangen; dieser umfasst auch einen Beseitigungsanspruch, was zwar im Gesetz expressis verbis nicht festgelegt, aber allgemein anerkannt ist. 86 Dies ist bei solchen Apps relevant, die nach einer unzulässigen Firma benannt sind. IV. Lauterkeitsrecht (UWG) 9 UWG verpönt den Missbrauch von unterscheidungskräftigen Kennzeichen eines Unternehmens (Name; Firma; Etablissementbezeichnung; Titel, der nicht Abs 1 UGB. 80 E. Wagner in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz UGB. UrhG unterfällt), soweit er im geschäftlichen Verkehr 87 erfolgt und dadurch Verwechslungsgefahr besteht. Im Zusammenhang mit Apps liegt eine Verwechslungsgefahr ies vor, wenn die Nutzer/Käufer aufgrund der Ähnlichkeit der Zeichen zur irrigen Annahme verleitet werden, die App stamme aus dem Unternehmen des anderen Zeicheninhabers. Bei mittelbarer Verwechslungsgefahr verwechselt der Nutzer/Käufer die Zeichen zwar nicht, empfi ndet aber aufgrund gemeinsamer Merkmale, dass das eine Zeichen eine Abwandlung des anderen ist und nimmt deshalb an, die Apps stammten aus demselben Unternehmen. Bei Verwechslungsgefahr iws erkennt der Nutzer/ Käufer zwar, dass es sich um verschiedene Unternehmen handelt, nimmt jedoch fälschlich an, dass zwischen ihnen besondere wirtschaftliche Beziehungen oder engere organisatorische Zusammenhänge bestehen. Zweck des 9 UWG ist es jedenfalls, befugten Verwendern unternehmensbezogener Kennzeichen die Ausschließlichkeit des Zeichengebrauchs zu gewährleisten und sie gegen Ausbeutung und Behinderung zu schützen UWG setzt weder eine Eignung der Kennzeichenverletzung, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinfl ussen, noch eine Eignung, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinfl ussen, voraus. Wie nach 43 ABGB sind auch nach 9 UWG schlagwortartig gebrauchte Bestandteile geschützt. A. Etablissementbezeichnung Da Apps relativ kostengünstig entwickelt werden können, greifen immer mehr KMU 89 darauf zurück damit könnte der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens isd 9 UWG, also der sog Etablissementbezeichnung, eine besondere Rolle zukommen: Anders als die Firma bezeichnet es nicht die Person des Unternehmers, sondern kennzeichnet das Unternehmen selbst. 90 Sie gewährt grundsätzlich nur für jenes Gebiet ein Ausschließlichkeitsrecht, auf das der Zeichengebrauch ausstrahlt; jenseits dieses Gebiets wird auch die Kategorie der Unterscheidungskraft gegenstandslos, weil Verwechslungsgefahr schon begriffl ich dort ausgeschlossen ist, wo niemand das Zeichen kennt UGB FBG. 84 Insb 17 ff UGB. 85 Bei ausschließlicher Verletzung anderer als fi rmenrechtlicher Normen (zb Verletzung des bürgerlichen Namensrechts) ist 37 UGB nicht anwendbar; Schuhmacher in Straube, UGB (I 4 ) 37 Rz Schuhmacher in Straube, UGB (I 4 ) 37 Rz 14 mwn. 87 Vgl Pkt II.D.b. Apps & Handeln im geschäftlichen Verkehr. 88 OGH , 4 Ob 257/00y, Die Blauen von D., ÖBl 2001, Kleine und mittlere Unternehmen. 90 Dehn in Krejci, RK UGB (2007) 17 Rz Schmid in Wiebe/G. Kodek, UWG (2009) 9 Rz 18.

