Inhaltsverzeichnis. Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis..,

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1 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis.., XVII XXIX 1 Einleitung 1 A. Vermeidung der Betreuung durch Vorsorgevollmacht 1 B. Wichtige allgemeine Grundsätze des Betreuungsrechts und deren Bedeutung für die Vorsorgevollmacht 6 I. Erforderlichkeitsgrundsatz, 1896 I S.l, 1896 II, S.l, S.2 BGB 6 II. Grundsatz der Nachrangigkeit (Subsidiarität der Betreuung)..7 C. Zum Gang der Untersuchung 9 2 Vorsorgevollmacht und Vorgaben des Betreuungsrechts...11 A. Erforderüchkeit der Betreuung trotz Vorsorgevollmacht I. Problem 13 II. Auslegung des 1896 II S.2 BGB: Kriterien für einen Qualitätsvergleich Typische Wirkungen der Betreuung Eignung des Bevollmächtigten 17 3 Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr 20 III. Zusammenfassung 21 B. Erforderlichkeit der Betreuung bei fehlender Erteilung von Vorsorgevollmachten 22 I. Problem 22 II. Auslegung des 1896 II S.2 BGB: Kriterien für die Vorrangigkeit privater Fürsorge Objektive Kriterien 24

2 VIII Inhaltsverzeichnis 2. Subjektiv-objektive Kriterien Wille des Betroffenen als alleiniges Kriterium? 27 III. Zusammenfassung 29 C. Erforderlichkeit der Anordnung einer Betreuung i.s. des 1896 m BGB 30 I. Anordnungsvoraussetzungen Unvermögen zur Überwachung des Bevollmächtigten Konkreter Überwachungsbedarf 33 a. Praktische Unmöglichkeit der Überwachung 34 b. Unzweckmäßigkeit der Überwachung 35 II. Rechtliche Bedeutung der Überwachungsbetreuung für die Vorsorgevollmacht Vergleich Überwachungsbetreuung - Betreuung Ende privater Fürsorge? 38 III. Zusammenfassung 39 D. Ergebnisse 41 3 Vorsorgevollmacht - Grundlegende Probleme 43 A. Wirksame Erteilung der Vorsorge-Vollmacht 43 I. Art der Erteilung 43 II. Persönliche Voraussetzungen beim Vollmachtgeber Rechtliche Voraussetzungen 45 a. Geschäftsfähigkeit 45 b. Geschäftsfähigkeit zur Vollmachtserteilung? 46 aa. Partielle Geschäftsunfähigkeit 47 bb. Betreuung unter Einwilligungsvorbehalt 50 c. Einwilligungsfähigkeit statt Geschäftsfähigkeit? Annex: Nachweis der bei Erteilung vorhandenen Geschäftsfähigkeit 53 a. Nachweiserfordernis im Rechtsverkehr 53 b. Nachweiserfordernis im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren 54 aa. Vormundschaftsgerichtliche Prüfung der Wirksamkeit 55 bb. Vormundschaftsgerichtlich angeregte Erteilung 57 c. Zusammenfassung 58 III. Persönliche Voraussetzungen beim Bevollmächtigten Persönliche Eignung unter rechtlichen Aspekten 59

3 Inhaltsverzeichnis IX a. Juristische Person 59 aa. Fehlende Bestimmtheit des Bevollmächtigten...60 bb. Fehlende Geeignetheit des Bevollmächtigten 60 b. Betreiber und Angestellte von Pflegeheimen 62 c. Personen, die vom Vertretungsverbot des 1795 betroffen sein können 64 d. Nicht geschäftsunfähiger Minderjähriger 65 e. Nicht geschäftsunfähiger Betreuter Persönliche Eignung des Bevollmächtigten unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten Zusammenfassung 67 B. Wirksamwerden der Vorsorgevollmacht - Modalitäten der Erteilung 68 I. Aufschiebend bedingte Vollmacht Zulässigkeit der Vollmachtserteilung unter einer Bedingung Bedingungen und deren Zweckmäßigkeit 70 a. Allgemeines 71 b. Geschäftsunfähigkeit i.s. des 104 Nr.2 BGB 72 aa. Feststellung des Bedingungseintritts 72 bb. Nachweis des Bedingungseintritts 74 aaa. Vorlage eines ärztlichen Attests 74 bbb.einschaltung eines Notars 75 ccc. Einschaltung anderer Personen 78 cc. Notwendigkeit vorübergehender Betreuung 79 dd. Bewertung 79 c. Betreuungsbedürftigkeit 80 aa. Feststellung des Bedingungseintritts 80 bb. Nachweis des Bedingungseintritts 81 II. Aufschiebend befristete Vollmacht Vollmachtserteilung durchweinen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen Vollmachtserteilung durch die gesetzlichen Vertreter 83 III. Unbedingt erteilte Vollmacht Vollmacht und Grundverhältnis Steuerung des Zugangs der Vollmachtserteilungserklärung Zweckmäßigkeit 86

