UNIVERSITÄT DES SAARLANDES. Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Sommersemester Übungsfall (4)

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1 UNIVERSITÄT DES SAARLANDES Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Sommersemester 2012 Übungsfall (4) P ist Eigentümer eines im Außenbereich gelegenen Grundstücks. Auf diesem Grundstück hat er vor fünf Jahren ein Wochenendhaus errichtet. Das Haus umfaßt ca. 75 qm Wohnfläche und ist vom handwerklich begabten P mit Hilfe einiger polnischer Cousins selbst aus soli- den Ziegelsteinen errichtet worden. Eine Baugenehmigung hat P seinerzeit nicht beantragt; sie hätte auch nicht erteilt werden dürfen, weil das Wochenendhaus im Widerspruch zu bauplanungsrechtlichen Vorschriften steht. Am 27. März 2012 erhält P einen Bescheid der zuständigen Bauaufsichtsbehörde, der aus- weislich des Poststempels am Montag, den 26. März 2012 zur Post gegeben worden war und in dem P aufgegeben wird, das Wochenendhaus bis spätestens Ende Oktober 2012 abzubre- chen. Eine Begründung enthält der Bescheid nicht, er ist jedoch mit einer korrekten Rechts- behelfsbelehrung versehen. Weil P derart unangenehmen Behördenkram gerne auf die lange Bank schiebt, wendet er sich erst Ende April an den Rechtsanwalt R, der daraufhin für ihn unter Vollmachtvorlage am Mittwoch, den 2. Mai 2012 per Kurier Widerspruch einlegt. Zur Begründung führt R aus, in der unmittelbaren Umgebung des Grundstücks des P befän- den sich zahlreiche weitere ungenehmigte Wochenendhäuser, deren Eigentümer keine Ab- bruchsverfügung erhalten hätten. Es sei nicht ersichtlich, wieso gerade gegen P vorgegangen werde. Zumindest aber hätte man ihm vorab Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Nachdem die Ausgangsbehörde die Abhilfe verweigert, erläßt die Widerspruchsbehörde am 14. Mai 2012 einen Widerspruchsbescheid. Darin weist sie den Widerspruch des P zurück. Dieser sei erstens verfristet, weil die Monatsfrist bereits am 28. April abgelaufen sei. Zudem sei der Widerspruch auch in der Sache unbegründet, da das baubehördliche Ermessen feh- lerfrei ausgeübt worden sei. Der Besiedelung des Außenbereichs müsse schließlich entge- gengewirkt werden. Der Widerspruchsbescheid wird P am 15. Mai 2012 per Postzustellungsurkunde (PZU) zuge- stellt. Wegen terminlicher Schwierigkeiten kommen P und R erst am 14. Juni 2012 dazu, das weitere Vorgehen zu besprechen. Sie entscheiden, gegen die Abbruchverfügung Klage einzu- reichen, die auch sogleich von R diktiert wird. Aufgrund eines Versehens seiner sonst stets zuverlässigen Kanzleikraft K wird indes die Klage nicht wie geplant bereits am nächsten Tag, sondern erst am 18. Juni 2012 bei Gericht eingereicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erläutert P zunächst nochmals ausführlich die Situation in der Umgebung seines Grundstücks. Da nicht gegen alle Wochen- endhäuser vorgegangen werde, sei allein seine Heranziehung gleichheitswidrig und damit verfassungswidrig. Demgegenüber beruft sich der Beklagtenvertreter auf die infolge Verfri- stung eingetretene Unzulässigkeit der Klage. Im übrigen sei zwar zuzugestehen, daß der Be- scheid ausführlicher hätte begründet werden können. In der Sache indes müsse an der Ab- bruchverfügung festgehalten werden. Es stimme nicht, daß nur gegen P vorgegangen wer- 1

2 den solle. Vielmehr wolle man in Zukunft entschieden gegen jede Form von Schwarzbauten vorgehen. Deshalb würden demnächst auch die Nachbarn des P entsprechende Bescheide erhalten. Allerdings sei sein, des P, Haus besonders groß und auffällig, so daß es sich angebo- ten habe, mit diesem zu beginnen. R verwehrt sich für P gegen diese dem Gedanken eines fairen Verfahrens eklatant widersprechende nachgeschobene Begründung. 1. Wie wird das Verwaltungsgericht entscheiden? 2. Welche Möglichkeit hätte für P bestanden, gegen die Abbruchverfügung vorzugehen, wenn die Behörde diese für sofort vollziehbar erklärt hätte? 2