13 ipcompetence Vol Hier ergibt sich bei weltweiten Plattformen ein logischer Konfl ikt: Da die App weltweit abrufbar ist, wird auch im geografi schen Etablissment-Schutzbereich verletzt. Die Rechtsfolgen von Verletzungen nach 9 Abs 4 UWG entsprechen jenen nach dem MSchG, sodass insb Unterlassung begehrt werden kann. Eine Unterlassungsverpfl ichtung im geografi schen Etablissment-Schutzbereich führt faktisch zu einer weltweiten Unterlassungsverpfl ichtung, weil idr auf den App-Plattformen geografi sch nicht unterschieden wird und Geo-Blocking 92 zur geografi - schen Zugriffsbeschränkung technisch nicht effektiv ist. 93 B. Unregistrierte Marken & Ausstattungsschutz 9 Abs 3 UWG erweitert den oben genannten Schutz auf Geschäftsabzeichen und auch Ausstattungen, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten. Durch 9 Abs 3 UWG können daher alle Hilfsmittel des Geschäftsbetriebs, die wegen ihrer besonderen äußeren Gestaltung im Verkehr als individueller Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen anerkannt sind, geschützt sein, so auch nichtregistrierte Warenzeichen, die Verkehrsgeltung erlangt haben; 94 somit auch uu der Namen einer App mit entsprechender Bekanntheit. 92 Methode, bei der die IP-Adresse des jeweiligen Internetnutzers, die auf den geografi schen Standort des Nutzers schließen lässt, ausgelesen wird und nur gemäß dem (angeblichen) geografi schen Standort des Nutzers Zugriff gewährt wird. 93 Vgl netzwertig.com/2010/08/04/geoblocking-ein-zaun-mit-loechern/ (Stand ). 94 OGH , 4 Ob 89/06a, grün gefl ämmt, ÖBl 2007/6 = wbl 2007/18. Icons von Apps, oder auch die Aufmachung von Apps an sich, können bei entsprechender Verkehrsbekanntheit als Ausstattung Ausschließlichkeitsrechte begründen. Verbindliche Prozentsätze lassen sich für die notwendige Verkehrsgeltung nicht angeben; vielmehr betont die Rsp die Wechselbeziehung zwischen Freihaltebedürfnis, Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung: 95 Je höher die Unterscheidungskraft und je geringer das Freihaltebedürfnis, desto geringere Anforderungen werden an die Verkehrsgeltung gestellt daher kann (auch) bei Apps kein fester Prozentsatz angegeben werden. C. App-Name-Grabbing Auch App-Name-Grabbing isv Domain-Grabbing 96 ist denkbar, also Namen-Blockade (Behinderungswettbewerb) oder Namen-Piraterie (Absicht bei der Einstellung, den Namen einer App, an dem selbst kein berechtigtes Interesse besteht, zu vermarkten). Bei Fehlen eines besonderen Tatbestandsmerkmals des 9 UWG kann hier auf die Generalklausel zurückgegriffen werden, wenn mit der Zeichenverletzung auch unlauter isd 1 UWG gehandelt wird. 1 UWG darf aber nicht dazu dienen, die Grenzen des kraft Verkehrsgeltung gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes zu unterlaufen. 97 D. Ansprüche nach UWG Es ist auf die relativ breite Aktivlegitimation nach 14 UWG zu verweisen, wonach Mitbewerber aber idr auch Interessenvertretungen berechtigt sind, Unterlassungs- 95 Vgl EuGH , C-108/97, CHIEMSEE, ÖBl 1999, 255 = ecolex 1999/351; , C-251/95, SABÈL/PUMA, ÖBl 1998, 106 = wbl 1998/3. 96 Vgl Aicher in Rummel 3 43 ABGB (2003) Rz 3a. 97 Schmid in Wiebe/G. Kodek, UWG 9 Rz 5. Android Phones TuneIN Hören Sie wie die Welt klingt! TuneIn macht es auf eine neue Art und Weise möglich, Musik, Sport und Nachrichten aus allen Ecken der Welt zuzuhören und das mit über Radiostationen und 2 Millionen On-Demand-Programmen. KOSTENLOS! Quelle: https://play.google.com 27

