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1 Die Berufshaftpflicht des Anwalts Andreas Fuchs

2 Inhaltsübersicht 1. Einleitung 2. Tour d'horizon mit praktischen Beispielen 1. Vertragsqualifikation und Vertragsinhalt 2. Legitimation 3. Sorgfalts- und dtreuepflicht 4. Tipps für den Alltag 5. Schaden 6. Kausalzusammenhang 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwalts 4. Schlussbemerkungen 2

3 1. Einleitung "Wer noch nie einen Fehler gemacht hat, hat sich noch nie an etwas Neuem versucht." Albert Einstein 3

4 1. Einleitung (2) Ziele Überblick über Aspekte der Haftung des Rechtsanwaltes Praxisnähe durch Beispiele von Haftungsfällen Überblick über die Berufshaftpflichtversicherung des Rechtsanwaltes Für Fragen zur Verfügung stehen 4

5 1. Einleitung (3) Einige Bemerkungen zum "Rechtsanwalt"-Beruf: Segmentierung der Anwaltsdienstleistungen (von Kanzlei mit Focus M & A über Fachanwalt und Mediator bis zum lokalen Allgemeinpraktiker) trotzdem Einheitsbegriff der "Anwalt" Professionalisierung, Spezialisierung und Effizienzsteigerung Stete Zunahme der freiberuflichen Rechtsanwälte (Mitgliederzahlen SAV, regional sehr unterschiedlich) 5

6 1. Einleitung (4) Geändertes Umfeld: BGFA Regulierungsdichte und flut Ausländische Einflüsse, Internationalisierung Spezialisierung i Nach Rechtsgebieten Zusammenarbeit mit anderen Spezialisten Team-, Projektarbeit Rechtliche Organisation der Anwaltskanzleien Elektronische Hilfsmittel Schweizerische Prozessordnungen im Gesetzgebungsverfahren 6

7 2. Tour d'horizon mit praktischen Beispielen 7

8 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt Typische Vertragsinhalte des Anwaltsvertrages, insbesondere: Ausserprozessuale Rechtsberatung Erstellung eines Rechtsgutachtens Gestaltung eines Vertrages Prozessführung Nicht dazu gehören: Verwaltungsrat (Organ: 4A_9/2009 vom E. 3.3.) 3 Vormund Willensvollstrecker Ausseramtlicher Konkursverwalter Vermögensverwalter. 8

9 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt (1) Anwaltsvertrag = Auftrag (Art. 394 ff. OR) immer? Ausnahme: öffentlich-rechtliches Verhältnis (amtlicher Verteidiger). Aussergerichtlicher Rechtsgutachtervertrag: Nach objektiven Kriterien überprüfbar (richtig oder falsch und damit garantiefähig), -> Werkvertragsrecht, sonst Auftragsrecht (BGE 127 III 328 ff.: Liegenschaftenschätzer). Rechtsgutachten i.d.r. nicht in diesem Sinne richtig oder falsch und damit dem Auftragsrecht zu unterstellen (vgl. Alfred Bühler, Gerichtsgutachter und gutachten im Zivilprozess, in: Gericht und Expertise, hrsg. von Heer/Schöbi, Bern 2005, S. 17 f.). 9

10 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt (2) Somit ist grundsätzlich Auftragsrecht anwendbar, sofern ein Vertrag zustande kommt (Konsens). Nicht sofort abgelehnter Auftrag gilt nach Art. 395 OR als abgeschlossen (vgl. Kull, Die zivilrechtliche Haftung des Anwalts, S ). Inhalt des Auftrages wird häufig nicht schriftlich festgehalten, sondern vielfach eine (umfassende) Vollmacht eingeholt. Risiko: Was ist Inhalt des Auftrages? Inhalt des Auftrages: Zweckgerichtet t (Beispiel i Prozessauftrag: Durchsetzung der Forderung oder taktischer Zug?) heikel Schriftlichkeit empfohlen. 10

11 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt (3) Wahrung fremder Interessen Im Hinblick auf ein anzustrebendes Ergebnis Umfang des Auftrages, soweit nicht bezeichnet, nach der Natur des Geschäftes (Art. 396 Abs. 1 OR) vage und weit! Primär: Interessen getreu und sorgfältig im Hinblick auf den angestrebten Zweck wahren. Überschreitung des Auftragsumfanges g (Geschäftsanmassung,..); z.b. Vorwurf: kein Auftrag - im eigenen (Honorar-) Interesse tätig Unterschreitung: Nichtwahrnehmen des Auftrages kann Rechtsverlust beinhalten. Vorwurf, der häufig vorkommt! 11