3 Frage 1: Lösungshinweise: Lösungsübersicht: A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg II. Statthafte Klageart III. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO IV. Vorverfahren, 68 ff. VwGO 1. Fristbeginn 2. Fristende der Widerspruchsfrist V. Klagefrist, 74 I VwGO VI. Richtiger Klagegegner, 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 19 II AGVwGO B. Begründetheit I. Ermächtigungsgrundlage II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit 2. Verfahren a) Möglichkeit einer Nachholung der Anhörung b) Heilung im Vorverfahren? c) Heilung in der mündlichen Verhandlung? d) 46 SVwVfG? 3. Form III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestandsvoraussetzungen des 82 I LBO 2. Rechtsfolge: Korrekte Ermessensbetätigung? IV. Zwischenergebnis V. 46 SVwVfG 1. Verfahrensfehler? 2. Keine Nichtigkeit? 3. Offensichtlich, daß Verletzung Entscheidung nicht beeinflußt hat? C. Ergebnis Lösungsskizze: A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO: (+), da Verwaltungsakt, Bauordnungsrecht. II. Statthafte Klageart? Anfechtungsklage ( 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO), weil die Abbruchverfü- gung einen belastenden Verwaltungsakt darstellt. III. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO? (+) Adressatenstellung des Klägers. IV. Vorverfahren, 68 ff. VwGO 3

4 Hier ist zu problematisch, ob das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Der Widerspruch könnte möglicherweise verfristet sein. Nach h.m. ist die Einhaltung der Widerspruchsfrist (mittelbare) Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage. 1 Bei Verfristung des Widerspruchs ist die Klage unzulässig (nach a.a. ist die Klage unbegründet, da der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist). Deshalb ist zu prüfen, ob die Widerspruchsfrist nach 70 Abs. 1 S. 1 VwGO eingehalten wurde: 1. Fristbeginn Die Frist beginnt mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts ( 41 SVwVfG). Hier ist P die Ab- bruchverfügung am zugegangen. Allerdings gilt es hier, die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Hs. 1 SVwVfG zu beachten. Danach gilt bei Übermittlung durch Post der Verwal- tungsakt am dritten Tag nach Aufgabe zur Post als zugegangen, wenn der Verwaltungsakt nicht nachweislich später zugegangen ist. Ein früherer Zugang ist unerheblich. 2 Grundsätzlich beginnt die Widerspruchsfrist am letzten Tag der 3- Tages- Frist zu laufen. Beispiel: Fristberechnung Drei- Tages- Fiktion Aufgabe zur Post: 27. März Beginn der 3- Tage Frist: 28. März Ende der 3- Tage- Frist: 30. März 2. Fristende der Widerspruchsfrist Die Fristberechnung für die Widerspruchsfrist ist streitig, je nachdem welcher Auffassung man folgt, richtet sie sich nach: 31 SVwVfG, 187 ff. BGB (verfahrensrechtlich) 3 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 ff. BGB (prozessual) 4 Letztlich ist kein Streitentscheid erforderlich, da nach beiden Ansichten die 187 ff. BGB anzuwenden sind. 5 Wichtige Punkte zur Fristberechnung: Der Tag der Bekanntgabe (= Ereignis ) wird nach 187 Abs. 1 BGB bei der Fristberechnung nicht mitgerechnet. Die Frist endet nach 188 Abs Alt. BGB mit Ablauf des Tages (= Uhr), der das Da- tum des Tages der Bekanntgabe (= Fristbeginn) trägt. Wichtige Sonderregelung enthalten die 193 BGB, 222 Abs. 2 ZPO. Bei Fristende am Sams- tag, Sonn- oder Feiertag erfolgt eine Verlängerung bis zum darauf folgenden Werktag. 6 Im vorliegenden Fall endet die Frist am 30. April Dieser Tag fällt auf einen Montag, deshalb ist es unerheblich, daß der 1. Mai ein Feiertag ist. Die Frist endet nicht erst am 2. Mai, sondern am 30. April. Die Einlegung des Widerspruchs erfolgte daher nicht fristgerecht. 1 Geis, in: Sodan/Ziekow, 70 Rn. 1; Kopp/Schenke, 70 Rn Mehr zur Drei- Tages- Fiktion: Kopp/Ramsauer, 41 Rn. 52 ff. 3 Redeker/v. Oertzen, 70 Rn. 2; Hufen, 6 Rn Kopp/Schenke, 70 Rn. 6; Erichsen, Jura 1992, 645 (648). 5 Ähnlich auch Schoch, Jura 2003, 752 (755). 6 OVG NRW NWVBl. 2001, 429 (430); Kopp/Ramsauer, 41 Rn

