Die Verhältnismäßigkeit der Arbeitskämpfe von Spartengewerkschaften

Transkript

1 Die Verhältnismäßigkeit der Arbeitskämpfe von Spartengewerkschaften Eine Untersuchung insbesondere unter den Grundsätzen der Arbeitskampfparität und der Tarifeinheit im Betrieb Inauguraldissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechte der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt Universität Greifswald vorgelegt von Maria Weber aus Bonn 2009

2 Dekan der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät: Prof. Dr. rer. pol. Walter Ried Erster Gutachter: Prof. Dr. Hans-Werner Eckert Zweiter Gutachter: Prof. Dr. Ralph Weber Tag der mündlichen Prüfung:

3 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2009/2010 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt Universität Greifswald als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im September 2009 abgeschlossen. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur sind überwiegend bis Juli 2010, aber nur noch in den Fußnoten, berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt zuallererst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Eckert, der durch seine wertvollen Anregungen und seine intensive und geduldige Betreuung das Zustandekommen der Arbeit überaus engagiert gefördert hat. Herrn Prof. Dr. Weber danke ich sehr für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Großen Dank schulde ich schließlich meinen Eltern für ihre stetige Unterstützung und Ermutigung. Sie haben mir während der Promotionszeit Rückhalt und Motivation gegeben und den Fortgang meiner Arbeit mit großem Interesse begleitet. Ihnen sei sie daher in Dankbarkeit gewidmet. Köln, im August 2011 Maria Weber

4

5 Inhaltsverzeichnis Erster Teil... 1 Einleitung Problemstellung Gang der Darstellung... 4 Zweiter Teil... 5 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht Die Grundlagen... 5 A. Arbeitskampf und Grundgesetz... 6 I. Rechtliche Grundlage des Arbeitskampfes... 6 II. Rechtliche Grundlage des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit... 8 III. Rechtliche Grundlage des Gebotes der Arbeitskampfparität... 9 B. Begriff und Arten des Arbeitskampfes I. Begriff des Arbeitskampfes II. Arten des Arbeitskampfes Der Begriff des Streiks Der Begriff der Aussperrung III. Der rechtmäßige Arbeitskampf C. Entwicklung und Funktion des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit D. Zusammenfassung Die Ausgestaltung der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht A. Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung I. Rechtsprechung II. Schrifttum Die Kampftaktik als Bezugspunkt Die Willensbeeinflussung als Bezugspunkt Die Arbeitskampfparität als Bezugspunkt a) Begriffsbestimmung b) Kampfparität als Bezugspunkt c) Stellungnahme aa) Arbeitskampfparität als Gegenstand der Proportionalitätsprüfung bb) Arbeitskampfparität als selbständiger Grundsatz I

6 d) Zwischenergebnis Die Durchsetzung zulässiger tariflicher Regelungen als Bezugspunkt III. Ergebnis B. Elemente der Verhältnismäßigkeit I. Geeignetheit: Gebot fairer Kampfführung II. Erforderlichkeit: ultima-ratio -Prinzip III. Angemessenheit: Übermaßverbot Gewähr von Erhaltungs- und Notstandsarbeiten Gemeinwohlgedanke Der Grundsatz der Arbeitskampfparität a) Inhaltlicher Grundgehalt b) Begriffserläuterung aa) Der formelle Paritätsbegriff bb) Der normative Paritätsbegriff cc) Der Begriff der Gesamtparität dd) Der materielle Paritätsbegriff ee) Stellungnahme C. Zusammenfassung Dritter Teil Spartengewerkschaften und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Das Phänomen der Spartengewerkschaften A. Begriff der Spartengewerkschaft B. Entwicklung der Gewerkschaftslandschaft C. Aktuelle Situation im Arbeitskampfrecht Problemaufriss I. Verhältnismäßigkeit und Grundsatz der Arbeitskampfparität II. Verhältnismäßigkeit und Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb Spartengewerkschaften im Spiegel der Rechtsprechung A. Die wesentlichen Entscheidungen der Arbeitsgerichte I. Arbeitsgericht Mainz, Beschlüsse vom , II. Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom III. Arbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom IV. Arbeitsgericht Chemnitz, Urteil vom V. Arbeitsgericht Kiel, Urteil vom II

7 B. Die wesentlichen Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte I. Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom II. Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom III. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteile vom , IV. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom V. Landesarbeitsgericht Sachsen, Urteil vom C. Ergebnis Bewertung der rechtlichen Behandlung von Spartengewerkschaften A. Das Gebot der Arbeitskampfparität I. Erweitertes Druckpotential der Spartengewerkschaft II. Strukturelle Unterlegenheit des Arbeitgebers III. Entgeltfortzahlungsrisiko IV. Fehlende Abwehrrechte V. Erhöhte Streikhäufigkeit durch Gewerkschaftspluralismus VI. Ergebnis B. Wirtschaftliche Gesichtspunkte C. Der Aspekt des Gemeinwohls D. Das Prinzip der Tarifeinheit im Betrieb I. Verhältnismäßigkeit und Tarifeinheit im Betrieb II. Notwendigkeit der Tarifeinheit im Betrieb Tarifeinheit im Betrieb in der Rechtsprechung des BAG Tarifeinheit im Betrieb in der Beurteilung des Schrifttums a) Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG b) Fehlen einer Rechtsgrundlage aa) TVG, Gewohnheitsrecht und zwingender Rechtssatz bb) Richterliche Rechtsfortbildung (a) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung (b) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung c) Zwischenergebnis Stellungnahme a) Praktische Schwierigkeiten b) Betriebsverfassungsrechtliche Probleme c) Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie d) Offenheit der Rechtsprechung des BAG III

8 e) Gewillkürte Tarifpluralität f) Missbrauchsproblematik g) Zwischenergebnis III. Ergebnis E. Zusammenfassung Vierter Teil Neubewertung der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht Lösungsvorschläge A. Ausweitung der Reaktionsmöglichkeiten auf Arbeitgeberseite I. Erweiterung der suspendierenden Abwehraussperrung II. Lösende Aussperrung III. Festlegung der Tarifzuständigkeit Einschränkung der Arbeitgebertarifzuständigkeit Einschränkung der Gewerkschaftstarifzuständigkeit IV. Ergebnis B. Beschränkung der Rechte auf Arbeitnehmer- bzw. Gewerkschaftsseite I. Ausweitung der Friedenspflicht Erstreckung der Friedenspflicht Erstreckung des Tarifinhalts Übernahme des Tarifvertrages II. Erweiterung des ultima-ratio -Prinzips Zwingendes Schlichtungsverfahren Anderweitige Anforderungen III. Koordination der Tarifverhandlungen und Arbeitskämpfe Exkurs: Rechtsvergleich Das rechtliche Prinzip einer Koordination Ausgestaltung der Koordination a) Einheitliche Verhandlungen und Arbeitskämpfe b) Stellvertretende Verhandlungen und Arbeitskämpfe c) Gemeinsame Verhandlungen und Arbeitskämpfe d) Parallele Verhandlungen und Arbeitskämpfe e) Zwischenergebnis Umsetzung des Koordinationsmodells a) Verhandlungs- und Arbeitskampfzeitraum IV

