Falllösung im Strafrecht/Herbstsemester 2007

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1 Falllösung im Strafrecht/Herbstsemester 2007 A. Nichteinschreiten des E., als die Verkaufsabteilung der UBS alle durch die UBS gehaltenen Aktien der Firma Z verkauft. I. Ausnützung der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (Art. 161 StGB) E. könnte sich, in dem er nicht eingeschritten ist, als die Verkaufsabteilung der UBS alle durch die UBS gehaltenen Aktien der Firma Z veräusserte, der (gegebenenfalls versuchten) Ausnützung der Kenntnis vertraulicher Tatsachen gemäss Art. 161 Ziff. 1 StGB durch Unterlassen schuldig gemacht haben. 1. Tatbestandsmässigkeit / Objektiver Tatbestand E. ist rechtlicher Berater des Finanzchefs der UBS. Er ist demnach nicht selbst Mitglied der Geschäftsleitung (bzw. des Verwaltungsrates) der UBS, sondern Hilfsperson eines Mitgliedes der Geschäftsleitung im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 Abs. 3. Der Sachverhalt ist hinsichtlich des Erfolgseintritts, der beim Insidermissbrauch im Verschaffen eines Vermögensvorteils besteht, nicht liquid. Zu vermuten ist allerdings, dass die Aktien der Firma Z. an Wert verloren haben, hätte sie die Verkaufsabteilung der UBS doch sonst kaum veräussert. Der tatbestandsmässige Vermögensvorteil kann sowohl in der Form eines Gewinnes als auch in einem vermiedenen Verlust bestehen. In casu ist von einem vermiedenen Verlust auszugehen (sofern ein solcher verneint wird, ist zur Versuchsprüfung überzugehen). Fraglich ist, ob E. eine Garantenstellung zukommt. Die Problematik wird in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert (vgl. BSK-Strafrecht II-Peter Art. 161, N 32 mit Hinweisen). Angesichts der ungeklärten Rechtslage ist insoweit nahezu jegliche Lösung vertretbar, die konsistent entwickelt und begründet wird. Voraussetzung ist eine Garantenstellung aus gesteigerter Überwachungspflicht für die betriebsspezifische Gefahr von Insidermissbrauch. Im Fall der Biber Holding AG, der der Falllösung insoweit zugrunde liegt, wurde eine Garantenstellung angenommen und diese aus Art. 3 Abs. 2 lit. c Bankengesetz abgeleitet. Dies ist allerdings nicht unproblema- 1

2 tisch, weil fraglich ist, ob das Gebot der Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftstätigkeit als Generalklausel geeignet ist, eine strafrechtliche Garantenpflicht zu begründen (vgl. SJZ 2001, S. 464 ff.). Der Übungsfall weicht auch insoweit vom wirklichen Geschehen ab, als dort der mögliche Täter Direktor und Mitglied der Geschäftsleitung der CS-Group gewesen ist. Das Zürcher Obergericht hat den Angeklagten auch rechtskräftig frei gesprochen, da sich aus der Pflicht zur Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftsführung gemäss Bankengesetz keine strafrechtlichen Garantenpflicht ergebe (zitiert nach Daniela König, Das Verbot von Insiderhandel, 2006, S. 195 f.). Anzusprechen ist auch die Frage der sogenannten Geschäftsherrenhaftung im Sinne einer Garantenpflicht aus qualifizierter Sach- und/oder Personalherrschaft. Nach der Rechtsprechung (BGE 96 IV 173 ff., 105 IV 176 f., 113 IV 75 f., 122 IV 126 ff., 125 IV 9 ff.) ist dafür allerdings erforderlich, dass dem "Geschäftsherrn" eine ausreichende Autoritätsstellung zukommt, die einem einfachen Vorgesetzten regelmässig nicht zur Verfügung steht. In casu dürfte dem rechtlichen Berater des Finanzchefs deshalb, anders als etwa diesem selbst, nicht die Stellung eines Geschäftsherrn zukommen. Bezüglich des Tatobjekts kann (könnte) davon ausgegangen werden, dass E. als Mitglied der bankinternen Sanierung über vertrauliche Informationen hinsichtlich der Firma Z. verfügt. Unter problemfreundlicher Ergänzung des Sachverhaltes ist gemäss dem auch auf der Homepage publizierten Information davon auszugehen, dass die Aktien der Firma Z. börsenkotiert sind. Fraglich ist demgegenüber, ob sich die Information auf eine Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 3 bezieht. Die Auslegung der Generalklausel, nach der neben bevorstehenden Emissionen neuer Beteiligungsrechte und einer Unternehmensverbindung auch ähnliche Sachverhalte von vergleichbarer Tragweite abgedeckt sind, ist nicht völlig geklärt. Die überwiegende Meinung im Schrifttum geht davon aus, dass die Klausel eng auszulegen ist und demnach nur organisationsbezogene Umstände erfasst, die mit denen im Gesetz konkret benannten Beispielen quantitativ und qualitativ vergleichbar sind. Dazu gehört auch ein massiver Substanzverlust eines Unternehmens, der die Bilanzstruktur tiefgreifend verändert und eine Sanierung oder eine grundlegende Restrukturierung notwendig macht (BGE 118 I b 547). (In der anstehenden Revision ist vorgesehen, Art. 161 Ziff. 3 ersatzlos zu streichen). 2