5 Möglicherweise ist aber die Verfristung dadurch geheilt, daß sich die Widerspruchsbehörde zur Sache eingelassen hat. Exkurs: Heilung der Verfristung durch Einlassung zur Sache? Nach der Rspr. darf die Widerspruchsbehörde auch über einen verfristeten Wi- derspruch in der Sache (= Ausführungen zur Begründetheit) entscheiden. Arg.: Widerspruchsbehörde hat durch Widerspruch volle Sachherrschaft über Streit- stoff erlangt; Heilung der Verfristung möglich, weil die Widerspruchsbehörde Herrin des Vorverfahrens ist. Folge: Die Klage ist nicht wegen Fristversäumnis unzulässig. Nach a.a. ist eine Heilung der Verfristung durch die Widerspruchsbehörde nicht möglich. Argumente: Entlastung der Gerichte und Schaffung von Rechtsfrieden [= Rechtssicherheit] stehen nicht zur Disposition der Verwaltungsbehörde. 7 In bestimmten Konstellationen ist aber keine Entscheidung erforderlich (eine Heilung ist auch nach der Rspr. ausgeschlossen): 8 (1) bei Drittwidersprüchen, wenn Begünstigter vorhanden typischer Fall der Bau- nachbarklage; Arg.: Begünstigter hat nach Ablauf der Widerspruchsfrist schutz- würdige Position erlangt, die ihm Behörde nur nach 48, 49 LVwVfG wieder nehmen kann; (2) in Selbstverwaltungsangelegenheiten, wenn die Widerspruchsbehörde nicht die Gemeinde selbst ist. Je nachdem, wie man sich hier entscheidet, ist hilfsgutachtlich oder normal weiterzuprüfen: V. Klagefrist, 74 I VwGO Die Klage wäre grundsätzlich verfristet, wenn die Monatsfrist verstrichen wäre. Allerdings bestünde die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 9 Diese kann jedoch nur zur Anwendung kommen, wenn überhaupt eine Fristversäumnis vorliegt. Daher muß zuerst die Einhaltung der Frist geprüft werden. Gemäß 74 Abs. 1 S. 1 VwGO beginnt die Frist mit Zustellung des Widerspruchsbescheids, es gilt das VwZG des Bundes. Hier: Zustellung durch Postzustellungsurkunde, 3 VwZG. Als Besonderheit des Falles ist allerdings zu beachten, daß sich während des Vorverfahrens der Rechtsanwalt für P legitimiert hat. Nach 7 Abs. 1 S. 2 VwZG sind deshalb Zustellungen an den Rechtsanwalt des P zu richten. Die Urkunde wurde hier dem P zugestellt. 10 Hier be- steht jedoch die Möglichkeit der Heilung nach 8 VwZG. Diese Möglichkeit kann jedoch da- hinstehen; die Frist wurde in jedem Fall gewahrt. VI. Richtiger Klagegegner, 78 VwGO 7 Schoch, Jura 2003, 752 (755 f.). 8 Ehlers, Jura 2004, 30 (32 f.). 9 Dazu z.b. Redeker/von Oertzen, 60 Rn. 1 ff. 10 Vgl. zur entsprechenden Situation des 172 Abs. 1 S. 1 ZPO, der über 56 Abs. 2 VwGO Anwendung findet, Sauer, JuS 2004, 1085 (1086 f.). 5

6 Gemäß 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.v.m. 19 Abs. 2 AGVwGO ist richtiger Klagegegner die Bau- behörde. 11 B. Begründetheit Obersatz ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO): Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit der Ab- bruchbescheid rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. I. Ermächtigungsgrundlage: 82 I LBO II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit, hier laut Sachverhalt anzunehmen (der Landrat als Bauaufsichtsbehörde gem. 59 I, 58 I 2 LBO, 178 III KSVG) 2. Verfahren Hier könnte ein möglicher Verfahrensfehler in der unterbliebenen Anhörung i.s.d. 28 I SVwVfG liegen (siehe Sachverhalt). Dafür müßte die Anhörung zunächst gemäß 28 SVwVfG