9 b) Verhandlungs- und Arbeitskampfbeginn aa) Maßgabe des letzten Tarifvertrages bb) Maßgabe des ersten Tarifvertrages Durchsetzung des Koordinationsmodells a) Aufgabe des Arbeitgebers b) Anspruch des Arbeitgebers aa) Tarifautonome Vereinbarung bb) Gesetzliche Regelung cc) Fortentwicklung des Richterrechts Ergebnis C. Zusammenfassung Schlussbetrachtung Fünfter Teil Wesentliche Ergebnisse Nachtrag Literaturverzeichnis V

10 VI

11 Erster Teil Einleitung 1 Problemstellung Welche erheblichen Auswirkungen Streitigkeiten im kollektiven Arbeitsrecht haben können, zeigte in besonderer Weise die Tarifauseinandersetzung der Gewerkschaften TRANSNET / GDBA 1 sowie der GDL 2 mit der Deutschen Bahn AG im Jahr Dabei folgten auf Tarifverhandlungen und Streiks der Tarifgemeinschaft TRANSNET / GDBA mit der Bahn unmittelbar separate Arbeitskampfmaßnahmen der kleineren Spartengewerkschaft GDL. Die Bahn wurde damit hintereinander von unterschiedlichen Gewerkschaften in ihrem Betrieb mit Tarifverhandlungen sowie Arbeitskampfmaßnahmen konfrontiert und sah sich mehreren konkurrierenden sozialen Gegenspielern gegenüber. Durch die nachfolgenden gezielten Streiks der Lokführer im Nah- und Fernverkehr wurden nicht nur Pendler, sondern auch viele andere Bahnreisende in ihrer Bewegungsfreiheit wiederholt eingeschränkt, so dass es zu einer Diskussion über die Angemessenheit solcher Streiks über den juristischen Bereich hinaus auch in der Bevölkerung und der breiten Öffentlichkeit kam. Eine große Anzahl von Menschen konnte während des Streiks Ende Oktober 2007 nicht mehr mit der Bahn reisen und musste auf Auto, Taxi, Bus oder gar Flugzeug umsteigen. Durch den Streik von lediglich 2500 Lokführern wurden erhebliche Teile des Personennahverkehrs der Bahn lahm gelegt. Die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer hatte dadurch die Bahn soweit unter Druck gesetzt, dass sie deren anfängliches Angebot von 2 % auf 11 % mehr Lohn erhöhen und dieses schließlich auch durchsetzen konnte. Ein Meilenstein für die GDL, eine vollkommen neue Situation für die Deutsche Bahn einen derartigen Kompromiss musste sie bislang noch nicht eingehen. Der längste Tarifkonflikt in der Geschichte der Deutschen Bahn wurde zwar gelöst, das grundsätzliche Problem ist allerdings geblieben und birgt alle Voraussetzungen in sich, um in den nächsten anstehenden Tarifrunden erneut und zudem in verstärktem Maße aufzutreten. Dieses Phänomen der kleinen Gewerkschaften, die einen speziellen Teil der Belegschaft in besonderen Positionen vertreten, tritt nämlich nicht nur im Fall der Bahn, sondern z.b. ebenso im Bereich des Luftverkehrs und im Krankenhauswesen auf. Auch hier erkämpften Spartengewerkschaften für Piloten und Ärzte bessere Konditionen durch das Ausnutzen der Schlüsselpositionen ihrer Gewerkschaftsmitglieder. Die zunehmende Bedeutung der Spartengewerk- 1 GDBA = Gewerkschaft Deutscher Bundesbahnbeamten und Anwärter. 2 GDL = Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer. 1

12 schaften verdeutlicht sich auch an der Zahl der Gewerkschaften bzw. Tarifgemeinschaften, die eigenständige Tarifverträge abschließen. Hierbei spielen etwa 30 Gewerkschaften und Tarifvereinigungen eine eigenständige Rolle. 3 Damit geht es im Wesentlichen nicht um eine neue Art der Kampfführung, wie es verstärkt in den letzten Jahren der Fall gewesen ist. Es geht vielmehr um Veränderungen der Tarifvertrags- und Arbeitskampfparteien, welche das Arbeitskampfrecht vor neue Herausforderungen stellen. Diese neue Entwicklung der Etablierung von kampfstarken Spartengewerkschaften neben den Einheitsgewerkschaften führt zu der Fragestellung, ob sich das Agieren solcher Gewerkschaften noch im Rahmen der im Arbeitskampfrecht gebotenen Verhältnismäßigkeit bewegt, wenn sich ein Unternehmen dadurch mehreren unabhängig voneinander und nacheinander agierenden Kampfparteien gegenübersieht. In einer solchen Konstellation könnte der Arbeitgeber unmittelbar hintereinander von mehreren konkurrierenden Gewerkschaften in seinem Betrieb bestreikt werden und sich damit andauernden Arbeitskampfmaßnahmen ausgesetzt sehen. Dabei würde z.b. die im Betrieb vertretene DGB-Einheitsgewerkschaft und zusätzlich die im Betrieb auftretende Spartengewerkschaft für ihre Mitglieder bessere Arbeitsbedingungen zu erkämpfen versuchen. Ist das Gleichgewicht der Tarifvertragsparteien durch diese Entwicklung ins Wanken gekommen? Fraglich ist auch, inwieweit das Kräfteverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite noch ausgeglichen ist, wenn eine im Gegensatz zu den Einheitsgewerkschaften relativ kleine Spartengewerkschaft ganze Unternehmen oder Wirtschaftszweige, wie im Beispiel der Bahn, lahm legen kann. Ist dem Grundsatz der Arbeitskampfparität, welcher gleiche Verhandlungschancen der Tarifvertragsparteien in Bezug auf den Abschluss eines Tarifvertrages gewährleisten soll, genüge getan? Oder hat sich dieses Gleichgewicht zu Lasten des Arbeitgebers auf Grund des Auftretens mehrerer konkurrierender Gewerkschaften in seinem Betrieb sowie der besonderen Schlagkraft der Spartengewerkschaften verschoben? In diesem Zusammenhang stellt sich ebenfalls die Frage, inwiefern der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb bei dem Tätigwerden unterschiedlicher Gewerkschaften in einem Betrieb tangiert ist. Dieser Grundsatz hat zum Ziel, dass bei einer Kollision mehrerer Tarifverträge in einem Betrieb, also bei einer sogenannten Tarifpluralität, nur einer angewendet werden soll. Wenn durch das vermehrte Auftreten spezieller Spartengewerkschaften unterschiedliche Gewerkschaften in einem Betrieb unterschiedliche Arbeitnehmer 4 vertreten und für diese eigenständige Tarifverträge abschließen, ist fraglich, welche Reichweite der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb in dieser Konstellation besitzt. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Streik 3 Bispinck/Dribbusch, Sozialer Fortschritt 2008, S. 153, Arbeitnehmer = männlich und weiblich. 2