3 2. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus, wobei mit Bezug auf die Vertraulichkeit der Information sowie deren Kursrelevanz aufgrund des Gesetzestextes ("Kenntnis") direkter Vorsatz erforderlich ist. E. hat vorsätzlich gehandelt. Im Ergebnis ist der (versuchte) Insidermissbrauch zu verneinen. Das gegenteilige Resultat ist vertretbar, wenn die Garantenstellung sauber begründet worden ist. II. Veruntreuung (Art. 138 StGB) und ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) Die Tatbestände der Veruntreuung (Art. 138 StGB) und/oder ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) in Form des Treubruchs gemäss Ziff. 1 können angesprochen werden, sind jedoch nicht erfüllt, da der Sachverhalt keine Hinweise hinsichtlich einer möglichen Vermögensfürsorgepflicht des E. gegenüber der Firma Z. enthält. B. Stützkäufe betreffend UBS-Aktien Das Verhalten des E. ist keine Kursmanipulation, da Stützkäufe zur Kurspflege weder vom Wortlaut noch vom Zweck des Art. 161 bis erfasst werden. 3

4 C. Mehrfacher Verkauf und Kauf von UBS-Aktien I. Kursmanipulation (Art. 161 bis StGB) E. könnte sich, indem er das erworbene grössere Paket UBS-Aktien über Mittelsmänner mehrfach verkauft, um es als bald wieder aufzukaufen, der Kursmanipulation gemäss Art. 161 bis Abs. 3 StGB schuldig gemacht haben. 1. Tatbestandsmässigkeit / Objektiver Tatbestand Der Tatbestand der Kursmanipulation erfasst nach Abs. 3 sowohl Scheingeschäfte von Effekten, bei denen Kauf und Verkauf beidseitig direkt oder indirekt auf Rechnung derselben Person (wash sale) als auch zu diesem Zweck verbundene Personen (next order) erfolgt. Der von E. über Mittelsmänner getätigte mehrfache Kauf und Verkauf des Aktienpakets der UBS erfüllt die erste Alternative, da die fiktiven Geschäfte direkt oder indirekt auf Rechnung des E. (bzw. der UBS) getätigt worden sind. 2. Subjektiver Tatbestand E. handelt vorsätzlich, mit Blick auf die Absicht der erheblichen Kursbeeinflussung ist direkter Vorsatz erforderlich. Problematisch ist hier das Merkmal der erheblichen Kursbeeinflussung, bei dem den BearbeiterInnen ein Beurteilungsspielraum einzuräumen ist, zumal der Sachverhalt insoweit keine Informationen enthält. Die verbotene Zielsetzung, aus der verbotenen Kursmanipulation, für die UBS einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu erzielen, ist zu bejahen. II. Täterschaft oder Teilnahme W. ist, je nach vorgenommener Sachverhaltsergänzung, entweder Täter oder Gehilfe zur Kursmanipulation des E. 4

5 D. Kaufempfehlung für UBS-Aktien gegenüber persönlich betreuten Kunden. I. Betrug (Art. 146 StGB) Hat sich E. des Betrugs gemäss Art. 146 StGB schuldig gemacht, indem er persönlich betreuten Kunden den Erwerb von UBS-Aktien empfohlen hat? 1. Tatbestandsmässigkeit / Objektiver Tatbestand Erforderlich ist zunächst die Täuschung über eine Tatsache. Behauptungen über den zukünftigen Kurs von börslich gehandelten Effekten sind grundsätzlich spekulativer Art und daher keine Tatsachenbehauptungen. Als Tatsachen gelten nur vergangene und gegenwärtige Zustände sowie zukünftige Ereignisse, die auf Naturgesetzen basieren. Liegt jedoch einer entsprechenden Empfehlung explizit oder implizit eine Tatsachenbehauptung zugrunde, die auch darin bestehen kann, dass man privilegierte Kenntnisse besitze, ist von einer Tatsachenbehauptung auszugehen. Je nach Ergänzung des Sachverhaltes kann somit die Täuschung bejaht oder verneint werden. Bejaht man sie, so ist auch die Arglist zu bejahen, da es sich um eine Lüge handelt, die nicht oder nur mit besonderer Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden kann. Die Kunden wären dadurch auf dem Weg der Einwirkung auf Ihre Vorstellung in einen Irrtum versetzt worden und hätten im Glauben eines besonders guten Geschäftes UBS-Aktien erworben. Unklar ist, ob sie dadurch einen Schaden erlitten haben, da der Sachverhalt keine Angaben über die Kursentwicklung der Aktien enthält. Sofern der Kurs gleich bleibt bzw. steigt, liegt jedenfalls kein Vermögensschaden vor. Geht man davon aus, dass der Aktienkurs gesunken ist, ist die Frage eines möglichen Vermögensschadens näher zu prüfen. BGE 113 I b 170 geht davon aus, dass Aktienkäufer eine Vermögensschädigung erleiden, wenn der Ankauf der Titel ohne ihr Wissen ein Risiko darstellt, dass die einer solchen Operation üblicherweise anhaftenden spekulativen Risiken übersteigt (S. 172 ff.). Dem gegenüber hat Schmid betont, dass der Kurs eines Börsenpapiers allein die Ansicht der Marktteilnehmer über dessen Wert ausdrücke und somit grundsätzlich keine Tatsache im Sinne vom Art. 146 StGB darstelle (SAG 5

