Überwindbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung ein Irrläufer im Haftpflichtrecht

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1 Über windbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung ein Irrläufer im Haftpflichtrecht Überwindbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung ein Irrläufer im Haftpflichtrecht 815 Kaspar Saner Kaspar Gehring Der Beitrag knüpft an die in der Lehre aufgekommene Diskussion an, ob die im Sozialversicherungsrecht für nicht objektivierbare Gesundheitsschäden (besonders Schmerzen, neuerdings auch Schleudertraumafolgen) entwickelte Überwindbarkeitspraxis auch ins private Haftpflichtrecht übertragen werden soll. Vorab wird die Entwicklung der Überwindbarkeitsrechtsprechung kritisch beleuchtet und die These vertreten, die Frage der Überwindbarkeit sei als Tatfrage von den medizinischen Experten zu beurteilen. Unter Hinweis auf Überlegungen bezüglich der Grundcharakteristik des Haftpflichtrechts, der dort bestehenden Schadenminderungspflicht und der Beweislastverteilung sowie zur Frage, welche Beeinträchtigungen haftpflichtrechtlich entschädigungspflichtig sind, kommen die Autoren zum Schluss, dass die Überwindbarkeitspraxis den Grundzügen des privaten Haftpflichtrechtes zuwider läuft. Eine Übernahme dieser Rechtsprechung drängt sich auch deshalb nicht auf, weil die aktuelle haftpflichtrechtliche Praxis genügend Instrumente bietet, um Personenschäden einzelfallgerecht zu entscheiden. Cet article se base sur la discussion entamée dans la doctrine autour de la question de savoir si la pratique relative au caractère surmontable d une atteinte à la santé non objectivable (en particulier les douleurs, récemment aussi les conséquences de coups du lapin) développée en droit des assurances sociales peut être reportée au droit de la responsabilité civile. Il éclaire d abord sous une lumière critique l évolution de la jurisprudence sur le caractère surmontable et défend la thèse selon laquelle il s agirait d une question de fait, à apprécier par des experts du domaine médical. En se référant à des réflexions relatives à la caractéristique de base du droit de la responsabilité civile, à l obligation de réduire les dommages et à la répartition du fardeau de la preuve qui le régissent, ainsi qu à la question de savoir quelles atteintes donnent lieu à une obligation de réparation en vertu du droit de la responsabilité civile, les auteurs parviennent à la conclusion que la pratique relative au caractère surmontable est contraire aux fondements du droit de la responsabilité civile. Une reprise de cette jurisprudence n est par ailleurs pas nécessaire parce que la pratique actuelle en droit de la responsabilité civile offre suffisamment d instruments pour statuer sur les cas de dommages corporels de manière adaptée à chaque cas. Inhaltsübersicht 1. Einleitung 2. Ausgangspunkt: Die Schmerz- und Überwindbarkeitspraxis im Sozialversicherungsrecht 3. Die Ansiedlung der Überwindbarkeitspraxis im Haftpflichtrecht a. Die Grundcharakteristik des Haftpflichtrechts b. Zuordnung zur Schadenminderungspflicht c. Folge: Unrichtige Verteilung der Beweislast d. Kreis der haftpflichtrechtlich relevanten Beeinträchtigungen 4. Bewährtes haftpflichtrechtliches Instrumentarium: Schadenersatzbemessung mit Rücksicht auf die Adäquanz 5. Fazit und Ausblick dämmung» auch ins Privatrecht zu übertragen, eine parallele Rechtsprechung im Bereich des Haftpflichtrechts hat das Bundesgericht