13 einer Spartengewerkschaft für einen eigenständigen Tarifvertrag ausgeschlossen werden kann bzw. muss, weil dieser auf Grund des Prinzips der Tarifeinheit durch einen anderen schon im Betrieb bestehenden allgemeineren Tarifvertrag eventuell verdrängt werden würde, oder ob dieser Grundsatz als Auflösungsregel bei Tarifpluralität nicht mehr aufrechtzuerhalten ist. Die Problematik der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampf hat das Arbeitskampfrecht selbst nicht unwesentlich verursacht, da es nicht in einem Gesetzestext kodifiziert ist, sondern durch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte im Laufe der Jahre weiterentwickelt wurde. Die Frage ist, ob die durch die Rechtsprechung entwickelten bestehenden Strukturen weiterhin ausreichen, um die vorhandenen und neu aufgekommenen Konflikte zu lösen. Dabei spielt die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu wahrende Angemessenheit von Arbeitskampfmaßnahmen in Gestalt der Berücksichtigung des Gemeinwohls, der Wirtschaftlichkeit und insbesondere der Arbeitskampfparität eine entscheidende Rolle. Lassen sich mit diesen von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen und unter Anwendung des geltenden Rechts adäquate Lösungen auch in Bezug auf die neue Situation und deren Konflikte erreichen? Oder muss der Gesetzgeber tätig werden, um klare Strukturen zu schaffen und der neuen Situation im Arbeitskampfrecht gerecht zu werden? In dieser Arbeit soll eingehend geprüft werden, ob und unter welchen Voraussetzungen Streiks durch Spartengewerkschaften mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Einklang stehen. Dabei wird die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen der Spartengewerkschaften insbesondere unter den Aspekten der Arbeitskampfparität und der Tarifeinheit im Betrieb mit dem Ziel untersucht, die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen weiterhin in Ausgleich zu halten bzw. zu bringen. Die vorliegende Arbeit möchte damit neue Impulse in die bisherige Diskussion bringen und einen Beitrag zur Beantwortung der neuen Probleme leisten. Im Ergebnis soll eine Konkordanz zwischen Ordnung und Vielfalt im Arbeitskampfwesen hergestellt werden. Erforderliche Regelungen, wie z.b. die Festlegung zulässiger Arbeitskampfmaßnahmen, sollen dabei die nötige Ordnung für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie bei größtmöglicher Freiheit durch den Wettbewerb der Gewerkschaften untereinander gewährleisten. Diese beiden Faktoren in Einklang miteinander zu bringen, wird Aufgabe dieser Arbeit sein. 3

14 2 Gang der Darstellung Nach der Einleitung wird im zweiten Teil zunächst der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht erläutert. Dabei werden zum besseren Verständnis als erstes die rechtlichen Grundlagen des Arbeitskampfrechts sowie die erforderlichen Begriffe geklärt und sodann kurz die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Rechtsprechung dargestellt. In einem nächsten Schritt wird auf die nähere Ausgestaltung der Verhältnismäßigkeit eingegangen. Im Mittelpunkt steht dabei der Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung, da die durch die Rechtsprechung entwickelten einzelnen Elemente der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht an einen bestimmten Bezugspunkt anknüpfen. Bei diesen handelt es sich um die Elemente der Geeignetheit, Erforderlichkeit sowie Proportionalität bzw. Angemessenheit. Zur späteren leichteren Problemdarstellung wird an dieser Stelle der Grundsatz der Arbeitskampfparität als Unterpunkt der Proportionalitätsprüfung erläutert. Der dritte Teil der Arbeit befasst sich mit der Untersuchung der arbeitskampfrechtlichen Betätigung der Spartengewerkschaften anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dabei wird zunächst der Begriff der Spartengewerkschaft erläutert sowie die Entwicklung der Gewerkschaftslandschaft in den letzten Jahren skizziert, um die damit einhergehenden Probleme in Bezug auf die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen dieser Gewerkschaften darstellen zu können. Betroffen sind dabei insbesondere die Grundsätze der Arbeitskampfparität und der Tarifeinheit im Betrieb. Damit ist der Weg für die Darstellung und Diskussion der zu diesem Thema ergangenen Rechtsprechung eröffnet, um die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen durch Spartengewerkschaften zu untersuchen. Ein besonders zu beachtender Aspekt ist das umstrittene Prinzip der Tarifeinheit im Betrieb im Hinblick darauf, ob dieses Prinzip einer Verhältnismäßigkeit entgegensteht und ob es noch Anwendung findet. Für den Fall, dass das Auftreten der Spartengewerkschaften zur Unverhältnismäßigkeit im Arbeitskampf führt, wird im vierten Teil der Arbeit geprüft, ob und wie eine solche Unverhältnismäßigkeit aufgelöst werden kann. Damit ist der Weg für eine Untersuchung der Ausweitung der Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitsgebers bzw. der Einschränkung der Rechte auf Arbeitnehmerseite eröffnet, um die gegebenenfalls ins Ungleichgewicht gebrachte Arbeitskampfparität der Tarifparteien wiederherzustellen und für einen angemessenen und verhältnismäßigen Interessenausgleich zu sorgen. Dabei wird abschließend untersucht, ob sich hierfür aus der bisherigen Rechtsprechung des BAG sowie des BVerfG Leitlinien bzw. grundlegende Aussagen für die Bewältigung der Probleme auch in Bezug auf die neuere Entwicklung herleiten lassen oder ob ein Eingreifen des Gesetzgebers geboten erscheint. Im fünften und letzten Teil der Arbeit werden die wesentlichen Ergebnisse zusammengefasst. 4