6 1988, S. 136 f.). In BGE 122 II 422 hat das Bundesgericht bei der Prüfung eines Rechtshilfeersuchens angenommen, (damals noch nicht strafbare) Kursmanipulation könne als Betrug qualifiziert werden (kritisch Peter, SZW 1997, S. 124; Niggli, AJP 1998, S. 395 ff.). Das sachliche Problem dahinter besteht meines Erachtens darin, dass ein Aktienkurs nur bedingt den "wahren Wert" der Unternehmung widerspiegelt, in weiten Teilen jedoch auf einer Vielfalt von nicht entwirrbaren und teilweise auch völlig irrationalen Umständen basiert. Insofern lässt sich ein Schaden wohl (nur?) dann annehmen, wenn von vornherein ein klares Missverhältnis besteht. Das ist sicher immer dann der Fall, wenn Wertpapiere dem Kunden von manipulierenden Unternehmen direkt verkauft werden (Schmid, a.a.o., S. 137). Unklar ist bei normalen Börsengeschäften zudem der Zeitpunkt, der für die Beurteilung des Schadens nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung (Differenzmethode) massgeblich ist. 2. Subjektiver Tatbestand Während die Feststellung des Vorsatzes keine Probleme bereitet, sieht es hinsichtlich der angestrebten Bereicherungsabsicht insbesondere deshalb anders aus, weil nach herrschender Lehre das Prinzip der Stoffgleichheit zu beachten ist (BGE 103 IV 30, 119 IV 214; a.m. BGE 122 II 422 mit berechtigter Kritik von Niggli, a.a.o., S. 401 ff.). Daran dürfte es hier fehlen, so dass der subjektive Tatbestand zu verneinen ist. E. Empfehlung auf Abschluss des Grossauftrags zur Vermögensverwaltung I. Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB) E. könnte sich durch die Empfehlung auf Abschluss des Grossauftrags zur Vermögensverwaltung der Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis Ziff.1 StGB in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht haben. 6

7 1. Tatbestandsmässigkeit / Objektiver Tatbestand Sofern die sogenannten "Potentatengelder" effektiv aus Veruntreuungen stammen, liegt ein Verbrechen als Vortat vor. (Sofern dies nicht der Fall gewesen ist, E. aber von einer entsprechenden verbrecherischen Herkunft ausgegangen ist, ist eine Versuchsprüfung vorzunehmen). Dass die Veruntreuungen im Ausland verübt worden sind, hindert die Anwendung der Vorschrift über Geldwäscherei nicht, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Davon ist auszugehen. Die Übernahme und Durchführung einer Vermögensverwaltung ist geeignet, die Einziehung der aus der Vortat herrührenden Vermögenswerte, zu denen grundsätzlich auch Surrogate zählen, zu vereiteln (BGE 119 IV 244 f., 126 IV 255). 2. Subjektiver Tatbestand E. handelt in Kenntnis der möglicherweise verbrecherischen Herkunft der Vermögenswerte, so dass auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Mittelbarer Täter ist eher deshalb bzw. dann, wenn der als vorsatzlose Tatmittlerin handelnden Kundenberaterin die entsprechenden Informationen nicht bekannt waren. Andernfalls wäre er als Anstifter zu qualifizieren. 3. Es sind keine Rechtfertigungs- und keine Entschuldigungsgründe ersichtlich. 4. (Verjährung Bonus!) Fraglich ist, ob unter der Annahme, dass die Veruntreuung im Jahr 1998 verübt worden ist, möglicherweise die Verjährung eingetreten ist. Nach geltendem Recht tritt die Verfolgungsverjährung nach 15 Jahren ein, wenn die Tat wie im Fall der Veruntreuung mit einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Jahren bedroht ist. Art. 70 Abs. 3 sieht für die Einziehung von Vermögenswerten eine Verjährungsfrist von 7 Jahren vor, behält jedoch längere Verjährungsfristen ausdrücklich vor. Die Tat des E. ist demnach nach dem neuen Recht nicht verjährt. Er hat sich demgemäss nach Art. 305 bis StGB schuldig gemacht. 7

8 Gesamtergebnis/Konkurrenzen E. ist gemäss Art. 161 bis Abs. 3 und Art. 305 bis Ziff. 1 schuldig und (infolge echter Konkurrenz) strafbar. W. ist Mittäter bzw. Gehilfe zur Kursmanipulation gemäss Art. 161 bis Abs. 3 StGB. 8

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