erforderlich sein. Hier liegt weder die Ausnahme nach 28 Abs. 3 SVwVfG (zwingender Ausschluß) vor noch die nach 28 Abs. 2 SVwVfG (Ausschluß im Ermessen); mithin war eine Anhörung durchzuführen. Dies ist hier aber unterblieben. P wurde keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Die fehlende Anhörung könnte jedoch gemäß 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG im Widerspruchsver- fahren geheilt worden sein. 12 Das setzt zunächst voraus, daß diese Möglichkeit grundsätzlich besteht (a); ist dies zu bejahen, muß weiter geklärt werden, welchen Anforderungen eine solche nachgeholte Anhörung entsprechen muß (b). a) Teilweise wird die Möglichkeit einer Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren generell abgelehnt: Demnach muß die (auch: nachträgliche) Anhörung immer vor der Aus- gangsbehörde erfolgen. Einer anderen Ansicht nach kann die Anhörung vor der Wider- spruchsbehörde nachgeholt werden; hierzu gibt es allerdings Ausnahmen. Für die letztge- nannte Ansicht spricht, daß die Widerspruchsbehörde infolge des Devolutiveffekts nach 73 VwGO die volle Sachherrschaft über den Streitgegenstand erlangt und ggf. eine eigene Er- messensentscheidung trifft. 13 Zudem ist der Normtext in diesem Sinne zu verstehen: Gem. 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist grds. Gegenstand der Anfechtungsklage der Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. 14 Im Ergebnis kann daher die Anhörung grundsätzlich vor der Widerspruchsbehörde erfolgen. b) Die Anhörung könnte schon in der bloßen Erhebung des Widerspruchs liegen. Dies führte jedoch dazu, daß 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG leer liefe, und muß deshalb abgelehnt werden. Außerdem muß ein Widerspruch grds. nicht begründet werden, so daß der Sinn der Anhö- 11 Kopp/Schenke, 78 Rn. 10 ff; zur Regelung gemäß 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO siehe auch: Klenke, NWVBl. 2004, 85 ff. 12 Mehr hierzu: Kopp/Ramsauer, 45 Rn. 23 ff; Meyer, in: Knack, 45 Rn. 32 ff., 43 f.; Schoch, NWVBl. 1983, 249 ff.; Ule/Laubinger, 58 Rn. 10 ff. 13 Schoch, Jura 2003, 752 (756 f.). 14 Ausführlich hierzu Fendt, JA 2000, 977 ff. 6

7 rung nicht zwangsläufig erreicht würde. Darauf aufbauend könnte man aber die Heilung der unterlassenen Anhörung infolge der Begründung des Widerspruchs annehmen. Im vorliegenden Fall hat P sowohl seine Sicht der Tatsachen (andere Wochenendhäuser) als auch seine rechtliche Würdigung umfassend vorgetragen. Auch insoweit ist aber auf den Zweck der Anhörung abzustellen: Der bloße Vortrag allein genügt nicht. Hinzukommen muß vielmehr, daß die Widerspruchsbehörde das Vorbringen tatsächlich zur Kenntnis nimmt und in ihrer Entscheidung berücksichtigt. Das ist hier durchaus zweifelhaft. Im Fall geht die Wi- derspruchsbehörde in ihrem Bescheid erkennbar nicht auf die Argumente von P ein (andere Wochenendhäuser). Dies ist ein gewichtiges Indiz dafür, daß sie sein Vorbringen in ihrer Ent- scheidung nicht berücksichtigt hat. Im Ergebnis wurde die fehlende Anhörung hier also nicht im Widerspruchsverfahren nach- geholt. c) Weiterhin wäre zu überlegen, ob eine Heilung der fehlenden Anhörung noch in der münd- lichen Verhandlung erfolgen kann. Hierfür könnte insbesondere die Bestimmung des 45 Abs. 2 VwVfG sprechen. Demnach kann eine erforderliche Anhörung bis zum Abschluß der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. In zeitlicher Hinsicht wäre somit eine Nachholung auch vor Gericht zulässig. Auf der anderen Seite ist aber 45 Abs. 2 VwVfG zu entnehmen, daß die Nachholung durch die Verwaltungsbehörden erfolgen soll. Das könnte gegen eine mögliche Heilung im gericht- lichen Verfahren sprechen. Letzteres wurde früher durch 87 Abs. 1 Nr. 7 VwGO ermög- licht. 