15 Zweiter Teil Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht 1 Die Grundlagen Das Arbeitskampfrecht ist eine äußerst konfliktträchtige, sensible Materie. Es entbehrt bis heute der gesetzlichen Regelung. 5 Die Gründe dafür mögen vielschichtig sein. Insbesondere eine Blockade durch Gewerkschaften wie auch Arbeitgeberverbände mit entgegengesetzten Interessen und ihrem großen politischen Einfluss hemmen die Bewegungsfreiheit und Initiative des Gesetzgebers. 6 Aber auch die Angst um die Gunst der Wählerstimmen und eine gewisse Mutlosigkeit Höfling und Engels bezeichnen ihn sogar als einen ängstlich-abstinenten Gesetzgeber 7 kommen als Hinderungsgründe in Betracht. Als Konsequenz ist das politisch äußerst sensible Arbeitskampfrecht Richterrecht. 8 Denn bei unzureichenden Vorgaben des Gesetzgebers muss der Richter das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den Rechtsgrundlagen ableiten, die für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblich sind. 9 Die Rechtsprechung des BAG umfasst allerdings mittlerweile eine derartige Informationsfülle und Informationsvielfalt, welche selbst ausgebildete Spezialisten überfordern kann. Dabei ist zu beachten, dass Richterrecht letztlich aus der Fallentscheidung entsteht und so häufig verborgen bleibt, welche leitenden Grundsätze die Judikatur beherrscht haben. 10 Auch Rechtsprechungsänderungen sind nicht auszuschließen, was zusätzlich zu Rechtsunsicherheit führt. Zudem fehlt dem vom Einzelfall geprägten Richterrecht Stabilität und Berechenbarkeit. Solange ein Streitfall nicht gestellt und gelöst ist, bleibt dieser Spekulationen überlassen und die Unvollständigkeit des Richterrechts tritt offen zu Tage. 11 So stellen Höfling und Engels sogar die These auf, dass es gar nicht darum gehe, ob der Richter in die Bresche springen muss, die der Gesetzgeber gelassen hat, sondern ob der Gesetzgeber durch seine Untätigkeit die Bresche überhaupt verursachen darf Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 96; Kissel, Arbeitskampfrecht, 1 Rn. 13, 16 Rn. 8; Waas, Sozialer Fortschritt 2008, S. 137, Ruhland, Arbeitskampfparität, S Höfling/Engels, NJW 2007, S. 3102; vgl. dazu die Darstellung im vierten Teil unter 1 B III 5c). 8 Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 7; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, S. 953; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 96; Kissel, Arbeitskampfrecht, 1 Rn. 13; Richardi, NZA 2008, S. 1; Ruhland, Arbeitskampfparität, S. 11, 12; Söllner, NZA 1992, S. 721; Waas, Sozialer Fortschritt 2008, S. 137, BVerfGE 84, 212, 226 f. 10 Richardi, NZA 2008, S. 1, 2; Ruhland, Arbeitskampfparität, S. 13; Söllner, NZA 1992, S Richardi, NZA 2008, S. 1, 2; Ruhland, Arbeitskampfparität, S Höfling/Engels, NJW 2007, S. 3102,

16 Unabhängig von dieser Frage hat die Judikatur des BAG im Laufe der Zeit Anforderungen und Kriterien herausgearbeitet, nach denen Arbeitskampfmaßnahmen als rechtmäßig einzustufen sind. 13 Um der Frage der Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen der Spartengewerkschaften nachgehen zu können, ist es daher unentbehrlich, zunächst den Blick auf diese von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen und damit die erforderlichen Grundlagen, wie etwa den Begriff des Arbeitskampfes oder die Ausgestaltung der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht, zu lenken. Dies soll im folgenden Teil der Arbeit geschehen. Die hier gewonnenen Erkenntnisse werden im dritten und vierten Teil der Arbeit auf den Fall der Spartengewerkschaften angewandt. Sie sollen schließlich der Frage zu einer Lösung verhelfen, ob diese bereits bestehenden Strukturen ausreichen und sich damit auf Basis der gefestigten Rechtsprechung und unter Anwendung des geltenden Rechts adäquate Lösungen in Bezug auf den aufgekommenen Konflikt der Spartengewerkschaften erreichen lassen oder ob ein Eingreifen des Gesetzgebers geboten erscheint. A. Arbeitskampf und Grundgesetz I. Rechtliche Grundlage des Arbeitskampfes Auch wenn das Arbeitskampfrecht gesetzlich nicht normiert ist, gibt es doch Rechtsvorschriften, in denen es seine Verankerung findet. So enthält nach h.m. Art. 9 Abs. 3 GG eine institutionelle Garantie des Koalitionsmittels Arbeitskampf. 14 Dieses wird einerseits verfassungsrechtlich geschützt, soweit es für den Bestand und das Funktionieren der Tarifautonomie erforderlich ist. Es ist andererseits nur dann rechtmäßig, als es sich auf den Abschluss eines Tarifvertrags richtet. 15 Eine Mindermeinung folgerte die Arbeitskampffreiheit früher aus der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. 16 Diese Auffassung übersah jedoch, dass das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein Freiheitsrecht des Einzelnen ist, während der Arbeitskampf Ausdruck kollektiver Spannungen zwischen Arbeitgebern / Arbeitgeberverbänden und Arbeitnehmern / Gewerkschaften ist. 17 Die h.m., die darauf abstellt, dass Art. 9 Abs. 3 GG die 13 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, S. 1127; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 602, Vgl. m.w.nachw.: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 78; Friauf, RdA 1986, S. 188, 190; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 83; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 419, 420; Kissel, Arbeitskampfrecht, 17 Rn. 5, 12; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 26; Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 4 Rn. 10 f. 15 Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 590, 605; Kissel, Arbeitskampfrecht, 17 Rn. 12; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 26 f. 16 Vgl. dafür die Darstellung in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 78; Ruhland, Arbeitskampfparität, S. 5. 6

17 zentrale Verfassungsbestimmung ist, wird zumindest mittelbar auch von der Rechtsprechung des BVerfG und des BAG unterstützt, da diese ausschließlich diese Norm als Rechtsgrundlage zur verfassungsrechtlichen Beurteilung von Arbeitskampfmaßnahmen heranziehen. 18 Allerdings sind Art und Umfang der verfassungsmäßigen Anerkennung oder Beschränkung dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen. Auf den Inhalt dieser Norm soll daher im Folgenden vertiefend eingegangen werden. Art. 9 Abs. 3 GG ist zunächst ein Individualgrundrecht, mit dem die individuelle Koalitionsfreiheit gewährleistet wird. Jedem Arbeitnehmer und Arbeitgeber steht das Recht zu, Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden, diesen beizutreten und in ihnen zu verbleiben. 19 Neben dieser positiven ist heute auch unstreitig die negative Koalitionsfreiheit, das Recht einer Koalition fernzubleiben oder satzungsgemäß aus ihr austreten zu können, anerkannt. 20 Als Gruppengrundrecht schützt Art. 9 Abs. 3 GG über den Wortlaut hinaus auch den Bestand der Koalitionen und ihr Recht auf koalitionsmäßige Betätigung, die kollektive Koalitionsfreiheit. 21 Zum garantierten Aktionsbereich der Koalition gehört dabei insbesondere die Tarifautonomie, die in Form des Abschlusses von Tarifverträgen zu Tage tritt. 22 Diese ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch ein kollektives Handeln auszugleichen, um ein annäherndes Gleichgewicht beim Aushandeln der Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. 23 Der Arbeitskampf ist wiederum eines von vielen möglichen Mitteln, die den Koalitionen und den Arbeitgebern zur Verfügung stehen, um insbesondere im Bereich der Tarifautonomie ihre Aufgaben zu erfüllen und ihre Ziele zu erreichen. Damit schützt die Verfassung den Arbeitskampf zumindest soweit, als er für den Bestand und das Funktionieren der Tarifautonomie erforderlich ist. 24 Somit enthält das Grundgesetz zu diesem Zweck eine institutionelle Garantie des Arbeitskampfes. 25 Verfassungsrechtlich garantiert ist der Kern koalitions- 18 Erste grundlegende Stellungnahme BVerfGE 84, 212, 224; BVerfGE 88, 103, 114; vgl. dafür BAG vom AP Nr. 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 63; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 412, Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 83; Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 4; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 66; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 415, 416; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 83; Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 4; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 68; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 419; Kraft, RdA 1992, S. 161, 168; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 24 f.; Reinemann/Schulz-Henze, JA 1995, S. 811, 812; Sodan, JZ 1998, S. 421, Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 82 f.; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 95; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 27; BAG und BVerfG sehen darin die verfassungsrechtliche Garantie des Streikrechts, vgl. BAG vom , NZA 1988, S. 883; BVerfGE 84, 212 ff.; Ruhland, Arbeitskampfparität, S. 6, Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 83, 94; vgl. Fn