4 X Inhaltsverzeichnis IV. Bedeutung der Erteilungsmodalitäten unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten 87 C. Form der Vorsorgevollmacht 89 I. Grundsatz der Formfreiheit Allgemeines Situation der Vorsorgevollmacht 90 II. Zweckmäßige Form angesichts der Interessenlage 93 III. Zusammenfassung 94 D. Inhalt/Umfang der Vorsorgevollmacht 95 I. Vorsorgevollmacht als Vollmacht mit besonderem Inhalt? 95 II. Generalvollmacht oder Spezialvollmacht? 97 III. Vorsorgegeneralvollmacht Faktische Unwiderruflichkeit Sittenwidrigkeit Auslegungsfragen 100 a. Abgrenzung zu Geltungsproblemen 101 b. Berechtigung zur Erteilung einer Untervollmacht c. Berechtigung zur Vertretung im personalen Bereich 104 d. Berechtigung zur Vertretung im vermögensrechtlichen Bereich 108 IV. Zusammenfassung 110 E. Gnmdvertiältnis zur Vorsorgevollmacht 111 I. Art des Grundverhältnisses Gefälligkeit Schuldrechtlicher Vertrag 112 II. Funktionen des Grundverhältnisses Zugunsten des Vollmachtgebers Zugunsten des Bevollmächtigten 114 III. Besonderheiten im Falle der Vocsorgevollmacht i.w.s 116 IV. Abstraktheit der Vollmacht bei der Vorsorgevollmacht i.w.s 116 V. Zusammenfassung 117 F. Erlöschen der Vorsorgevollmacht 119 I. Erlöschen der Vollmacht nach ihrem Inhalt Auflösende Befristung Auflösende Bedingung Inhaltliche Erledigung Tod des Bevollmächtigten 121

5 Inhaltsverzeichnis XI s i.'. i I-! ).! L :. ) 5. Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten Verzicht des Bevollmächtigten Zusammenfassung 122 II. Erlöschen der Vollmacht nach dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis Tod des Vollmachtgebers 123 a. Auslegung 123 b. Rechtsfolgen 124 aa. Bevollmächtigter als Alleinerbe 124 bb. Wille der Erben statt Wille des Vollmachtgebers 124 cc. Erbrechtliches Formerfordernis? 126 c. Ergebnis Geschäftsunfähigkeit ( 104 Nr.2 BGB) des Vollmachtgebers 127 a. Auslegung 127 b. Rechtsfolgen 127 aa. Kompetenz des Bevollmächtigten 128 aaa. Auffassung Flumes 129 bbb.auffassung Müller-Freienfels'. 130 ccc. Eigene Auffassung 131 bb. Pflichtenbindung des Bevollmächtigten 134 cc. Gefahren für das Selbstbestimmungsrecht des Vollmachtgebers? 135 aaa. Fehlende Bestellung eines gesetzlichen Vertreters 135 bbb.wirkungsweise der Überwachungsbetreuung 137 ccc. Ergebnis 137 dd. Sittenwidrigkeit? 137 c. Ergebnis Konkurs des Vollmachtgebers Tod des Bevollmächtigten Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten Konkurs des Bevollmächtigten Kündigung des Auftrags durch den Bevollmächtigten Zusammenfassung 141 III. Erlöschen der Vollmacht nach Widerruf Persönliche Voraussetzungen beim Vollmachtgeber a. Geschäftsfähigkeit 142