bisher nicht eingeführt 1. Auf kantonaler Ebene wurde die Übernahme der sozialversicherungsrechtlichen Kriterien ins Haftpflichtrecht verneint 2. In einer jüngsten Ausgabe der Fachzeitschrift HAVE 3 postuliert Bruno Schatzmann erneut 4, die Überwindbarkeitspraxis der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts sei in den Bereich des Haftpflichtrechts zu übertragen. Im Visier stehen dabei die Schleudertrau- 1. Einleitung In den letzten 10 bis 15 Jahren ist der politische und finanzielle Druck auf die Sozialversicherungen gestiegen. Der Gesetzgeber und die Gerichtspraxis haben den Zugang zu Renten der Invaliden- und Unfallversicherung erschwert, insbesondere bei nicht durch bildgebende Verfahren darstellbaren Beeinträchtigungen (vor allem Schmerzleiden). Die Privatversicherer haben versucht, die im Sozialversicherungsrecht entwickelten Kriterien zur «Leistungsein- Kaspar Saner, Dr. iur., Rechtsanwalt, schadenanwälte.ch, Zürich. Kaspar Gehring, lic. iur., Rechtsanwalt, Fachanwalt SAV Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Kieser Senn Partner, Zürich. 1 In einem Fall zur Krankentaggeldversicherung nach VVG hat das Bundesgericht die Überwindbarkeitspraxis jedoch angewandt (und die Leistungspflicht gestützt darauf bejaht): BGer-Urteil 4A_5/2011 vom (dazu kritisch Markus Zimmermann, Somatoforme Schmerzstörung in der Privatversicherung, HAVE 2011, 259 ff.). 2 Urteil ObGer Thurgau ZBR vom (rechtskräftiger Rückweisungsentscheid), teilw. publ. in HAVE 2011, 250 ff., mit Anmerkungen von Markus Schmid. 3 Bruno Schatzmann, Anwendbarkeit der Überwindbarkeitsrechtsprechung im Haftpflichtrecht, HAVE 2012, 12 ff. 4 Siehe bereits Bruno Schatzmann, Invaliditätsbemessung beim Erwerbsschaden, in: Stefan Weber (Hrsg.), Personen-Schaden- Forum 2008, 54 ff.; s.a. Thomas Germann, BGE 136 V 279: Die Abschaffung einer rechtlichen Privilegierung und ihre Folgen für das soziale Unfallversicherungs- und das Haftpflichtrecht, SZS 2011, 1 ff., insbes. 27 ff.

2 K a s p a r S a n e r / K a s p a r G e h r i n g 816 mafälle, wo der Autor einen zwanzigjährigen «Sonderfall Schweiz» ortet 5, der nun ein Ende finden solle. Im vorliegenden Aufsatz wird aufgezeigt, dass eine Übernahme der Überwindbarkeitsrechtsprechung, die bereits als solche kritisch ist, den Grundsätzen des Haftpflichtrechtes zuwiderläuft und keine ernsthaften Gründe bestehen, die langjährige Praxis im Haftpflichtrecht zu ändern. 2. Ausgangspunkt: Die Schmerz- und Überwindbarkeitspraxis im Sozialversicherungsrecht Nachdem die finanzielle Lage der Sozialwerke um die Jahrtausendwende zunehmend angespannt wurde, hat das Bundesgericht erschwerende Mechanismen im Hinblick auf den Zugang zur Rente geschaffen. Dabei standen zwei Gedankengänge im Vordergrund. a) In Abweichung des in der modernen Medizin geltenden bio-psychosozialen Krankheitsmodells 6 wurde die rechtliche Fiktion eines bio-psychischen Krankheitsmodells geschaffen 7, welches psychosozialen und soziokulturellen Umständen jegliche Relevanz bei der Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abspricht. Dieser «Kunstgriff» zur Schonung der Kasse der Invalidenversicherung blendet komplett aus, dass ein untrennbarer Zusammenhang zwischen den psychosozialen Umständen und der Krankheits- resp. Schmerzverarbeitung besteht 8 und damit auch der Fähigkeit, trotz gesundheitlicher Einschränkungen einer Arbeit nachzugehen. b) Die Überwindbarkeitspraxis wurde in der Hochblüte der Sparbemühungen der