18 mäßiger Betätigung, welchem der Arbeitskampf zugerechnet wird. Ein individuelles Recht des Einzelnen auf Arbeitskampf ist dagegen nicht eingeräumt. 26 Grundlage und Umfang der Arbeitskampfgarantie ergeben sich damit aus dem Zweck des Koalitionsgrundrechts. Den Koalitionen muss ein wirkungsvolles Gegenmittel gegenüber der anderen Seite verliehen werden, um eine verantwortungsvolle und wirksame Selbstgestaltung des Arbeits- und Soziallebens zu erreichen. Allein die Möglichkeit eines Arbeitskampfes erhöht regelmäßig die Bereitschaft der Gegenseite, auf Forderungen einzugehen. Auf Grund fehlender staatlicher Eingriffsmöglichkeiten, muss die Richtigkeitsgewähr für die Selbstgestaltung in Form von Tarifverträgen durch die Möglichkeit des Arbeitskampfes und damit zusammenhängend auch der Ausgeglichenheit der Kräfteverhältnisse der Tarifparteien dem Grundsatz der Arbeitskampfparität gewährleistet werden. 27 Arbeitskämpfe und die Möglichkeit dazu sind für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie unabdingbar notwendig. Ein freiheitlich organisierter, für die Sozialgestaltung gleichwohl letztlich verantwortlicher Staat kann den Tarifbereich den Tarifparteien nur überlassen, wenn diesen auch wirkungsvolle Mittel zur Erfüllung der ihnen überlassenen Aufgaben zur Verfügung stehen. Ein solches Mittel ist der Arbeitskampf. Er ist damit auch als Einrichtung durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistet. 28 Ein solches von Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht zur Führung von Arbeitskämpfen muss grundsätzlich ebenfalls den Spartengewerkschaften zuerkannt werden. Ansonsten könnten sie sich nicht um die Gestaltung des Arbeits- und Soziallebens bemühen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob bei Kampfmaßnahmen dieser Gewerkschaften die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie noch garantiert ist. 29 II. Rechtliche Grundlage des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Dass Arbeitskämpfe unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen, ist trotz Fehlens einer unmittelbaren, ausdrücklichen normativen Grundlage inzwischen in Rechtsprechung wie auch im Schrifttum überwiegend anerkannt. 30 Anerkannt ist in ständiger Rechtsprechung des 26 Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Waas, Sozialer Fortschritt 2008, S. 137, 139; bzgl. der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages siehe Kamanabrou, ZfA 2008, S. 241, 249; zur Arbeitskampfparität vgl. die Darstellung in diesem Teil der Arbeit unter 2 B III Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 86; Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 6, 7; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn Vgl. dazu die Ausführungen im dritten Teil unter 3 A V, D II 3c). 30 St. Rspr. des BAG seit: BAG vom , BAGE 23, 292, 306 AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Fischinger, RdA 2007, S. 99; Kissel, Arbeitskampfrecht, 29 Rn. 1; ablehnend dagegen Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, S. 1132; vgl. Fn

19 BVerfG auch, dass dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Verfassungsrang gebührt. 31 Wo dieser Grundsatz im Grundgesetz jedoch verankert ist, ist umstritten. Nach h.m. wird er dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG und dem grundrechtlichen Wertesystem zugeordnet. 32 Auch die Rechtsprechung des BAG bezeichnet den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inzwischen als einen allgemein geltenden Grundsatz des gesamten Arbeitsrechts bzw. als ein übergeordnetes Rechtsprinzip des Privatrechts. 33 Demnach ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein in der Verfassung fest verankertes Prinzip. III. Rechtliche Grundlage des Gebotes der Arbeitskampfparität Weiterhin stellt sich die Frage, ob auch das Gebot der Kampfparität im Arbeitskampf von Art. 9 Abs. 3 GG vorgeschrieben wird oder ob es sich um einfachgesetzliches, durch die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickeltes Bundesrecht handelt. 34 In der Literatur wird das Paritätsgebot als unverzichtbares Element des Tarifvertrags- und Arbeitskampfrechts als in Art. 9 Abs. 3 GG begründet angesehen. 35 Belegt wird dies mit der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragsystems. Nach Art. 9 Abs. 3 GG soll die Festlegung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen den sozialen Gegenspielern in Form eines Auseinandersetzungsprozesses überantwortet werden, welcher sich in einem Wechsel von Kampf und Einigung vollzieht. Da die Garantie der Tarifautonomie aus dem Koalitionsrecht des Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten ist, muss daraus weiter angenommen werden, dass damit im Sinn einer materiellen Richtigkeitsgewähr für die Einigung prinzipiell gleichgewichtige Vertragsparteien gewollt sind und damit auch der Grundsatz der Arbeitskampfparität in Art. 9 Abs. 3 GG begründet liegt St. Rspr. des BVerfG: vgl. dafür BVerfGE 19, 342, 348; BVerfGE 92, 262; BVerfG, JZ 1986, S. 383, 384; Kissel, Arbeitskampfrecht, 29 Rn. 2; Walker, NZA 1995, S. 602, BVerfGE 8, 71, 79 f.; BVerfGE 17, 108, 117; BVerfGE 20, 150, 155; BVerfGE 32, 346, 364; BVerfGE 38, 26, 31; BVerfGE 46, 17, 31; BVerfGE 69, 1, 35; BVerfGE 17, 108, 117; BVerfGE 20, 162, 186 f. Andere Auffassungen haben hingegen keine nennenswerte Anerkennung erfahren, vgl. Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 36 m.w.nachw. 33 BAG vom , BAGE 26, 269 AP Nr. 18 zu 37 BetrVG; BAG vom , BAGE 33, 140, 176 AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG vom , BAGE 63, 100, 110 AP Nr. 3 zu 1 TVG; BAG vom , BAGE 48, 195, 206 AP Nr. 84 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Kissel, Arbeitskampfrecht, 29 Rn Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 7; Ruhland, Arbeitskampfparität, S Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 21, 32; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 76; Ruhland, Arbeitskampfparität, S. 16; Seiter, RdA 1981, S. 65, 67, 71; ders., RdA 1986, S. 165, 185; Zöllner/Seiter, ZfA 1970, S. 97, 155; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 34; a.a. Zöllner, DB 1985, S. 2450, 2453, der die Arbeitskampfparität als eine reine metapherartige Idee ansieht und daher auch nicht von einer Verankerung in Art. 9 GG ausgeht. 36 Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 22; in etwa auch Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 84; Ruhland, Arbeitskampfparität, S