6 XII Inhaltsverzeichnis b. Partielle Geschäftsunfähigkeit 143 c. Geschäftsunfähigkeit. 144 d. Ergebnis Widerruf durch den Überwachungsbetreuer 145 a. Voraussetzungen der Bestellung eines Überwachungsbetreuers 145 b. Aufgabenkreis des Überwachungsbetreuers 146 c. Wunschbeachtungspflicht des Überwachungsbetreuers 148 aa. Vorsorgevollmacht und Wünsche des Betroffenen aaa. Antizipierte Betreuungsverfügung 150 bbb.betreuungsverfügung bei Hilflosigkeit 152 bb. Pflicht des Überwachungsbetreuers zum Widerruf? Strategien zur Sicherstellung des Widerrufs und deren Zweckmäßigkeit 154 a. Vorbeugende" Überwachungsbetreuung auf Antrag des Vollmachtgebers 155 b. Begründung einer Anzeigepflicht 156 c. Überwachungsbevollmächtigter Zusammenfassung 159 G. Mißbrauch der Vorsorgevollmacht Erhöhte Mißbrauchsgefahr 161 II. Besondere Kriterien beim Mißbrauch der Vorsorgevollmacht? Mißbrauchsbegriff 161 a. Voraussetzungen hinsichtlich des Bevollmächtigten l6l aa. Allgemeines., l6l bb. Situation der Vorsorgevollmacht 162 b. Voraussetzungen hinsichtlich des Kontrahenten 163 aa. Allgemeines 163 bb. Situation der Vorsorgevollmacht Rechtsfolgen und deren tatsächliche Auswirkungen 165 a. Verhältnis Vollmachtgeber - Dritter 166 aa. Einwand unzulässiger Rechtsausübung 166 bb. Einwand fehlender Vertretungsmacht 167 b. Verhältnis Vollmachtgeber - Bevollmächtigter 168

7 Inhaltsverzeichnis XIII , c. Verhältnis Überwachungsbetreuer - Bevollmächtigter 169 d. Ergebnis 170 III. Strategien zur Vermeidung eines Mißbrauchs Überwachung des Bevollmächtigten Mehrere Bevollmächtigte 171 a. Doppelbevollmächtigung unter Ausschluß gegenseitigen Widerrufsrechts 171 b. Doppelbevollmächtigung zur Gesamtvertretung Abstandnahme von der Generalvollmacht Inhaltliche Beschränkung der Vollmacht 173 IV. Zusammenfassung 173 H. Unwiderrufliche Vorsorgevollmacht 174 I. Beschränkte Vollmacht Gründe für den Ausschluß des Widerrufs 175 a. Allgemeines 175 b. Situation der Vorsorgevollmacht Widerruflichkeit aus wichtigem Grund? 176 a. Allgemeines 176 b. Situation der Vorsorgevollmacht Unzulässigkeit verdrängend-unwiderruflicher Vollmachten und faktische Verdrängung des Vollmachtgebers 180 a. Allgemeines 180 b. Situation der Vorsorgevollmacht Sittenwidrigkeit? 183 II. Generalvollmacht Generelle Unzulässigkeit unwiderruflicher Generalvollmachten?.* Unwiderrufliche Generalvollmachten mit passendem Grundverhältnis? Zwischenergebnis Sittenwidrigkeit 185 III. Zusammenfassung Vorsorgevollmacht im personalen Bereich 187 A. Sondersituation - Allgemeines 187 I. Ausschluß der gewillkürten Stellvertretung 189