12 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt (4) Beispiel: Rechtsunkundiger Ausländer gelangt an Anwalt mit Auftrag, er sei entlassen worden. Was ist Umfang des Auftrags? Gültigkeit der Kündigung? Missbräuchlichkeit? Einvernehmliche Wiederbeschäftigung? Leistungen aus Sozialplan? Sozialversicherungsleistungen? - Anmeldung Arbeitslosenversicherung? Rechtsschutzversicherung? Leistungen aus Pensionskasse? Überprüfen, freiwilliger Übertritt in Einzeltaggeldversicherung bzw. Einzel UVG. 12

13 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt (5) Beispiel: Rechtsunkundiger Lenker gelangt an Anwalt mit Auftrag, er habe vor fast einem Monat einen Autounfall gehabt und könne nicht mehr arbeiten. Was ist Umfang des Auftrags? Abklärung Sachverhalt (Unfallgeschehen, Polizeirapport, Beteiligte Personen, Beteiligte Fahrzeuge und deren Versicherer, usw.) und der Rechtslage Abklärung medizinischer Zustand (ev. Gutachten einholen) Überprüfen der Anmeldung des Unfalles an sämtliche Stellen und Versicherer (insbesondere beim Arbeitgeber, Krankenkasse, Versicherer der involvierten Fahrzeuge) sowie Unterbrechung der Verjährung (Insassenversicherung und Rechtsschutzversicherung nicht vergessen) Strafanzeigen? Ev. Opferhilfe? 13

14 Deliktischer Anspruch Anspruch aus Vertrag Anspruch aus Gesetz MFH Fz 1 Lenk er Fz 2. MFH Fz 2 Haftpf flichtige Lenk erin Fz 1 UV BV IV KV Lohnfort- zahlung Kasko- vers. Überobligat. BV KV Zusatzvers. Sozialversicherungen Privatversicherungen Sonstige

15 2.1. Vertragsqualifikation und inhalt (7) Vergleiche die Darstellung der anwaltlichen Tätigkeit in einem Verkehrsunfall bei: Manfred Dähler/René Schaffhauser, Verkehrsunfall, in: Schaden Haftung Versicherung, Hrsg. Münch/Geiser, S. 493 ff. und die Checkliste S. 576 f., welche eine Gliederung nach zeitlicher Priorität vorsieht. 15

16 2.2. Legitimation Nachfolgend: Legitimation aus Vertrag [daneben auch aus Art. 41 OR ev. auch Dritte (z.b. Gegenpartei; weitere Empfänger eines Gutachtens usw.) und aus Vertrauenshaftung möglich] Aktivlegitimation: Mandant als Vertragspartner Passivlegitimation: Der beauftragte Anwalt Mandat mit einzelnem Anwalt oder mit einer "Kanzlei"? Rechtsform der "Kanzlei": Einzelanwalt, Einfache Gesellschaft, Kollektivgesellschaft, GmbH, AG, Genossenschaft Einzelmandat trotz Anwaltszusammenschluss möglich (BGE 124 III 363 ff., Erw. 2.d); Auftrag und Vollmacht unterscheiden; zentral: wer ist Vertragspartner? 16

17 2.2. Legitimation (2) Passivlegitimation bei Mandat an eine Einfache Gesellschaft: Alle Gesellschafter gemeinsam (Rechtsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit), notwendige Streitgenossenschaft Unterscheidung Arten von Einfachen Gesellschaften bei Anwaltskanzleien nach dem verfolgten Zweck: Bürogemeinschaft (nur gemeinsame Infrastruktur) Interne Unkostengemeinschaft (stille Gesellschaft und nur bezüglich gemeinsamer Infrastruktur) Anwaltsgemeinschaft (gemeinsamer Betrieb Anwaltsbüro und gemeinsame Übernahme von Mandaten) notwendige Abgrenzung zur Kollektivgesellschaft 17

18 2.2. Legitimation (3) Indizien, die gegen eine Anwaltsgemeinschaft sprechen: Anwälte führen Mandate selber auf eigene Rechnung Eigenes Briefpapier Eigene Vollmachtsformulare Eigene Bank- und dpostcheckkonti ti Eigene MWST-Nummer Indizien die für einen Anwaltsgemeinschaft sprechen: Gemeinsame Rechnung, Teilung von Gewinn und Verlust Gemeinsamer Briefkopf Usw. 18