14 28 ipcompetence Vol. 8 ansprüche uu gesichert durch einstweilige Verfügung zu erheben. Das UWG gewährt bei Verletzungen verschuldensunabhängige Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung, uu Auskunft und bei Verschulden auch Schadenersatz. Praktisch relevant ist auch die relativ breite Passivlegitimation nach 18 UWG: Der Inhaber eines Unternehmens kann idr 98 auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist; er haftet in diesen Fällen für Schadenersatz, wenn ihm die Handlung bekannt war oder bekannt sein musste. Beachtlich ist, dass nach dem UWG relativ rasch gehandelt werden muss: Für Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung gilt auch im Zusammenhang mit 9 UWG die sechsmonatige Verjährungsfrist. 99 Bei Dauerdelikten, wie bei weiterhin abrufbaren Apps, beginnt die Verjährungsfrist aber erst bei deren Beendigung. V. Namen und Icons von Apps & Urheberrechtsgesetz A. Namen und Icons von Apps als Werke Bei der Wahl von Namen für Apps ist man praktisch auf eine Auswahl weniger Zeichen beschränkt. Wenn auch nicht ausgeschlossen, genießen diese, auch wenn sie noch so schlagkräftig und zutreffend sind, wohl höchst selten als Sprachwerk urheberrechtlichen Schutz; 100 noch unwahrscheinlicher, wenn sie nur aus einem Wort bestehen, mag es auch eine höchst originelle Wortneubildung sein. 101 Anders ist dies bei Icons für Apps: Das UrhG schützt auch Grafi ken und Gebrauchsgrafi ken als Werke der bildenden Künste. 102 Nicht geschützt ist eine rein handwerkliche, routinemäßige Leistung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt, weil sie sich auch bei Icons für Apps (zb) auf die Standardlayouts der Erstellungssoftware beschränkt und keine individuellen Gestaltungselemente einsetzt. Die Apple Icon-Form an sich wird als geometrische Form, die im Allgemeinen Gemeingut sind, obschon sie kleine Unregelmäßigkeiten, nämlich Abrundung der Ecken, aufweist, nicht als eigentümliche geistige Schöpfung angesehen werden können. 103 Im Lichte der Rsp, insb zum Schutz von Piktogrammen, 104 wird idr bei Icons für Apps von einem urheberrechtlichen Schutz auszugehen sein, sodass deren Verwertung, einschließlich der Bearbeitung, dem Urheber vorbehalten ist. 100 Vgl OGH , 4 Ob 332/59, Maschinenwelt; , 4 Ob 113/89, Take off, MR 1989, 223 = ecolex 1990, 39 = ÖJZ 1990/24 = ÖBl 1990, 138; vgl auch Handig, So selten wie weiße Raben? Etablissementbezeichnungen & Urheberrechtschutz, ip- Competence Vol 3 (2010) 16 (20 ff). 101 Vgl OGH , 4 Ob 96/97i, Ramtha, ÖBl 1998, 53 = MR 2000, 30 = ecolex 1997, Tonninger in Kucsko, urheber.recht Bei Verletzungen nach den 1, 1a, 2, 2a, 7, 9, 9a, 9c, 10 Abs 1, 11 Abs 2 und 12 UWG. 99 Siehe 20 UWG. 103 Vgl OGH , 4 Ob 85/06p, Greenbox, MR 2006, 386 = ÖBl-LS 2006/ OGH , 4 Ob 21/89, Sport-Piktogramme, MR 1989, 169. Sky Map Sky Map verwandelt Ihr Android-Telefon in ein Fenster zum Nachthimmel. KOSTENLOS! Android Phones Quelle: https://play.google.com