8 XIV Inhaltsverzeichnis II. Höchstpersönlichkeit der Einwilligung in die Beeinträchtigung personaler Rechtsgüter Höchstpersönlichkeit und gesetzliche Stellvertretung Höchstpersönlichkeit und gewillkürte Stellvertretung a. Höchstpersönliches Vertrauen 191 b. Neuartigkeit der Fragestellung bei der Vorsorgevollmacht 191 III. Vertretungsfeindliche Aufgaben? 192 IV. Erfordernis gesonderter Untersuchung 193 V. Gründe für das Scheitern einer allgemeinen These Rechtsgutbezogenheit der Einwilligungsfähigkeit 194 a. Rechtsgutbezogenheit der Einwilligung 194 b. Subjektive Wertigkeit der Rechtsgüter.195 c. Einwilligungsunfähigkeit zur Ermittlung des Fremdentscheidungsbedarfs 196 d. Ergebnis Fremdbestimmungsbefugnisse ohne das Erfordernis einer Stellvertretung Zusammenfassung 200 B. Vorsorgevollmacht zur Einwilligung in die Heilbehandlung 201 I. Abgrenzung Botenschaft? Antizipierte Willenserklärung/Patientenverfügung 203 II. Wirksamkeit einer solchen Vorsorgevollmacht Zulässigkeit gewillkürter Stellvertretung bei der Einwilligung an sich 205 a. Meinungsstand 205 b. Bedeutung der Rechtsnatur der Einwilligung 206 c. Suche nach Kriterien aa. Funktion der Einwilligung 207 bb. Höchstpersönlichkeit der Einwilligung 208 cc. Von der Einwilligung betroffenes Rechtsgut 209 dd. These: Widerruflichkeit der Einwilligung 212 d. Zusammenfassung Situation der Vorsorgevollmacht 212 a. Meinungsstand 213 aa. Gegner 213 bb. Befürworter 214

9 Inhaltsverzeichnis XV , , J9S, ,.214 cc. Überzeugungskraft der Argumente? 215 aaa. Grundrechtliche Sicht 216 bbb.betreuungsrechtliche Sicht 218 ccc. Stellvertretungsrechtliche Sicht 219 ddd. Zwischenergebnis 222 eee. Rechtliche Bedeutung höchstpersönlichen Vertrauens 222 b. Bedeutung der Widerruflichkeit der Einwilligung 223 aa. Anwendung der These auf die Vorsorgevollmacht 223 bb. Probleme bei der Umsetzung der These 225 aaa. Konkreter Überwachungsbedarf 225 bbb. Zuständigkeit des Überwachungsbetreuers zum Widerruf 226 ccc. Entscheidungskriterien für einen Widerruf 226 ddd.einzelfallbezogenes Überwachungserfordernis 227 eee. Sittenwidrigkeit? 227 cc. Zwischenergebnis 228 dd. Praktikabilität 228 c. Zusammenfassung 229 III. Ausgewählte Einzelprobleme Erteilung Widerruf Inhalt 234 a. Auslegungsprobleme 235 b. Geltungsprobleme 236 aa. Behandlungsverbot/Abbruch medizinisch indizierter Behandlungen 236 bb. Organspende * 237 cc. Schwangerschaftsabbruch 238 dd. Sterilisation 239 ee. Arzneimittelversuch 241 ff. Fazit Erlöschen Konkurrenz zur mutmaßlichen Einwilligung Ärztliche Aufklärung 244 IV. Zusammenfassung 244

10 XVI Inhaltsverzeichnis C. Vorsorgevollmacht zur Aufenthaltsbestimmung 246 I. Aufenthaltsbestimmung durch gewillkürten Stellvertreter an sich Begriff der Aufenthaltsbestimmung Eigentliche Fragestellung 248 a. Rechtliche Qualifikation 248 b. Erfordernis der Stellvertretung 249 II. Situation der Vorsorgevollmacht - Aufenthaltsbestimmung Meinungsstand 251 a. Gegner 251 b. Vermittelnde Auffassung 252 c. Befürworter 252 d. Wertung der genannten Argumente Eigene Auffassung 253 III. Situation der Vorsorgevollmacht - Unterbringung, unterbringungsähnliche Maßnahmen Meinungsstand Verfassungsrechtliche Bedeutung des Rechtsguts der Freiheit 258 IV. Zusammenfassung Bestandsaufnahme und Ausblick 261 A. Ergebnisse 261 B. Resümee 266 I. Neues Rechtsinstitut? 266 II. Bedeutung von Vorsorgevollmachten angesichts des Erforderlichkeitsgrundsatzes 266 III. Gestaltung der Vorsorgevollmacht und der Rechtsverkehr..267 IV. Vorsorgevollmacht ohne Überwachungsbetreuung? 267 V Vorsorgevollmacht mit Überwachungsbetreuung noch private Fürsorge? v 268 VI. Höchstpersönliches Vertrauen als Basis der Vorsorgevollmacht? 269 VII.Vorsorgevollmacht als Betreuungsersatz? 269