19 2.2. Legitimation (4) Passivlegitimation bei einem Mandat an eine Kollektivgesellschaft (BGE 124 III 363 ff. und 134 III 643 = Pra 2009 Nr. 55 allgemein zur Haftung der Kollektivgesellschafter): Kollektivgesellschaft selbst ist handlungs- und prozessfähig und kann damit eingeklagt g werden (subsidiäre, persönliche, solidarische Haftung der Gesellschafter Art. 568 Abs. 3 OR). Kollektivgesellschaft liegt vor (Art. 552 f. OR): Anwaltsgemeinschaft (vgl. vorne) mit gemeinsamer Firma und Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens (HR-Eintrag ist deklaratorisch, müssen sich nicht bewusst sein, kann konkludent entstehen) Wird kein kaufmännisches Unternehmen betrieben, entsteht t Kollektivgesellschaft erst mit HR-Eintrag 19

20 2.2. Legitimation (5) Kaufmännisches Unternehmen durch Anwaltskanzlei? Bei freien Berufen (auch Anwalt) wurde regelmässig kein buchführungspflichtiges f Unternehmen angenommen persönliche Beziehung im Vordergrund. Trotzdem kaufmännisches Unternehmen, wenn Streben nach Wirtschaftlichkeit im Vordergrund (Planung, Organisation, Finanzierung, Werbung) Jede grössere Kanzlei sei nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert und bedarf einer Buchführung, somit eintragungspflichtig. g g Ursprüngliche Anwaltspraxis (Rechtsberatung, Gutachten, Prozessführung) ersetzt durch kollektive Berufsausübung mit Ausdehnung der Tätigkeit it (Treuhand, ) 20

21 2.2. Legitimation (6) Gemeinsame Firma durch Anwaltskanzlei Art. 947 Abs. 1 OR Unzulässige Firma ändert nichts am Bestand der Kollektivgesellschaft, sofern sie das Gesellschaftsverhältnis nach aussen bekannt gibt Schutz der Wahrnehmung der Klienten (Rechtsschein vor Willen der Partner, BGE 124 III 364 ff). Kollektivgesellschaft haftet auch für unerlaubte Handlungen von Gesellschaftern, begangen in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen (Art. 567 Abs. 3 OR anders bei der einfachen Gesellschaft) 21

22 2.2. Legitimation (7) Kollektivgesellschaft haftet nur, wenn das Mandat mit ihr und nicht mit einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat geschlossen wurde. Anwaltskanzleien als juristische Personen Anwaltsgemeinschaft neu auch als juristische Person (AG, GmbH oder Genossenschaft) konstituierbar (in den meisten Kantonen, hingegen nicht in St. Gallen). Restriktive Voraussetzungen der Zulassung durch die Aufsichtsbehörden. Haftung und Passivlegitimation der juristischen Person, soweit kein Einzelmandat mit einem Anwalt vorliegt. 22

23 2.2. Legitimation (8) Keine Passivlegitimation des Berufshaftpflichtversicherers (vgl. BGE 134 II 27 ff. = 4A_155/2007 (nicht publ. Erw ) vom sowie 4A_527/2008 vom 11. März 2009) Kein direktes Forderungsrecht des Geschädigten gesetzlich vorgesehen. Art. 12 lit. f BGFA (Berufsregel, eine Berufshaftpflichtversicherung nach Massgabe der Art und des Umfangs der Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, abzuschliessen) beinhaltet kein direktes Forderungsrecht des Geschädigten. 23

24 2.2. Legitimation (9) Zusammenfassung Legitimation Klären, welche Rechtsform Mit wem wurde Mandat abgeschlossen? Mandat (Inhalt und Parteien) beim Abschluss schriftlich bestätigen? Besonderheiten: Einfache Gesellschaft Kollektivgesellschaft beachten Vorsichtshalber (Kollektiv-) Gesellschaft und einzelnen Anwalt ins Recht fassen? (Kostenrisiken) Kein direktes Forderungsrecht gegen den Berufshaftpflichtversicherer nach geltendem Recht 24

25 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht 25

26 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (1) Haftung setzt Vertragsverletzung voraus. Auftragsrecht verlangt Sorgfalt und Treue. Keine Gewähr für den Erfolg, sondern kunstgerechtes Tätigwerden. Bezugspunkt der Sorgfalt ist die Qualität der Leistung im Hinblick auf das Leistungsziel (Fellmann, BK, Art. 394 N 254 ff., Art. 398 N 16 ff.). Es gibt keine Sorgfaltspflicht an sich. Zusammenhang zwischen dem Inhalt des Auftrages und der zielgerichteten Sorgfalt (vgl. vorne Inhalt des Auftrages). Es gilt ein objektivierter, abstrakter Sorgfaltsmassstab: Im Lichte 26 des berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens (BGE 127 II 359).