15 ipcompetence Vol B. Titelschutz Gemäß der Bestimmung des 80 UrhG 105 darf im geschäftlichen Verkehr weder der Titel oder die sonstige Bezeichnung eines Werks der Literatur oder Kunst noch die äußere Ausstattung von Werkstücken für ein anderes Werk auf eine Weise verwendet werden, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen. Dieser Schutz gilt auch für Werke, die den urheberrechtlichen Schutz nicht genießen; 106 bei Nicht-Werken greift uu wiederum 9 UWG. Da es sich bei der App idr um ein urheberrechtlich geschütztes Computerprogramm als Werk der Literatur 107 handelt, genießen Namen und Icons von Apps auch (aktiven und passiven) Titel- 108 und uu auch titelschutzrechtlichen Ausstattungsschutz 109. Der Titelschutz setzt (titelschutzrechtliche) Unterscheidungskraft des Namens bzw Icons von Apps voraus: 110 Die Bezeichnung muss etwas Besonderes, Individuelles an sich haben und darf sich nicht auf die bloße Angabe des Inhalts oder des Gebiets, auf das sich das Werk bezieht, beschränken. 111 Die Rsp hat für den Zeitschriftentitelschutz Abweichungen entwickelt: Insb bei Zeitungen und Zeitschriften werden nur sehr geringe Anforderungen an die Unterscheidungskraft gestellt, weil der Verkehr daran gewöhnt sei, dass sie mit mehr oder weniger farblosen, lediglich inhaltlich oder räumlich konkretisierten Gattungsbezeichnungen gekennzeichnet werden das könnte auch für die Namen von Apps gelten, die somit mit geringeren Anforderungen Titelschutz genießen könnten. Anderseits könnte auch der Schutzbereich geringer sein, weil schon kleine Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen, da gerade bei solchen Titeln nur beschränkte Ausweichmöglich- 105 Dies ist dogmatisch nicht als urheberrechtliche, sondern als lauterkeitsrechtliche Norm einzuordnen. 106 ZB OGH , 4 Ob 13/92, Servus Du, MR 1992, 238 = ecolex 1992, 488 = ÖBl 1992, Vgl Legaldefi nition in 2 Z 1 UrhG. 108 Vgl OGH , 4 Ob 256/00a, steuerprofi.at, wbl 2001/163 = ÖBl-LS 2001/ Siehe nächstes Kapitel und dem gegenüber nach UWG Pkt IV.C. Unregistrierte Marken & Ausstattungsschutz. 110 Vgl OGH , 4 Ob 115/99m, Wirtschaftswoche, MR 1999, 354 = wbl 2000/32 = ecolex 2000/54 = ÖBl 2000/ ZB OGH , 4 Ob 282/97t, St. Pölten konkret, wbl keiten bestehen und sich das Publikum selbst bei akustischem Gleichklang oder bei Verkehrsgeltung eines Kurztitels daran gewöhnt hat, auch kleine Unterschiede zu beachten. 112 Insoweit könnte auch wiederum das Domainrecht für Apps fruchtbar gemacht werden: Ein Internet-Nutzer wird angesichts der Fülle von Informationen, die im Internet abrufbar sind, und aufgrund der ihm bekannten technischen Gegebenheiten, dass ein Zeichen nur ein einziges Mal als Domainnamen vergeben werden kann, idr und ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht von einer wirtschaftlichen oder organisatorischen Verknüpfung sämtlicher Anbieter von Internet-Informationen ausgehen, die ihre Informationen unter ähnlichen Domainnamen ins Netz stellen; 113 Gleiches könnte bei Apps argumentiert werden. Rein werkbeschreibende Titel haben auch titelrechtlich keine Unterscheidungskraft; an diesen besteht zugleich ein Freihaltebedürfnis, das einem Individualschutz entgegensteht das gilt auch für Namen von Apps, auch wenn sie technisch einmalig sein mögen. Mangels Unterscheidungskraft sind derartige Titel erst bei Verkehrsgeltung geschützt. 114 Bei der Beurteilung der Titelverwechslungsgefahr zwischen Apps kommt es allein auf die zu vergleichenden Titel, nicht aber auf den Inhalt oder den Charakter der durch sie bezeichneten Werke an; 115 somit ist die Funktion der App unerheblich. C. Titelrechtlicher Ausstattungsschutz Der urhebergesetzliche Titelschutz umfasst auch die äußere Ausstattung eines Werks, wobei dieser Schutz 116 keine Verkehrsgeltung voraussetzt. 