Invalidenversicherung begründet. In BGE 130 V 352 hat das Bundesgericht bei der Diagnose der somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F. 45.4) erstmals postuliert, dass Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant sind, wenn die versicherte Person bei Aufbringung allen guten Willens Arbeit in zumutbarem Ausmass zu verrichten vermag, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss 9. Für die objektive Beurteilung wurden die Foerster-Kriterien beigezogen (dabei handelt es sich um vom deutschen Psychiater Klaus Foerster formulierte Kriterien zur Krankheitsprognose bei somatoformen Störungen, die auf persönlichen Erfahrungen des Psychiaters basieren und wissenschaftlich nicht validiert wurden 10 ). Die zur somatoformen Rechtsprechung entwickelte Praxis wurde in den folgenden Jahren für Fibromyalgie 11, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung 12, chronifizierte Somatisierungsstörung 13, Dysthymie 14, Neurasthenie und Chronic Fatigue Syndrom 15 sowie HWS-Distorsions-Trauma 16 anwendbar erklärt. Im revidierten Art. 7 Abs. 2 ATSG wurde die Grundlage der Überwindbarkeitspraxis ins Gesetz aufgenommen mit dem Wortlaut «Arbeitsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.» Obwohl das Gesetz keine Vermutung zugunsten der Überwindbarkeit aufstellt, wird von der Gerichtspraxis bei den vorne erwähnten Diagnosen zwar anerkannt, dass diese Krankheitsbilder Arbeitsunfähigkeiten verursachen 17, es wird jedoch die Vermutung der Überwindbarkeit aufgestellt und davon ausgegangen, dass die Frage der Überwindbarkeit eine Rechtsfrage sei, die von den Verwaltungsbehörden und den Gerichten aufgrund der von den Medizinern erarbeiteten Grundlagen zu entscheiden sei 18. Rechtsfragen sind dann anzunehmen, wenn es um die rechtliche Würdigung von im Rahmen von Tatfragen 19 festgelegten Tatsachen geht. Die zur Prüfung der Überwindbarkeit sich stellende Frage (gemäss dem Wortlaut von BGE 130 V 352 nach der «Aufbringung allen guten Willens» resp. Art. 7 Abs. 2 ATSG «aus objektiver 5 Was die Zeitangabe betrifft, wird indessen übersehen, dass in der amtlich publizierten Rechtsprechung das Bundesgericht in Schleudertraumafällen schon früher die haftpflichtrechtliche Entschädigungspflicht bestätigt hat (BGE 111 II 295 zu Unfall von 1971); sodann zeigt ein Blick ins benachbarte Deutschland, dass dort nach Schleudertrauma regelmässig haftpflichtrechtliche Entschädigungen zugesprochen werden (z.b. BGH-Urteil vom , VI ZR 274/07); auch eine psychische Fehlverarbeitung nach Unfall entbindet den Schädiger nicht von seiner haftpflichtrechtlichen Einstandspflicht (BGH-Urteil vom , VI ZR 374/97). 6 WHO-Definition: Gesundheit als Zustand vollkommenen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens. 7 BGE 127 V Jörg Jeger, Somatoforme Schmerzstörung und Arbeitsunfähigkeit: Differenz und Konsens zwischen Medizin und Rechtsprechung? in: René Schaffhauser/Franz Schlauri (Hrsg.), Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, St. Gallen 2006, 155 ff., BGE 130 V 352, 353 E Vivianne Winzenried, Die Überwindbarkeitspraxis, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, 231 ff., 238; Jeger (FN 8), BGE 132 V BGer I 9/07 vom BGer 8C_195/2008 vom BGer I 649/06 vom BGer I 70/07 vom BGE 136 V Ulrich Meyer, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, Schweizerische Ärztezeitung 2009, 90.14, S BGE 132 V 393, 398, E Tatfrage ist, ob eine rechtlich erhebliche Tatsache sich verwirklicht hat.