20 Das BAG entnahm in seiner Entscheidung vom den Grundsatz der Kampfparität zunächst dem Gesamtzusammenhang der wirtschafts- und sozialverfassungsrechtlichen Grundprinzipien. 37 Zu diesen Grundprinzipien gehöre das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, das die gegensätzlichen Interessen der am Wirtschafts- und Sozialleben Beteiligten ausbalanciere. 38 Im Beschluss vom sah das BAG den Grundsatz als Bedingung des Kompromissfindungsmechanismus und damit als Möglichkeit, Druck und Gegendruck auszuüben. 39 Es führte weiter aus, dass keine Tarifvertragspartei der anderen von vorneherein ihren Willen aufzwingen dürfe, sondern annähernd gleiche Verhandlungschancen bestehen müssten. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Regelung der Arbeitsbedingungen nicht mehr auf dem System freier Vereinbarungen beruhe, welches aber Voraussetzung für ein Funktionieren des Tarifvertragssystems sei. Die Rechtsgrundlagen von Arbeitskampf und Parität erörterte das BAG auch in der dritten bedeutsamen Entscheidung vom Es stellte schließlich fest, dass die Tarifautonomie ohne Druckmittel wie dem Streik nicht realisiert werden könne und betonte noch einmal das Gleichgewichtsgebot als Funktionsbedingung der Tarifautonomie. 41 Damit hat sich auch das BAG zumindest mittelbar für eine Verankerung der Arbeitskampfparität in Art. 9 Abs. 3 GG ausgesprochen. Im Interesse eines gerechten Ausgleichs sowie sozialer Befriedigung bezweckt und garantiert Art. 9 Abs. 3 GG somit gleichgewichtige Verhandlungs- und Kampfchancen. Es besteht sogar eine Verpflichtung zur Umsetzung dieser Gleichgewichtsmaxime, soweit nicht erwartet werden kann, dass sich diese gleichgewichtigen Verhandlungs- und Arbeitskampfchancen von selbst einstellen. 42 B. Begriff und Arten des Arbeitskampfes I. Begriff des Arbeitskampfes Gesetzlich definiert ist der Begriff des Arbeitskampfes nicht. Erwähnt wird dieser aber in Art. 9 Abs. 3 GG. Auch im Betriebsverfassungsrecht und im Arbeitsgerichtsgesetz findet er sich 37 BAG vom AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; so auch Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 24; Ruhland, Arbeitskampfparität, S BAG vom AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 8 (II). 39 BAG vom AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Ruhland, Arbeitskampfparität, S BAG vom AP Nr. 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 25; Ruhland, Arbeitskampfparität, S BAG vom AP Nr. 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, S. 27; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 25; Ruhland, Arbeitskampfparität, S. 16, Zum aktiven Neutralitätsgebot des Staates siehe in diesem Teil die Darstellung unter 2 B III 3a). 10

21 wieder (vgl. 74 Abs. 2 BetrVG, 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitskampf zulässig ist, lässt sich aus ihnen allerdings nicht entnehmen. Nach allgemein herrschender Auffassung bedeutet der Begriff des Arbeitskampfes die Ergreifung kollektiver Maßnahmen zur Störung der Arbeitsbeziehungen auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite, um bestimmte Ziele zu erreichen. 43 Kampfparteien sind dabei Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bzw. Arbeitgeberorganisationen und Gewerkschaften, da diese nach 2 TVG tariffähig sind. Nicht tariffähig ist hingegen der einzelne Arbeitnehmer, da es beim Arbeitskampf um ein gemeinschaftliches, solidarisches und damit kollektives Handeln geht. 44 Teilweise wird in der Literatur ein engerer Arbeitskampfbegriff vertreten. 45 Danach soll der Arbeitskampf lediglich als tarifbezogene Regelungsstreitigkeit um die Schaffung neuer Rechtsansprüche und nicht als Rechtsstreitigkeit zur Durchsetzung dieser verstanden werden. 46 Damit wird aber in der Begriffsbestimmung schon eine Rechtmäßigkeitsprüfung vorgenommen. Durch den Begriff soll jedoch eine Arbeitshypothese aufgestellt werden. Zudem wäre es nicht nachvollziehbar, in der Wirklichkeit eng miteinander verknüpfte Sachverhalte nicht unter einen Begriff zu fassen. 47 Von dem Arbeitskampfbegriff nach h.m. werden grundsätzlich alle Arten von Arbeitskämpfen erfasst, d.h. unabhängig davon, ob sie rechtmäßig sind. Denn auch der rechtswidrige Arbeitskampf ist begrifflich gesehen ein Arbeitskampf. Entscheidend ist, dass eine kollektive Druckausübung von mehreren oder gegen mehrere vorliegt. 48 Als Kampfmittel gelten alle kollektiven Maßnahmen, die zur Störung der Arbeitsbeziehungen führen. Darunter fallen die Nicht- oder Schlechtleistung durch die Arbeitnehmer und die Nichtannahme der Leistung durch den Arbeitgeber. Besonderes Augenmerk ist auf den Streik und die Aussperrung zu richten. Auch andere Maßnahmen, wie der Boykott, Betriebsstilllegungen oder wilde, d.h. nicht durch eine Gewerkschaft geführte Streiks, werden als Arbeitskampfmittel gewertet. 49 In Bezug auf das Arbeitskampfziel wird der Begriff ebenfalls weit gefasst. Hierunter fällt das Erreichen günstigerer Arbeitsbedingungen ebenso wie politisch oder anders motivierte Ziele Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 17; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn. 105; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 592; Kissel, Arbeitskampfrecht, 13 Rn. 1; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn ; vgl. für nähere Erläuterungen zur Tariffähigkeit in diesem Teil unter 1 B III. 45 Vgl. dafür Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 24; Kissel, Arbeitskampfrecht, 13 Rn. 1; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 21; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn ; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 22,