117 Äußere Ausstattung bedeutet, dass das Werkstück bestimmte Gestaltungen oder Merkmale aufweist, die geeignet sind, dem Verkehr die Unterscheidung von gleichartigen Werkstü- 112 Vgl OGH , 4 Ob 109/03p, GASTRO, MR 2004, 30 = ÖBl-LS 2003/ OGH , 4 Ob 158/00i, gewinn.at, ecolex 2001/53 = wbl 2000/386 = ÖJZ-LSK 2001/8, 20 = RdW 2001/32 = ÖBl 2001,26 = MR 2000, OGH , 4 Ob 1031/95, Österreichischer Juristenkalender, ecolex 1995, 731 = MR 1995, OGH , 4 Ob 330/97a, GO, MR 1998, 87 = ÖBl 1998, 246 = wbl 1998/ Anders als 9 Abs 3 UWG; siehe Pkt IV.C. Unregistrierte Marken 1998/109 = MR 1998, 86 = ÖBl 1998, 76; , 4 Ob 330/97a, GO, MR 1998, 87 = ÖBl 1998, 246 = wbl 1998/110. & Ausstattungsschutz. 117 Thiele in Kucsko, urheber.recht (2008) 80 UrhG mwn. 29

16 30 ipcompetence Vol. 8 cken anderer Herkunft zu ermöglichen das kann also zum Schutz für Aufmachungen von Apps als solche führen; der Schutz besteht jedenfalls nicht bei technisch notwendigen Merkmalen. 118 Rechtsfolge der Titelschutzverletzung sind die Ansprüche auf Unterlassung, Veröffentlichung, Beseitigung und Schadenersatz nach dem UrhG; strafrechtlicher Schutz besteht nicht. 119 VI. Kollision unterschiedlicher Rechte Da Markenschutz, Schutz nach 9 UWG, Namens- und Firmenrecht einander gleichwertig gegenüber stehen, kann sich ein Rechteinhaber einer App uu auf jedes dieser Schutzrechte berufen, andererseits auch in jedes dieser Rechte eingreifen. Kollidieren mehrere dieser Rechte, so ist dies nach dem Prioritätsprinzip zu lösen. 120 Auch bei der Kollision von Wahlnamen, wie eben einer Firma mit Namen von Apps, richtet sich die Schutzwürdigkeit nach der Priorität; das prioritätsältere Recht ist gegenüber dem prioritätsjüngeren Recht geschützt; der Prioritätsjüngere muss dafür sorgen, dass es zu keiner Beeinträchtigung eines fremden Namensrechts kommt (zb Führung eines unterscheidungskräftigen Zusatzes). 121 VII. Rechtedurchsetzung gegen Plattform- Betreiber Auch hier lohnt sich ein Blick auf das Domainrecht: Dort wurde bereits ausgesprochen, 122 dass keine Prüfpfl icht der Vergabestelle besteht, vor bzw im Zusammenhang mit der Registrierung auf (Kennzeichen-)Rechtsverletzungen zu prüfen, doch ist sie zur Sperrung/Löschung der Domain verpfl ichtet, wenn der Verletzte unter Darlegung des entsprechenden Sachverhalts ein Einschreiten 118 Vgl OGH , 4 Ob 315/87, Komfortverschluss, ÖBl 1987, 63 = wbl 1987, 162 = PBl 1987, OGH , 3 Os 63/50, Die Hexe. 120 OGH , 17 Ob 4/07y, JOMA, ÖBl 2007/46 = ecolex 2007/300 = wbl 2007/180; Aicher in Rummel 3 43 ABGB (2003) Rz 3a und OGH , 17 Ob 4/07y, JOMA, ÖBl 2007/46 = ecolex 2007/300 = wbl 2007/ OGH , 4 Ob 166/00s, fpo.at, ÖBl 2001,30 = ecolex 2001/54 = RdW 2001/157 = MR 2000, 328 = wbl 2001/69; , 4 Ob 229/06i, 5HTP.at, ÖBl-LS 2007/74, 76. verlangt und die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig ist. Obiges wird auch für Plattform-Betreiber gelten, wenn Rechteinhaber darlegen können, dass Apps unzweifelhaft in deren Rechte eingreifen. Faktisch schwierig wäre aber wohl, ein entsprechendes österreichisches Urteil gegen einen App-Plattformbetreiber mit Sitz außerhalb der EU durchzusetzen. VIII. Grenzüberschreitende Konflikte Die meisten Plattformen werden von den USA aus betrieben und die meisten Entwickler und Rechteinhaber haben ihren Sitz außerhalb von Österreich