27 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (2) Anforderungen an die Sorgfalt gemäss Bundesgericht (BGE 127 III 357 ff., 134 III 534 ff. = Pra 98 (2009) Nr. 35): Keine Verantwortung für spezifischen Risiken der Bildung und Durchsetzung einer Rechtsauffassung risikogeneigte Tätigkeit. Parteien tragen das Prozessrisiko, nicht der Anwalt Sorgfaltsmassstab: Fähigkeiten, Fachkenntnisse und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber kannte oder kennen musste. Verletzung Sorgfaltspflicht: Wertung zwischen vertretbarem und nicht vertretbarem Vorgehen im Spannungsfeld zwischen gefahrgeneigter Tätigkeit und obrigkeitlich bekräftigter Fachkunde Umstände des Einzelfalles sind entscheidend. 27

28 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (3) Pflichten des Rechtsanwaltes, die sorgfältig und treu zu erfüllen sind: beinhaltet (vgl. z.b. 4C.80/2005 vom 11. August 2005): Abklärung des Sachverhalts (Pflicht des Mandanten zur vollständigen Information Pflicht des Anwaltes zu tatbestandsgerechter Fragestellung) g) Prüfung der Rechtslage: Nur Mandate in Rechtsgebieten annehmen, in denen er sich auskennt oder die erforderlichen Kenntnisse rechtzeitig aneignen kann (ev. Spezialisten beiziehen oder an diesen verweisen). 28

29 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (4) Hinreichende Rechtskenntnis liegt vor, wenn der Rechtsanwalt: Einschlägigen Gesetze kennt, Die höchstrichterliche Rechtsprechung dazu bekannt ist, Gängige Kommentare und Monographien kennt, Publizierte kantonale Rechtsprechung im örtlichen Wirkungskreis berücksichtigt, Nebenrechtsgebiete (z.b. Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht usw.) einbezieht. 29

30 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (5) Gemäss BGE 134 III 534 = Pra 98 (2009) Nr. 35 (4A_190/2008 vom 10. Juli 2008) Von einem Anwalt kann nicht erwartet werden, dass er von allen über das Internet abrufbaren Entscheiden des Bundesgerichts oder von allen in juristischen Zeitschriften der Schweiz veröffentlichten Entscheiden Kenntnis nimmt. Grundsätzlich ist die Publikation in der amtlichen Sammlung massgebend für den Zeitpunkt, ab welchem ein Rechtsanwalt von einer neuen Rechtsprechung Kenntnis haben muss. 30

31 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (6) Aufklärung und Beratung des Mandanten Ziel: Mandant kann eigenverantwortlich entscheiden. Aufklären über Kosten, Chancen und Risiken der Auftragsausführung. Beratend bei der Wahl der geeigneten Massnahmen behilflich sein. Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen. Abzuraten, wenn Weisungen des Auftraggebers dessen Interessen entgegenlaufen. Prozessrisiken ik sind aufzuzeigen und abzumahnen. Nicht nur Rechtsberatung, auch praktische Konsequenzen, z.b. wirtschaftliche aufzeigen. 31

32 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (7) Abhängig nach Belehrungsbedarf Anwalt ist Berater und nicht Vormund (Entscheid bei Klient) Rechtswahrung Hauptfall: verpasste Frist (vgl. Stolpersteine im Handout im Anhang) Verjährung unterbrechen Verwirkungsfrist wahren Formell korrekte Prozessführung (Substantiierung, Beweismittel itt einlegen bzw. anrufen, Fehler des Gerichts rügen bzw. anfechten ) 32

33 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (8) Dem Anwalt als Beauftragten obliegt eine Treuepflicht. Diese beinhaltet: Handeln im Interesse des Auftraggebers. (Erforderliche tun, das Hinderliche lassen). Obhuts- und Schutzpflichten (Rechtsgüter des Auftraggebers nicht beeinträchtigen) Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten (bei Rechenschaftsablegung und bei der Auftragsausführung). Diskrektions- und Geheimhaltungspflicht Einschränkung des Selbstkontrahierens und der Doppelvertretung 33