3 Über windbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung ein Irrläufer im Haftpflichtrecht 817 Sicht nicht überwindbar») zielt dahin, ob im individuellkonkreten Einzelfall versicherte Personen, unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Schwere des Gesundheitsschadens und der geklagten Schmerzen (unter Ausblendung der psychosozialen Faktoren) über ausreichende Ressourcen verfügen, um tatsächlich noch arbeiten zu können. Diese anerkanntermassen schwierige Beurteilung beinhaltet ausschliesslich die Würdigung medizinischer Fragen, welche medizinischen Fachpersonen 20 vorbehalten bleiben muss und nicht von der Verwaltung oder den Gerichten (welche in der Regel ihren Entscheid nur auf die Akten abstützen) entschieden werden kann. Es handelt sich um eine klassische Tatfrage, die wenn überhaupt nur bei klaren gefestigten Erkenntnissen zu einer Rechtsvermutung erhoben werden kann. Genau solche gefestigten medizinischen Erkenntnisse bestehen aber bezüglich der Überwindbarkeit nicht. Foerster hat die Kriterien zu Prognosezwecken formuliert und nicht zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit geschaffen. Studien dazu gibt es keine. Die Kriterien sind der tiefsten Evidenzstufe IV zuzuordnen. Fachkundige Schweizer Ärzte haben die Anwendung der Foerster-Kriterien kritisiert 21 und von juristischer Seite wurde anerkannt, dass deren Anwendung ein «aus der Not geborener Behelf, der nicht beansprucht, der Weisheit letzter Schluss zu sein» 22 ist, sowie eine Empirie nicht erkennbar sei 23. Die Psychiatrischen Universitätskliniken Basel wurden daher mit der Ausarbeitung tauglicher Richtlinien betraut. Trotz der erheblichen Kritik hält die sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts an seiner Rechtsprechung fest und erweitert diese konstant auf zusätzliche Krankheitsbilder. 3. Die Ansiedlung der Überwindbarkeitspraxis im Haftpflichtrecht a. Die Grundcharakteristik des Haftpflichtrechts Im Gegensatz zum soeben erörterten Sozialversicherungsrecht geht es beim Haftpflichtrecht um ein Einzelentschädigungssystem 24. Dem geschädigten Individuum 20 BGer 8C_839/2011 vom , E Zusammenstellung der kritischen Meinungen bei Schatzmann (FN 3), Ulrich Meyer, Somatoforme Schmerzstörung ein Blick zurück auf eine Dekade der Entwicklung, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2010, St. Gallen 2011, 9 ff., Winzenried (FN 10), Marc Hürzeler/Nikolaus Tamm/Raffaella Biaggi, Personenschadensrecht, Basel 2010, Rz steht eine Person gegenüber (ob auf Seiten des Schädigers ein Kollektiventschädigungssystem besteht, ist nicht ausschlaggebend), welche durch ihr Verhalten eine Haftungsursache gesetzt hat. Ohne ein solches Verhalten wäre die geschädigte Person nicht oder nicht in diesem Ausmass beeinträchtigt. Soweit volle Haftbarkeit besteht, gilt der Leitgedanke, dass der Geschädigte (finanziell) so zu stellen ist, wie wenn das schädigende Ereignis nicht stattgefunden hätte 25. Im Haftpflichtrecht sind individuelle Gesichtspunkte auf Seiten des Geschädigten und des Schädigers von ausschlaggebender Bedeutung 26, währenddem im Sozialversicherungsrecht häufig schematisch zu entscheiden ist und bei den Leistungen nicht selten die Frage der «Gesamtbelastung des Systems» entscheidwesentlich wird 27. Soweit dem Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht je unterschiedliche rechtspolitische Zwecke zu Grunde liegen, können diese die Beantwortung einer an sich gleichen Rechtsfrage entscheidend beeinflussen 28. Diese Grundsätze sind bei der Diskussion zur Übernahme einer Gerichtspraxis aus dem Sozialversicherungsrecht in das Haftpflichtrecht im Auge zu behalten. b. Zuordnung zur Schadenminderungspflicht Die Frage, ob in bestimmten Fällen die Überwindbarkeit der Folgen von Gesundheitsbeeinträchtigungen aus rechtlicher Sicht verlangt werden kann, beschlägt die Thematik der Schadenminderung 29. Die allgemeine Pflicht zur Schadenminderung besteht sowohl im Sozialversicherungsrecht wie auch im Haftpflichtrecht 30. Die Schadenminderungspflicht leitet sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr ab 31 und beinhaltet, dass der Geschädigte alle zumutbaren Massnahmen ergreifen 25 BGE 137 V 394, 400 E Zu den individuellen Voraussetzungen auf Seiten des Geschädigten illustrativ BGE 113 II 86, 90 E. 1b: «Wer dabei widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt hätte.». 27 BGE 136 V 395, 408 E BGE 123 III 110, 113, E. 3a. 29 Fragwürdig Schatzmann (FN 3), 21, der diese Frage mit Blick auf die von ihm postulierten beweisrechtlichen Implikationen (dazu hinten FN 41 f.) dem Nachweis des haftpflichtrechtlichen Schadens zuordnet, obwohl auch er im sozialversicherungsrechtlichen Bereich klar das Thema der Schadenminderung ins Zentrum stellt (S. 15). 30 BGE 134 V 189, 193 E Annick Achtari, Le devoir du lésé de minimiser son dommage, Diss. Fribourg 2008, Rz. 35.