ist daher das Obige überhaupt praktisch relevant? Hierbei ist zu beachten, dass die Apps eben über diese Plattformen idr weltweit, und damit auch von jedem beliebigen Ort in Österreich, abrufbar sind das könnte ausreichender Anknüpfungspunkt sein: A. Internationale Zuständigkeit Die inländische Gerichtsbarkeit setzt voraus, dass für den geltend gemachten Anspruch ein österreichisches Gericht örtlich zuständig ist. 123 Ausgehend von einem in Österreich Rechtssuchenden sind für einen Gegner zb aus den USA, also zb Plattform-Betreiber, die nationalen Vorschriften ausschlaggebend, weil die europarechtlichen Zuständigkeitsvorschriften die nationalen Vorschriften nicht überlagern, sofern der Gegner seinen Sitz/ gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU hat. 83c JN normiert im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus gewerblichem Rechtsschutz und Urheberrecht für Personen, die im Inland weder ein Unternehmen noch ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, 124 die Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Sprengel die Handlung begangen worden ist. Wird die gesetzwidrige Handlung durch den Inhalt von Schriften bewirkt, die vom Ausland abgesendet worden sind, so gilt für die Zuständigkeit jeder Ort des Inlands als Begehungsort, wo der Gegenstand zur Verbreitung gelangt ist das ist für das Internet und somit auch für Apps fruchtbar zu machen. 125 Hat zb der a JN. 124 Vgl OGH , 4 Ob 59/04m, Magnetfeld-Geräte, ÖJZ 2004/167 = ÖBl-LS 2004/ Thiele, Der Gerichtsstand bei Wettbewerbsverletzungen im Internet, ÖJZ 1999, 754 (759) unter Bezug auf OGH , 4 Ob 317/85 ÖBl 1985/129 = PBl 1986, 27 ua.

17 ipcompetence Vol Gegner aus den USA Markenrechte in Österreich, kann sich der Kläger auf den (sonst verpönten) Vermögensgerichtsstand nach 99 JN stützen. 126 Bei Gemeinschaftsmarkenverletzungen im Zusammenhang mit Apps richtet sich die internationale Zuständigkeit jedenfalls nach Art 97 GMV, sodass mangels Niederlassung des Beklagten in der EU die Niederlassung des Klägers in der Gemeinschaft oder alternativ der Verletzungsort also bei Apps wieder jeder Ort in Österreich zuständigkeitsbegründend ist. Soweit ein grenzüberschreitender Sachverhalt mit einem Gegner in der EU vorliegt, kommt idr 127 die Brüssel I-VO 128 zur Anwendung: Art 5 Z 3 Brüssel I-VO erfasst sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist oder einzutreten droht; 129 das gilt idr auch für die oben angesprochenen Kennzeichenverletzungen im Zusammenhang mit Apps. 130 B. Anwendbares Recht Nach Art 8 Rom II-VO ist bei Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird; für den Bestand und Inhalt des Rechts des geistigen Eigentums ist 34 Abs 1 IPRG die einschlägige Kollisionsnorm, was wiederum zum Recht des Schutzlands führt. Dieses Schutzlandprinzip gilt isd Mosaikbetrachtung 131 auch bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Namen 126 Eine Marke, für die Schutz in Österreich beansprucht wird, bildet ein in Österreich gelegenes Vermögen im Sinne des 99 JN, das jedenfalls am Sitz des österreichischen Patentamtes lokalisiert ist: OGH , 4 Ob 204/05m, KÜCHENJUWEL, RdW 2006/332 = MR 2006/95 = ecolex 2006/402 = ÖBl 2006/ Vgl, dass Dänemark gemäß Art 1 Abs 3 Brüssel I-VO nicht umfasst ist; für die EFTA-Staaten gilt weiterhin das LGVÜ. 128 VO (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl 2001 L 12/ RIS-RS Beachte die Sondervorschriften über Registerstreite : Art 22 Z 4 Brüssel I-VO. 131 Werden Verletzungen in mehreren Staaten geltend gemacht, kommt das Recht jedes betroffenen Schutzlands zur Anwendung; Verschraegen, Internationales Privatrecht (2012) Rz 1019 mwn. 31