34 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (9) Beispiel 1, Abklärung des Sachverhaltes, Bauhandwerkerpfandrecht: Betonelement geliefert Finanzielle Schwierig keiten Firma x GU Anwalt Y Ehepaar A/B 34 Von X beauftragt Miteigentümer Parzelle

35 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (10) Anwalt Y von Firma X beauftragt, ein Bauhandwerkerpfandrecht (BHWPR) einzutragen. Die Belege, die die Firma X vorlegte, bezogen sich auf eine Liegenschaft in der Gemeinde M. Es war nur die Adresse angegeben g (keine Grundbuchnummer usw.). Anwalt Y schickte den Praktikanten vor Ort, um Genaueres herauszufinden. Dieser fand heraus, dass es sich um die im Miteigentum i t des Ehepaares A/B befindliche Parzelle Nr im Halte von 272 m 2 handeln muss. Y stellte das Gesuch um provisorische Eintragung g des BHWPR auf der Parzelle

36 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (11) Das Beweisverfahren ergab, dass die Betonelemente auf die Nachbarparzelle, die ebenfalls A/B gehört, geliefert worden waren. Firma X klagte Anwalt Y auf CHF 60'357. (ungedeckt gebliebener Betrag und Rückzahlung Anwaltshonorar) ein. Y erhob Widerklage auf Bezahlung des offenen Anwaltshonorars (CHF 12'746.50). Vorinstanzen wiesen Schadenersatzklage mangels Verschulden des Anwalts ab, reduzierten Anwaltshonorar auf CHF 7' wegen geringem g Verschulden. 36

37 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (12) Urteil des Bundesgerichtes (BGE 117 II 563 = Pra 81 (1992) Nr. 185): Vorinstanz habe die Haftung des Anwaltes fälschlicherweise von einem schweren Verschulden abhängig gemacht (leichte Fahrlässigkeit genügt). g Anwalt muss sich das Verhalten des Praktikanten aufgrund von Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen. Kurze Verwirkungsfrist zur Eintragung eines BHWPR (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Bei unklaren Umständen (unklarer Sachverhalt) hat Anwalt die notwendigen Untersuchungen, welche Liegenschaft zu belasten ist, sorgfältig durchzuführen. 37

38 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (13) Belege enthielten nur eine Adresse, die falsch war. Anwalt hat zu Recht Zusatzinformationen eingeholt. Praktikant beschaffte Katasterplan und konsultierte das Grundbuch. Daraus ergab sich, dass die Adresse mit der Parzelle im Halte von 272 m 2 übereinstimmte, wobei 147 m 2 bereits überbaut waren. Er sah das bestehende Gebäude und die Baustelle auf dem Nachbargrundstück, was ihn zu weiteren Abklärungen hätte veranlassen sollen. Der Umfang der Lieferung von Betonelementen konnte nicht auf der angegebenen Parzelle erfolgt sein. Die irreführenden Angaben der Klägerin entlasteten deshalb den Anwalt nicht. 38

39 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (14) Diskussion zu Beispiel 1: Einwand des Anwalts, falsche Angaben erhalten zu haben, ist nachvollziehbar. Gemäss Bundesgericht war dies nicht entscheidend, sondern der Umstand, dass der Anwalt zu Recht Schritte zur Klärung unternommen hatte und dabei unterlassen hatte, den Irrtum aufzuklären (hätte auch Auftraggeber kontaktieren kti können). Schlussfolgerung: Klärung des Sachverhaltes ist eine zentrale Aufgabe des Anwalts. Angaben des Klienten müssen nachvollziehbar sein und allenfalls überprüft werden. 39

40 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (15) Beispiel 2, Fristwahrung (keine Einzahlung des Kostenvorschusses durch den Klienten; 4C.274/2004) Rechtsanwalt Dr. M. vertrat seinen Klienten, Herrn K. im Scheidungsverfahren ( ). K verklagte anschliessend Dr. M. auf Schadenersatz (CHF 190'000.--) und machte eine grosse Anzahl von Sorgfaltspflichtverletzungen geltend. Dr. M. erhob eventualiter Verrechnungseinrede mit seiner Forderung aus ausstehendem Honorar (CHF 67'000.--). Im Scheidungsurteil vom der 1. Instanz war Frau K ein Anspruch aus Güterrecht im Betrage von CHF 228'000. zugesprochen worden, während K im Verfahren CHF 133'000. anerkannt hatte. 40