22 II. Arten des Arbeitskampfes Da sich die Arbeit mit dem Thema der Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen der Spartengewerkschaften befasst und diese regelmäßig das Kampfmittel des Streiks in Anspruch nehmen, sollen an dieser Stelle die Begriffe des Streiks und der Aussperrung als Instrument der Arbeitgeberseite näher beleuchtet werden. 1. Der Begriff des Streiks Der Streik (aus dem Englischen von to strike (sails)) ist nach h.m. die von einer Mehrzahl von Arbeitnehmern kollektiv, planmäßig und gemeinsam durchgeführte vorübergehende Arbeitsniederlegung zur Erreichung eines bestimmten Zieles. 51 Er wird ausdrücklich durch das BVerfG als von Art. 9 Abs. 3 GG garantiert anerkannt 52 und beseitigt die strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberseite in dem Bestreben um bessere Arbeitsbedingungen. 53 Kampfparteien sind die Arbeitnehmer als aktive und der Arbeitgeber als passive Partei. Kampfmittel ist die kollektive Störung der Arbeitsbeziehungen durch Arbeitseinstellung ohne Einverständnis des Arbeitgebers und ohne vorherige Kündigung der Arbeitsverträge. Dies kann z.b. durch Nichterscheinen am Arbeitsplatz oder einfaches Nichtarbeiten geschehen (Sitzstreik). Auch möglich sind das zu langsame (Bummelstreik) oder schlechte Arbeiten. 54 Letztlich gibt es viele unterschiedliche Arten von Streiks. Die Bandbreite reicht von organisierten oder nicht organisierten, tarifbezogenen oder anderen z.b. politischen Streiks, über Haupt- oder Unterstützungs-, Angriffs- oder Abwehrstreiks bis hin zu Erzwingungs- oder Warn- und Flächen- oder Schwerpunktstreiks. 2. Der Begriff der Aussperrung Die Aussperrung (aus dem Englischen von to lock out ) ist die planmäßige Nichtzulassung einer Mehrzahl von Arbeitnehmern zur Arbeit unter Verweigerung der Lohnzahlung und zur Erreichung eines bestimmten Zieles St. Rspr. des BAG: vgl. dafür BAGE 14, 52; Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 26; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 593; Kepmer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 III Rn. 161; Kissel, Arbeitskampfrecht, 14 Rn. 1; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S BVerfGE 88, 103, 114; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn Kepmer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 III Rn. 161; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 27, 28; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 22; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 45; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 594; Kepmer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 III Rn. 168; Kissel, Arbeitskampfrecht, 14 Rn. 26, 51 Rn. 1; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S

23 Diese ist ebenfalls im Grundsatz von BVerfG, BAG und Literatur anerkannt. 56 Arbeitskampfparteien sind wie beim Streik Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Das Kampfmittel besteht hierin, den Arbeitnehmern ohne deren Einverständnis und ohne vorherige Kündigung die Beschäftigung und damit den Lohn zu verweigern. Erforderlich ist im Gegensatz zum Streikrecht der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber einen solchen Beschluss fassen und ihn den Arbeitnehmern mitteilen muss. 57 Ebenso wie beim Streik kann auch bei der Aussperrung vielfältig unterschieden werden. So gibt es Teil- oder Vollaussperrungen und Angriffs- oder Abwehraussperrungen. III. Der rechtmäßige Arbeitskampf Da gesetzliche Vorschriften fehlen, richtet sich die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen nach den Grundsätzen, welche die Rechtsprechung dazu entwickelt hat. Danach sind Streiks nur zur Durchsetzung von Tarifverträgen zulässig, da Arbeitskämpfe nach Art. 9 Abs. 3 GG zur Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie und damit des Tarifvertragssystems garantiert sind. 58 Daher muss das Kampfziel auf den Abschluss eines Tarifvertrags gerichtet sein. 59 Der Streik muss dementsprechend um tariflich regelbare Ziele geführt werden. Politische oder anders orientierte Streiks sind somit nicht vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst. Für die Rechtmäßigkeit einer Streikmaßnahme ist es insbesondere erforderlich, dass diese von einer tariffähigen und -zuständigen Partei geführt wird, da legitimes Ziel der Abschluss eines Tarifvertrages ist. Wilde Streiks sind daher nicht als rechtmäßige Streiks einzuordnen, da sie nicht von einer Gewerkschaft, also einer tariffähigen Partei, geführt werden. Was unter einer Gewerkschaft i.s.d. 2 Abs. 1 TVG zu verstehen ist, ist der Ausgestaltung der Rechtsprechung des BAG überlassen worden. Danach muss sie wie schon erwähnt Tariffähigkeit, d.h. die Fähigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrages besitzen. 60 Die Vereinigung von Arbeitnehmern muss sich die Interessenvertretung von Beschäftigten als satzungsmäßige Aufgabe gesetzt haben und willens sein, Tarifverträge abzuschließen. Sie muss frei gebildet, 56 Vgl. dafür BVerfGE 84, 212, 225; BAG vom , BAGE 23, 484, 503 AP Nr. 44 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG vom , BAGE 33, 140, 152 AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 90; Kepmer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, Art. 9 III Rn. 167; Kissel, Arbeitskampfrecht, 51 Rn. 1 ff.; Kraft, SAE 1980, S. 297, 298; Schmidt-Preuß, BB 1986, S. 1093; Tettinger, Jura 1981, S. 1, Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 603; Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 5 Rn Buchner, BB 2003, S. 2121, 2126; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 603; Kissel, Arbeitskampfrecht, 14 Rn Kissel, Arbeitskampfrecht, 4 Rn. 17, 9 Rn. 6; Richardi, NZA 2004, S ff.; BAG vom , 1 ABR 51/03, NZA 2005, S