18 32 ipcompetence Vol. 8 und Icons von Apps 132 und man gelangt bei Österreichbezug rasch zur österreichischen Rechtsordnung. Art 6 Rom II-VO normiert für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden ( Marktort ). Beeinträchtigt ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers, normiert die Rom II-VO, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. 133 Das lauterkeitsrechtliche Erfolgsortprinzip ist für die oben genannten Fälle der 1, 9 UWG auch bei App-Streitigkeiten anwendbar und bei Auswirkungen auf den österreichischen Markt kommt man daher idr auch zur Anwendbarkeit des UWG. Die Rom II-VO nimmt ua Persönlichkeitsrechtsverletzungen, somit auch den Schutz des Namens, aus dem Anwendungsbereich der Verordnung aus. 134 Somit ist auf 13 Abs 2 IPRG zurückzugreifen, der normiert, dass der Schutz des Namens nach dem Recht des Staates zu beurteilen ist, in dem die Verletzungshandlung gesetzt wird. Wird ein Namen für eine (ausländische) App benutzt, so liegt darin wohl ein Namensgebrauch im Inland vor, weil jede Plattform und jede App grundsätzlich von einem Internetzugang in Österreich aus auf- bzw abgerufen werden kann. 135 IX. Fazit Die Zuständigkeits- und Kollisionsnormen im Bereich des Kennzeichenrechts führen auch im Zusammenhang mit Namen und Icons von Apps in vielen Fällen zur Zuständigkeit österreichischer Gerichte und zur Anwendung österreichischen Rechts. Die App ist ein Computerprogramm, also ein Werk der Literatur isd UrhG. Es kommt daher neben dem sonstigen Kennzeichenrecht für Namen und Icons von Apps auch der Titelschutz in Frage. Für Namen und Icons von Apps stellt die österreichische Rechtsordnung umfassende Schutzinstrumente zur Verfügung umgekehrt können Namen und Icons von Apps auch in zahlreiche Kennzeichenrechte Dritter eingreifen: (Insb) das Marken-, Namens-, Firmen-, Lauterkeits-, Urheber- und Titelrecht können Zeichen umfassend schützen, was aktiv von Namen und Icons von Apps genutzt werden kann, aber passiv für diese auch eine Gefahr hinsichtlich des Eingriffs in Rechte Dritter darstellt. Es wird kein Weg an Fragen der Priorität und Gesamtschau im Einzelfall vorbeiführen, insb welche der Kennzeichenrechte anwendbar bzw betroffen sind; diese gewähren nämlich zt parallelen aber auch abgestuften Schutzumfang, zb geografi sch, aber auch sachlich, wie zb im geschäftlichen Verkehr oder für andere Werke udgl. 132 Vgl zur alten Rechtslage zu Internet-Streitigkeiten zur Abrufbarkeit für das Urheberrecht OGH , 4 Ob 238/03h, Journalistenbüro, MR 2004, 123 = ÖBl-LS 2004/93; für das Markenrecht OGH , 4 Ob 110/01g, BOSS-Zigaretten I, ÖJZ 2001/194 = RdW 2001/752 = ÖBl 2002/28 = ecolex 2001/318 = ZfRV 2002/8 = MR 2001, Art 6 ivm Art 4 Rom II-VO. 134 Art 1 Abs 2 lit g Rom II-VO. 135 Vgl zum Domainrecht bspw OGH , 4 Ob 39/01s, rechnungshof.at, ecolex 2001/251 = wbl 2001/291 = ÖBl 2001, 237 = RdW 2001/559 = ÖJZ 2001/155 = MR 2001, 256; , 4 Ob 110/01g, BOSS-Zigaretten I, ÖJZ 2001/194 = RdW 2001/752 = ÖBl 2002/28 = ecolex 2001/318 = ZfRV 2002/8 = MR 2001, 320.

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