4 K a s p a r S a n e r / K a s p a r G e h r i n g 818 muss, um den Schaden möglichst gering zu halten. Dabei handelt es sich um eine Obliegenheit und nicht um eine Rechtspflicht 32. Um zu entscheiden, ob im konkreten Fall der Schadenminderungspflicht Genüge getan ist, kann die «Kontrollfrage» gestellt werden, wie sich die betroffene Person verhielte, wenn es keinen Schadenausgleichsmechanismus gäbe 33. Diese Frage nach der zu fordernden Schadenminderung wird in den beiden Rechtsbereichen mit anderer Optik gestellt. Im Sinne des in den vorangehenden Abschnitten Ausgeführten wird im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren unter objektivierenden Gesichtspunkten danach gefragt, ob und in welchem Masse eine versicherte Person mit ihrem Gesundheitsschaden auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbarerweise erwerbstätig sein kann; was gefordert werden soll, muss weitgehend objektiv bestimmt werden 34. Demgegenüber ermittelt das Bundesgericht im Bereich des Haftpflichtrechts die zumutbaren Anstrengungen in Würdigung sämtlicher Umstände, d.h. mit Blick auf die Persönlichkeit des Verletzten, dessen berufliche Fähigkeiten und Handfertigkeiten, Anpassungsfähigkeit und Intelligenz sowie Alter und Bildungsgrad 35. Es zeigt sich mithin deutlich, dass für Fragen der Schadenminderung im Haftpflichtrecht auf die individuellen Merkmale einer geschädigten Person abzustellen ist. Dementsprechend ist die Verletzung der Schadenminderungspflicht als rechtliches Verschulden zu verstehen 36. Es geht also darum, ob der betroffenen Person im Sinne eines unvernünftigen Verhaltens vorzuwerfen ist, dass sie bei bestimmten Kategorien von Gesundheitsstörungen deren negativen wirtschaftlichen Folgen mit zumutbarer Anstrengung nicht überwindet. Hier fällt ins Gewicht, dass in der medizinischen Wissenschaft, welche sich dazu aussprechen sollte, ob die Folgen der betroffenen Gesundheitsstörung einem vom Willen gesteuerten Überwindbarkeitsvorgang überhaupt zugänglich sind, kein Konsens herrscht 37. Es fehlt mithin die faktische Grundlage, nämlich eine wissenschaftlich gefestigte Erfahrungsregel, auf 32 Dies hat zur Konsequenz, dass bei Verletzung der Obliegenheit der Schadenersatzanspruch nicht als Ganzes dahinfällt, sondern nur die Entschädigung so bemessen wird, wie wenn sich der Geschädigte richtig verhalten hätte (BGer-Urteil 4C.83/2006 vom , E. 4). 33 Vgl. Roland Brehm, Berner Kommentar, 3. A., Bern 2006, N 48 zu Art. 44 OR m. Hinw. 34 BGE 135 V 201, 211 E m. Hinw. auf BGE 102 V 166 f. 35 BGer 4A_37/2011 vom , E. 3.2 m. Hinw. 36 Achtari (FN 31), Rz. 315 ff. 37 Siehe vorne, Ziff. 2. welcher ein allfälliger Verschuldensvorwurf aufbauen könnte. Im haftpflichtrechtlichen Bereich ist weiter von Bedeutung, dass die Erfüllung der Pflicht zur Schadenminderung nicht vom tatsächlichen Erfolg («obligation de résultat») abhängig gemacht werden kann. Vielmehr hat sich die betroffene Person «mit Sorgfalt» zu bemühen («obligation de moyen»), die negativen Gesundheitsfolgen zu verhindern oder zu mindern 38. Kann ihr solches sorgfältiges Verhalten attestiert werden, darf sich das Faktum, dass sich der Schadenseintritt oder dessen Vergrösserung tatsächlich realisiert hat, nicht zu Lasten der geschädigten Person auswirken. Konkret genügt es, dass die geschädigte Person aufzeigen kann, dass sie die