24 gegnerfrei, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein. 61 Nach der überwiegenden Ansicht ist zudem eine gewisse Durchsetzungskraft soziale Mächtigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler erforderlich. 62 Nur wer in der Lage ist, durch Tarifverträge das Arbeitsleben im Rahmen eines angemessenen Interessenausgleichs zu ordnen, kann die Aufgabe der Tarifautonomie faktisch erfüllen. Hierzu muss die Gewerkschaft so viel Gewicht haben, dass sie zulässigen fühlbaren Druck auf die Gegenseite ausüben kann, um zu einem Interessenausgleich zu gelangen. 63 Sie muss vom Gegner ernst genommen werden. Ansonsten wäre die Gewerkschaft beim Abschluss und Inhalt des Tarifvertrages vom guten Willen des Arbeitgebers abhängig. Von einer ausgeglichenen Regelung der Arbeitsbedingungen könnte dann nicht die Rede sein. Woran die soziale Mächtigkeit zu messen ist, bestimmt sich neben der konkreten Situation im Einzelfall vor allem nach der Mitgliederzahl und dem gewerkschaftlichen Organisationsgrad. 64 Auch das Faktum des Tarifvertragsabschlusses in der Vergangenheit sieht das BAG als Kriterium für die Durchsetzungs- und damit Tariffähigkeit an. 65 Eine kleine Zahl von Mitgliedern muss nicht gegen die Tariffähigkeit sprechen. Wenn es sich bei den vertretenen Arbeitnehmern um Spezialisten in Schlüsselstellungen handelt, die zudem kurzfristig nur schwer oder nicht austauschbar sind, können auch diese einen empfindlichen Druck auf die Gegenseite ausüben und so dem Kriterium der Durchsetzungsbzw. Tariffähigkeit genügen. 66 Im Zusammenhang mit Spartengewerkschaften gewinnt dieses Kriterium an Bedeutung. Da durch diese Voraussetzungen die Gründung von neuen Verbänden wesentlich erschwert werden kann, ist die Durchsetzungsfähigkeit als Kriterium für die Tariffähigkeit im Schrifttum nicht unumstritten. 67 Solche Einschränkungen finden sich aber auch in anderen Bereichen wieder, so z.b. für politische Parteien im Zusammenhang mit der 5 % Klausel des Wahlrechts. In der Literatur wird das Erfordernis der Durchsetzungsfähigkeit daher ganz überwiegend bejaht und vom BAG in ständiger Rechtsprechung vertreten Kissel, Arbeitskampfrecht, 4 Rn. 11 f., 9 Rn. 2, 9 ff. 62 BVerfG, AP Nr. 31 zu 2 TVG; st. Rspr. BAG: vgl. dafür BAG vom , 1 ABR 51/03, NZA 2005, S. 697; BAG vom , 1 ABR 10/99, NZA 2001, S. 160; Hanau, NZA 2003, S. 128, 129; Kissel, Arbeitskampfrecht, 9 Rn. 21 ff.; differenzierend Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, S. 430; vgl. zu ablehnenden Ansicht Fn Kissel, Arbeitskampfrecht, 9 Rn BAG vom , 1 ABR 58/04, NZA 2006, S. 1112, 1119; BAG vom , NZA 2001, S. 160; BAG vom , NZA 1990, S. 626; Kamanabrou, ZfA 2008, S. 241, 246; Kissel, Arbeitskampfrecht, 9 Rn. 27, BAG vom , BAGE 49, 332 AP Nr. 34 zu 2 TVG. 66 BAG vom , 1 ABR 58/04, NZA 2006, S. 1112, 1119; Kamanabrou, ZfA 2008, S. 241, Ablehnend etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, S. 431; Kamanabrou, ZfA 2008, S. 241, 249; Konzen, ZfA 1978, S. 451, 458; Kraft, SAE 1978, S. 43, Befürwortend etwa Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 71; Hanau, NZA 2003, S. 128, 129; Kissel, Arbeitskampfrecht, 9 Rn. 25; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2 Rn. 27; st. Rspr. BAG: vgl. dafür BAG vom , 1 ABR 51/03, NZA 2005, S. 697; Fn

25 Außerdem muss jeder Streik unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen. 69 Eine solcher darf z.b. keine derart starke Wirkung entfalten, dass die Existenz des Gegners gefährdet oder gar dessen Vernichtung bezweckt wird. Es gilt das Gebot der fairen Kampfführung. Die kampfführende Partei muss zudem das Mittel wählen, welches die Rechts- und Interessensphäre des oder der Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt. 70 Ebenfalls müssen Notstandsund Erhaltungsarbeiten gewährleistet sein, da durch Streikmaßnahmen nicht nur die unmittelbar Beteiligten, sondern auch Nichtstreikende und die Allgemeinheit betroffen sein können. Ebenso soll nach Beendigung des Streiks die Fortführung des arbeitskampfbetroffenen Betriebes sichergestellt sein. 71 Schließlich darf ein rechtmäßiger Streik nicht gegen die sogenannte Friedenspflicht verstoßen. Der Sinn eines Tarifvertrages besteht insbesondere darin, nach dessen Abschluss für eine sinnvolle Ordnung und Befriedung im Betrieb zu sorgen. So darf über bereits geregelte tarifliche Materien nicht erneut vor Ablauf der Geltungszeit des Tarifvertrages verhandelt werden. Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht somit während dieser Zeit die Pflicht zur Unterlassung von Arbeitskämpfen sowie die Pflicht, auf ihre Mitglieder einzuwirken, die tarifvertraglichen Regelungen einzuhalten. Diesen Umstand beschreibt die dem Tarifvertrag immanente relative Friedenspflicht. 72 Die zu vereinbarende absolute Friedenspflicht untersagt hingegen jegliche Kampfhandlungen während der Laufzeit eines Tarifvertrages. Für die Rechtmäßigkeit der Aussperrung ist in erster Linie von Bedeutung, ob diese eine suspendierende oder eine lösende Wirkung besitzt. Die suspendierende Aussperrung führt nur zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses der ausgesperrten Arbeitnehmer während der Arbeitskampfmaßnahme. Die lösende Aussperrung führt ohne eine vorherige Kündigung zur grundsätzlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber ist nach dem Ende der Kampfmaßnahme jedoch zur Wiedereinstellung nach billigem Ermessen verpflichtet. 73 Nach Auffassung der Rechtsprechung soll die rechtmäßige Aussperrung nur eine suspendierende Wirkung haben. 74 Eine solche Druckausübung wird als ausreichend angesehen. Eine lösende Wirkung der Aussperrung kommt für die Rechtsprechung nur unter erschwerten Vor- 69 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, 29 Rn. 1; BAG vom , BAGE 23, 292, 306 AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 70 BAG vom , BAGE 73, 141, 149 AP Nr. 63 zu 1 FeiertagslohnzG; Fischinger, RdA 2007, S. 99, 101; Kissel, Arbeitskampfrecht, 29 Rn. 28, 29; Kreuz, Verhältnismäßigkeit, S. 37, 130, Vgl. für nähere Ausführungen die Darstellung in diesem Teil unter 2 B. 72 BAG vom , BAGE 41, 209 AP Nr. 76 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn ; Kissel, Arbeitskampfrecht, 26 Rn. 3 ff. 73 Kissel, Arbeitskampfrecht, 14 Rn. 26, 52 Rn. 52 ff., 57 Rn. 1, BAG vom , BAGE 23, 292 AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG vom , BAGE 48, 195, 200 AP Nr. 84 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG vom , BAGE 58, 138, 148 AP Nr. 107 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BVerfGE 84,