41 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (16) Das Obergericht setzte eine Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an mit Androhung, dass bei Nichtleistung auf die Appellation von K nicht eingetreten werde. Dr. M. leitete die Zahlungsaufforderung g an K mit A-Post weiter und ermahnte ihn im Begleitbrief, den Vorschuss fristgerecht zu bezahlen. Auf die Appellation wurde mangels rechtzeitiger Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eingetreten. Das Fristwiederherstellungsgesuch gg mit der Begründung, g, das Schreiben sei offensichtlich verloren gegangen, wurde abgewiesen. 41

42 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (17) Sowohl im Fristwiederherstellungsverfahren vor Obergericht als auch im Haftpflichtprozess gegen Dr. M. wurde vom Obergericht festgehalten, dass der Anwalt seinem Klienten nicht einfach die Aufforderung zur Einzahlung des Kostenvorschusses zukommen lassen darf. Er muss sich darüber hinaus vergewissern, dass dieser fristgerecht einbezahlt ist. Dr. M. hatte es unterlassen, sich zu vergewissern, ob K. den Kostenvorschuss rechtzeitig einbezahlt hat, was als Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht und damit als Vertragsverletzung t im Sinne von Art. 394 Abs. 1, 398 Abs. 2 und 97 Abs. 1 OR gewertet wurde. 42

43 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (18) Nicht bedeutsam war, dass K die Angewohnheit hatte, eingeschriebene Post nicht abzuholen. Im Urteil des Bundesgericht 4C.274/2004 wurde diese Sorgfaltspflichtverletzung nur noch im Sachverhalt erwähnt, sie war nicht mehr strittig. Allerdings wurde die Haftung in diesem Punkt schlussendlich mangels Nachweis des Schadens verneint. 43

44 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (19) Häufige Fehlerkategorien, die in der Schadenerledigungspraxis angetroffen werden (die Reihenfolge ist nicht statistisch erhärtet): 1. Versäumte Wahrung von Fristen 2. Mangelhafte Beratung und Aufklärung 3. Formfehler 4. Mangelhafte Substantiierung 5. Unvollständige Geltendmachung von Forderungen (z.b. in Verbindung mit Saldovergleich) l 6. Diverses 44

45 2.4. Tipps für den Alltag (1) Tipp Problemkreis Tipp 1; Auftragsinhalt Tendenz der Geschädigten und Gerichte, den Umfang des Auftrages im nachhinein i weit zu definieren Tipp 2; Beweis Auf Grund des Vertrauens- verhältnisses zum Klienten wird vieles mündlich besprochen. Massnahme Inhalt (und Ziele) des Auftrages schriftlich bestätigen Dokumentation der Tätigkeit (Nachvollziehbarkeit); für wichtige Fragen die schriftliche Zustimmung einholen. Tipp 3; Know how Viele Kunden wünschen um- fassende Beratung. Zum Teil auch in Fragen, wofür das know how bisher fehlt. Nur Mandate annehmen, bei welchen das know how für die Bearbeitung vorhanden ist oder innert vertretbarer Frist erworben werden kann. Ist dies nicht der Fall, sollte das Problem offen gelegt werden und für die Frage ein Spezialist beigezogen werden. 45

46 2.4. Tipps für den Alltag (2) Tipp Tipp 4; Zeit Problemkreis Mandate können sehr zeitintensiv und fristgebunden sein Massnahme Genügend Zeit reservieren und Ressourcen bewusst planen. Tipp 5; Organisation Auch der Anwalt muss die Funktionsfähigkeit seines Unternehmens sicher stellen. Festlegen der internen Organisation, der Kompetenzen und Abläufe und der Kon- trolle derselben (insbesondere Fristen) Tipp 6; Information Der Kunde entscheidet. Dies kann er nur, wenn er das notwendige Wissen hat und die wesentlichen Umstände kennt. Tipp 7; Weiterbildung In unserer Wissensgesellschaft ist es gerade für Anwälte unabdingbar, sich auf dem Laufenden zu halten. Hinreichende Information und Aufklärung des Kunden (Dokumentation derselben). Weiterbildung 46

47 2.4. Tipps für den Alltag (3) Tipp Tipp 8; Organisations form Problemkreis Mögliche Haftungen, welche die private Existenz tangieren. Ein- und daustritte titt von Partnern. Massnahme Wahl einer geeigneten Rechtsform (AG; GmbH; Kollektivgesellschaft, Einzelunternehmen Tipp 9; Haftungs- risiken Tipp 10; Schadenanzeige Reelle Haftungsrisiken für An- wälte, gesetzliche Pflicht, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschliessen Mögliche Haftpflichtfälle nicht verdrängen Berufshaftpflichtversicherung, die auf die eigenen Bedürfnisse zugeschnitten ist. Schadenfälle aktiv angehen; rechtzeitige Schadenanzeige 47