zumutbaren Massnahmen ergriffen hat, die auf eine Verbesserung ihrer Arbeitsfähigkeit abzielen (Prüfung eines Arbeitsplatzwechsels, Absolvierung Job-Coaching etc.). Auch diese rechtliche Situation lässt sich nicht mit der sozialversicherungsrechtlichen Überwindbarkeitsrechtsprechung vereinbaren, denn dort ist der Nachweis eines persönlichen Efforts zur Überwindung der Beeinträchtigungsfolgen grundsätzlich ohne Belang, es sei denn, es könne das spezifische Foerster-Kriterium «Scheitern konsequent durchgeführter ambulanter oder stationärer Behandlungen/Rehabilitation bei kooperativer Haltung der versicherten Person» als erfüllt nachgewiesen werden, was allerdings in der sozialversicherungsrechtlichen Praxis kaum vorkommt. c. Folge: Unrichtige Verteilung der Beweislast Bei konsequenter Befolgung der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung würde auch für die haftpflichtrechtlichen Belange die Vermutung 39 gelten, dass die längerfristigen Erwerbsfolgen bei Schmerzstörung, Fibromyalgie, Schleudertraumabeschwerden etc. nicht von Bedeutung sind, da die Folgen der Störungsbilder überwindbar sind dies selbst dann, wenn deren haftpflichtrechtliche Unfallkausalität feststeht. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn die geschädigte Person 38 Achtari (FN 31), Rz. 188 ff. 39 Ob es sich bei der Vermutung um eine (sozialversicherungs-)gesetzliche (so Schatzmann [FN 3], 21), eine qualifizierte natürliche Vermutung (Urs Müller, Die natürliche Vermutung in der Invalidenversicherung, in: Gabriela Riemer-Kafka/Alexandra Rumo- Jungo (Hrsg.), Soziale Sicherheit Soziale Unsicherheit, Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, Bern 2010, 549 ff.) oder eine tatsächliche Vermutung (David Husmann, Schmerzpraxis: Ei des Kolumbus, Heilmittel oder Sackgasse, HAVE 2011, 193 ff., 194) handelt, soll hier keine Rolle spielen.

5 Über windbarkeitsrechtsprechung zur Sozialversicherung ein Irrläufer im Haftpflichtrecht 819 nachweisen könnte, dass sie die Foerster-Kriterien erfüllt. Die Vermutung der Überwindbarkeit schliesst nun in sich, dass im Einzelfall der Nachweis dem Geschädigten obliegt, dass er die Folgen der Gesundheitsstörung nicht überwinden kann 40. Eine so erfolgende Beweislastverteilung kollidiert nun mit dem höchstrichterlich bestätigten Beweisgrundsatz im Haftpflichtrecht, wonach Elemente der Schadenminderungspflicht vom Schädiger nachzuweisen sind 41. Daran ändert die Diskussion, ob die Schadenminderungspflicht bei der Schadenermittlung oder der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen ist, nichts 42. Ausgehend von der bereits anlässlich der Darstellung der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung gemachten Feststellung, dass die Personen mit den hier in Frage stehenden Leiden nach ärztlicher Feststellung tatsächlich arbeitsunfähig sind (und dies im Streitfall von der geschädigten Person zu beweisen ist), würde mit dem zusätzlich zu erbringenden Nachweis der Nichtüberwindbarkeit für den Geschädigten eine doppelte Beweishürde geschaffen, wozu im Haftpflichtrecht keine Grundlage besteht. d. Kreis der haftpflichtrechtlich relevanten Beeinträchtigungen Wenn genauer betrachtet wird, was im Haftpflichtrecht zu den entschädigungspflichtigen Folgen nach Körperschaden gehört, fällt eine weitere Differenz zum eng gefassten, sich auf bio-psychische Auswirkungen beschränkenden sozialversicherungsrechtlichen Kompensationsmodell auf. Art. 46 OR erfasst mit den Nachteilen aus «gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens», die finanziellen Einbussen im Zusammenhang mit der Erwerbsunfähigkeit im weitesten Sinne 43. Gerade das Element der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens bedingt keine unmittelbare Erwerbseinbusse 44, sondern es wird das «Marktpotenzial» einer geschädigten Person betrachtet. Selbst wenn eine Person die Folgen eines Gesundheitsleidens zu «überwinden» vermag, kann doch z.b. ein Arbeitsplatzverlust resultieren oder es können vermehrte (sozialversicherungsrechtlich ebenfalls unbeachtliche) Ermüdungserscheinungen andauern, deren Folgen im Rahmen von Art. 46 OR entschädigungspflichtig sind. Eine Übernahme der Überwindbarkeitsrechtsprechung ist auch deshalb schwierig, weil in der Sozialversicherung im Hinblick auf die Überwindbarkeitspraxis zwischen kurzfristigen Erwerbsausfallleistungen (Taggelder) und langfristigen Rentenleistungsansprüchen unterschieden wird: Die Überwindbarkeitspraxis gilt nur für Rentenansprüche und ausdrücklich nicht für UV-Taggeldansprüche 45. Eine solche Aufteilung zwischen kurz- und langfristigen Erwerbsfolgen ist dem Haftpflichtrecht aber fremd und es ist nicht klar, wie sich bei Übernahme der Überwindbarkeitspraxis eine Abgrenzung vornehmen lassen könnte 46. Neben den nicht absehbaren Auswirkungen auf die haftpflichtrechtliche Schadensposition des Erwerbsschadens ergeben sich weitere offene Fragen, wenn beispielsweise an die langfristigen Kosten für Heilbehandlung (nach Ablauf der UVG-Taggeldphase) gedacht wird: Wie ist der Aufwand (insbesondere Franchise, Selbstbehalt) einzuordnen, der nicht durch das KVG-Obligato rium wo die Beeinträchtigungsfolgen anerkannt bleiben müssen 47 gedeckt ist? Auch bleibt unklar, wie sich die Übernahme der Überwindbarkeitsrechtsprechung auf Genugtuungsansprüche auswirken würde. Wenn im UVG-Verfahren (mangels anerkannter Dauerhaftigkeit der Folgen) keine Integritätsentschädigung gesprochen wird, schliesst dies allein haftpflichtrechtliche Genugtuungsansprüche noch nicht aus. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass anders als im Sozialversicherungsrecht, wo bei überwindbaren Gesundheitsschäden kein Anspruch auf Dauerleistungen wegen Erwerbsausfall (Rentenleistungen) besteht, solche Beeinträchtigungsbilder selbst bei der Annahme einer Überwindbarkeit eine haftpflichtrechtliche Ersatzpflicht mit Dauercharakter nicht entgegensteht. 4. Bewährtes haftpflichtrechtliches Instrumentarium: Schadenersatzbemessung mit Rücksicht auf die Adäquanz Die Übertragung der Überwindbarkeitsrechtsprechung auf das Haftpflichtrecht erweist sich nicht nur als schwierig bis unmöglich, sie ist auch gar nicht notwendig. Mit 40 Husmann (FN 39), 194 f. 41 BGer 4A_77/2011, 4A_571/2011 vom , E m. Hinw. 42 Vgl. FN 41; a.m. Schatzmann (FN 3), Brehm (FN 33), N 87 zu Art. 46 OR. 44 Z.B. BGer 4C.108/2003 vom , E BGE 137 V Zudem gibt es auch Fälle, in welchen die Phase der sozialversicherungsrechtlichen «Kurzfristleistungen» lange dauert. Gerade im erwähnten BGE 137 V 199 wurden UV-Taggelder über sechs Jahre lang ausgerichtet. 47 Vgl. Ueli Kieser, Auswirkungen des Urteils 9C_510/2009 auf die einzelnen Sozialversicherungszweige, HAVE 2011, 64 ff., 65.