48 2.5. Schaden (1) Neben der Vertragsverletzung (d.h. Sorgfaltspflichtverletzung) hat der Geschädigte den Schaden nachzuweisen (Art. 8 ZGB, Art. 42 Abs. 1 OR). Es gelten die allgemeinen Regeln des (vertraglichen) Haftpflichtrechts. Ausgangspunkt ist die Differenztheorie, d.h. die Vermögenssituation mit und ohne schädigendem Ereignis. Unfreiwillige Vermögensverminderung Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven oder entgangener Gewinn Erfüllungsinteresse 48

49 2.5. Schaden (2) War der Auftrag (Prozess) von Anfang an nicht erfolgversprechend und hat der Anwalt den Auftraggeber darüber nicht informiert, so hat er das negative Interesse zu ersetzen, d.h. so zu stellen, wie wenn er richtig informiert worden wäre. Beispiele: Klage gegen nicht Passivlegitimierte Klageweise Geltendmachung einer verjährten Forderung Andere aussichtslose Streitsachen 49

50 2.5. Schaden (3) Urteil des Bundesgerichtes 4A_38/2008 vom 21. April 2008 Insbesondere Beweislastverteilung Die Beweislastverteilung ist nicht umgekehrt (allgemeine Regel von Art. 8 ZGB gilt auch bei negativen Tatsachen hier Vorwurf der mangelhaften Aufklärung). Gegenpartei hat gestützt auf Treu und Glauben mitzuwirken dies bewirke jedoch keine Beweislastumkehr. Anspruchsteller hatte Positives zu beweisen, nämlich sein hypothetisches Vermögen beim Nichtabschluss der Vereinbarung. Er hätte die Geschäftsentwicklung aufzeigen müssen, für den Fall der richtigen Aufklärung, was er unterliess, weshalb er nicht erfolgreich war. 50

51 2.6. Kausalzusammenhang Zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, den der Anspruchsteller zu beweisen hat. Natürlicher Kausalzusammenhang ist Tatfrage, welche vom Bundesgericht nicht überprüft wird (condicio sine qua non). Die Adäquanz,.. Ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet, den Schaden herbeizuführen. Ist eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht überprüft. Bei Unterlassungen hypothetische Kausalität: hier genügt g die überwiegende Wahrscheinlichkeit (herabgesetztes Beweismass) 51

52 2.6. Kausalzusammenhang (1) Entfällt die gerichtliche Beurteilung einer Angelegenheit wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung des Anwalts (z.b. Frist verpasst oder Verjährung vor Prozessbeginn eingetreten), stellt sich die Frage nach dem hypothetischen Prozessverlauf: Wie hätte das Gericht den Prozess entschieden? Obergericht Glarus hat in einem Urteil vom 7. Mai 2004 (wurde vom Bundesgericht bestätigt: 4C.274/2004) festgehalten: Dem Anwalt ist durch die nicht rechtzeitige Bezahlung des Kostenvorschusses eine Sorgfaltspflichtverletzung g unterlaufen. Der Anspruchsteller ist dadurch aber nicht zu Schaden gekommen. Die Appellation hätte in diesem Punkt zu keinem anderen Ergebnis geführt. 52

53 2.6. Kausalzusammenhang (2) Dieselbe Fragestellung, ob die Forderung hätte durchgesetzt werden können, stellt sich auch ausserhalb des Prozesses, wenn z.b. die Verjährung nicht unterbrochen wurde: Hätte die geltend gemachte Forderung bei pflichtgemässem Handeln (Unterbrechung der Verjährungsfrist) bestanden und wäre sie durchsetzbar gewesen? 53

54 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes 54

55 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (1) Art. 12 lit. f BGFA enthält als Berufsregel: Faktische Verpflichtung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung f f oder gleichwertiger Sicherheit Kein Zwang der Versicherung, Vertrag abzuschliessen Kein direktes Forderungsrecht Gesetzliche Mindestdeckung 1 Million BGFA regelt den Inhalt des Versicherungsvertrages nicht -> typische, berufliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes. Kantonale Aufsichtsbehörden verlangen schriftliche Bestätigung des Berufshaftpflichtversicherers, ft fli ht i h dass eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen wurde. 55