6 K a s p a r S a n e r / K a s p a r G e h r i n g 820 dem haftpflichtrechtlichen Element des adäquaten Kausalzusammenhangs besteht ein Instrumentarium, mit welchem je nach Intensität zwischen haftungsbegründender Ursache und Schaden im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht die Ersatzquote stufenlos angepasst werden kann 48. So kann auch allfälligen Vorzuständen insbesondere einer vorbestehenden erhöhten psychischen Vulnerabilität sowie dem Verhalten der geschädigten Person angemessen Rechnung getragen werden. Im Grunde geht es bei den nicht durch bildgebende Verfahren darstellbaren Beeinträchtigungen und der Überwindbarkeitsdiskussion letztlich auch um eine postulierte «Verblassung» des Kausalzusammenhangs. Dieser abgeschwächte Kausalzusammenhang soll dann im Alles-oder-Nichts-System der Sozialversicherung einem Leistungsanspruch zugeordnet werden oder ein solcher wird verneint. Weil im System der Invalidenversicherung als finale Versicherung jedoch keine Kausalitätsfrage im engeren Sinne zu stellen ist, erhält die Überwindbarkeitsfrage stellvertretend ausschlaggebendes Gewicht. Solches ist indessen weit entfernt von der Konzeption des Haftpflichtrechts. 5. Fazit und Ausblick die Schmerzen seien auf den Bildern nicht sichtbar. Als Konsequenz resultiert ein rein funktionales Beeinträchtigungsverständnis im Sinne einer Gliedertabelle wie sie im Unfallversicherungsrecht bei der Integritätsentschädigung besteht 50. Dies entspricht aber noch weniger dem Konzept des privaten Haftpflichtrechts, wo es um die konkret schadensverursachenden Beeinträchtigungen beim einzelnen Geschädigten geht und es bei der Schadenermittlung eben darauf ankommt, ob jemand Waldarbeiter oder Berufs pianist ist. Die aufgezeigte Entwicklung beschleunigt zwar die Sanierung der Sozialwerke und bei Übernahme der Prinzipien in das Haftpflichtrecht die wirtschaftliche Entwicklung der Privatassekuranz. Sie wird jedoch dem Anspruch einer modernen Gesellschaft nicht gerecht, ebenso wenig dem dem Sozialversicherungsrecht zugrundeliegenden Gedanken der sozialen Sicherheit sowie den Schadenausgleichsgrundsätzen des Haftpflicht- und Privatversicherungsrechts. In Anbetracht der «Unvollkommenheit» der Überwindbarkeitspraxis drängt es sich daher vielmehr auf, auf diese auch im Sozialversicherungsrecht zurückzukommen, als die «Notlösung» noch ins Privatrecht zu übertragen. Wie aufgezeigt wurde, wird der sozialversicherungsrechtliche Begriff des invalidisierenden Gesundheitsschadens zunehmend eingeschränkt. Psychosoziale Umstände werden weder abgeklärt noch berücksichtigt. Bei der Anerkennung von nicht bildgebend objektivierbaren Gesundheitsschäden wird ein sehr strenger Massstab angewendet. Neuen Methoden der Diagnostik wie SPECT, PET und offenes MRI wird die Wissenschaftlichkeit aberkannt 49. Gleichzeitig wendet jedoch das Bundesgericht im Rahmen der Überwindbarkeitsrechtsprechung Kriterien an, welche der tiefsten Evidenzstufe entsprechen und denen die medizinische Fachwelt die Tauglichkeit zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit abspricht. Insoweit leidet die Entwicklung an einem inneren Widerspruch. Es ist daher dringend notwendig, diese Entwicklung zu durchbrechen. Ansonsten wird der Zeitpunkt kommen, in welchem auch medizinisch klar nachgewiesenen, objektivierbaren Gesundheitsschäden (wie beispielsweise gebrochenen und amputierten Gliedern) ein Krankheitswert bezüglich der Schmerzen abgesprochen wird, mit der Begründung, 48 Grundlegend BGE 123 III 110, bestätigt z.b. in BGer 4C.402/2006 vom , E. 4.1; BGer 4A_540/2010 vom , E BGer U 160/98 vom ; BGer 8C_355/2009 vom , BGer 8C_736/2009 vom ; BGE 134 V Im Sinne einer Gliedertabelle, welche noch abstrakter ausgestaltet wäre als die Integritätsentschädigungstabellen des UVG, in welchen die psychischen Gesundheitsschäden und teilweise auch die Schmerzzustände berücksichtigt werden (so z.b. in IE-Tabelle 7 und Tabelle 19).

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