56 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (2) Anwalt (Versicherter) Versicherer Geschädigter Schadenerledigung 56

57 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (3) Versicherungsvertrag Rechtsgrundlagen: Versicherungsvertragsgesetz; OR Police und Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB) Versicherungsnehmer (Einzelanwalt oder Kanzlei) Versicherte Personen Deckung für fehlerhafte Vertragserfüllung Echte Vermögensschäden stehen im Vordergrund Prämienfrei auch Personen- und Sachschäden gedeckt Versicherte Personen 57

58 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (4) Versicherte Haftpflicht (Grundrisiko) Typische berufliche Tätigkeit Gesetzliche Haftpflicht (nicht für Garantien oder Konventionalstrafen) Mitversicherte Nebentätigkeiten: Z.B. Willensvollstrecker, Schiedsrichter, Steuerberater und Mediator beim Anwalt Zusatz- bzw. Sonderrisiko (nur auf Grund besonderer Vereinbarung) wie z.b.: Trustee oder Protector Vermögensverwalter Verwaltungs- oder Stiftungsrat, Liquidator 58

59 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (5) Rechtsschutz im Strafverfahren (Zusatzdeckung bei besonderer Vereinbarung) Zeitlicher Geltungsbereich: Anspruchserhebung während der Laufzeit des Vertrages (claims made) Verursachung des Schadens während der Laufzeit des Vertrages Vorrisikoversicherung (nur auf Grund besonderer Vereinbarung) Nachrisikoversicherung 59

60 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (6) Auswahl von Deckungsausschlüssen: Eigenschäden Absichtliche Herbeiführung eines Schadens Kürzung bei grober Fahrlässigkeit: neu Verzicht auf Kürzung Strafrechtlich h relevantes Verhalten Leistungen mit Strafcharakter (punitive damages) Beratung in Finanzgeschäften 60

61 3. Die Berufshaftpflichtversicherung des Anwaltes (7) Schadenfall: Abwehranspruch und Befreiungsanspruch Anzeigepflicht im Schadenfall Mitwirkungspflicht Shd Schadenbehandlung bh dl Versicherer als Vertreter des Versicherten Vorgehen des Haftpflichtversicherers nach Eingang der Schadenanzeige Prozessfall 61

62 4. Schlussbemerkungen Haftung Rechtsanwalt Versicherungsvertrag Tour d'horizon Beispiele Grundzüge Fragen Laufend und jetzt möglich 62

63 Anhang zu 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (1) Das Verpassen von Fristen ist die häufigste Schadenursache in Anwaltshaftpflichtfällen. Folgende Konstellationen in Fristsachen sind insbesondere heikel: Problemkreise bei der Fristwahrung Zustellfiktion (7 Tage nach dem Zustellversuch durch die Post, selbst wenn Post eine längere Abholfrist gewährt, BGE 127 I 31 ff., und auch bei einem Postrückbehaltungsauftrag BGE 134 V 49 ff.) Falsche Rechtsmittelbelehrung und anwaltlich vertretener Beschwerdeführer schafft keine Rechtsmittelmöglichkeit (BGE 125 II 293 E. 1d S. 300). 63

64 Anhang zu 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (2) Berufung auf Vertrauensschutz ist ausgeschlossen, wenn Anwalt den Fehler hätte erkennen können. Wird angenommen, wenn Mängel durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätten erkannt werden können (BGE 127 II 198 E. 2c S. 205; gilt auch nach Art. 49 BGG (BGE 9C_690/2007 vom 26. November 2007). Empfänger einer fehlerhaften Verfügung (nicht als solche bezeichnet, ohne Rechtsmittelbelehrung) hat diese innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten, wenn er den Verfügungscharakter erkennen kann (BGE 129 II 125 ff., 134 f.) 64

65 Anhang zu 2.3. Sorgfalts- und Treuepflicht (3) Verjährung von zivilrechtlichen Ansprüchen aus strafbarer Handlung (Art. 60 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG). Die Unterbrechung löst eine neue Verjährungsfrist von der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer aus. - Wird aber die Verjährung durch eine richterliche Verfügung unterbrochen, nachdem die (absolute) strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits eingetreten ist, löst dies nur eine neue zivilrechtliche, nicht eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist aus (BGE 131 III 430 ff.). Umfang der Unterbrechung einer Geldforderung d nur soweit summenmässig geltend gemacht (BGE 133 III 675 ff.; 126 II 97 ff. betreffend Opferhilfe). 65

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