15 Das Gericht konnte der Behörde Gelegenheit zur Heilung von Verfahrens- und Form- fehlern geben. Genau diese Ziffer wurde allerdings mit Wirkung zum gestri- chen. 16 Daraus ergibt sich im Umkehrschluß, daß eine Heilung durch das Gericht selbst jetzt nicht (mehr) möglich ist. Deshalb muß die Heilung durch und bei der Behörde erfolgen (z.b. durch Wiedereröffnung des Verwaltungsverfahrens). 45 Abs. 2 VwVfG bestimmt lediglich, daß diese Möglichkeit nicht durch die Tatsache eines zeitgleich ablaufenden gerichtlichen Verfahrens ausgeschlossen ist. 17 d) Scheidet somit eine Heilung nach 45 VwVfG aus, könnte das fehlende Anhörungserfor- dernis doch gemäß 46 VwVfG unbeachtlich sein. 18 Der Prüfungsstandort ist jedoch insoweit nicht unumstritten. Es kommen drei Möglichkeiten in Betracht: Erstens kann man die Unbe- achtlichkeit bereits vor der Heilung ansprechen, zweitens direkt danach, drittens am Ende der Begründetheit nach der subjektiven Rechtsverletzung. Für die letztgenannte Variante spricht die systematische Einordnung der Unbeachtlichkeit. Auch bei Vorliegen der Voraus- setzungen des 46 VwVfG bleibt der Verwaltungsakt nach h.m. rechtswidrig, allerdings ist der Aufhebungsanspruch aus 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ausgeschlossen. 19 Der Überleitungssatz könnte wie folgt formuliert werden: Die Frage nach der Unbeachtlich- keit des formellen Fehlers kann dabei an dieser Stelle noch offen bleiben, weil die Unbeacht- 15 Dazu z.b. Bader, NVwZ 1998, 674 ff. 16 Redeker/von Oertzen, 87 Rn Selbst das ist str., vgl. zur möglicherweise erforderlichen verfassungskonformen Auslegung des 45 Abs. 2 VwVfG Meyer, in: Knack, 45 Rn. 42, 45; Pietzner/Ronellenfitsch, 38 Rn Zum Verhältnis des 46 VwVfG zu anderen Heilungsvorschriften: Kopp/Ramsauer, 46 Rn Meyer, in: Knack, 46 Rn. 35; Pietzner/Ronellenfitsch, 38 Rn. 30; vgl. Ehlers, Jura 2004, 176 (177 f.). 7

8 lichkeit nach 46 VwVfG nicht zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts führt, sondern nur den eventuellen Aufhebungsanspruch des Klägers nach 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ausschließt. 3. Form Ein möglicher Formfehler könnte in der fehlenden Begründung gemäß 39 VwVfG liegen. Die Begründung ist gemäß 39 VwVfG erforderlich, eine fehlende Begründung stellt einen Formfehler dar. Der Fehler könnte aber nach 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG geheilt sein. 20 Wiederum stellt sich die Frage, ob die Heilung durch die Ausgangsbehörde oder die Widerspruchsbehörde zu erfol- gen hat. Auch insoweit ist von einer möglichen Heilung durch die Widerspruchsbehörde aus- zugehen. Ungeklärt ist damit aber noch, ob die konkrete durch die Widerspruchsbehörde gegebene Begründung den Anforderungen des 39 VwVfG genügt. Problematisch könnte sein, daß die Argumente des P ersichtlich nicht berücksichtigt werden. Allerdings handelt es sich hierbei um eine Frage nach den inhaltlichen Anforderungen an die Begründung. 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG betrifft demgegenüber allein die sog. formelle Begründung i.s.d. 39 VwVfG. Diese ist nicht an inhaltlichen Vorgaben zu messen, sondern es genügt irgendeine Begründung, die nach Ansicht der Behörde den Verwaltungsakt rechtfertigt und zumindest nicht von vorn- herein zur Begründung des Verwaltungsakts gänzlich ungeeignet ist. 21 Die konkrete materiel- le bzw. inhaltliche Unrichtigkeit der Begründung ist hingegen erst i.r.d. materiellen Recht- mäßigkeit zu thematisieren. Deshalb kann eine Heilung des Begründungsmangels durch den Widerspruchsbescheid angenommen werden. III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestandsvoraussetzungen des 82 I LBO laut Sachverhalt gegeben. 2. Rechtsfolge: Korrekte Ermessensbetätigung, 114 S.1 VwGO? Hier enthielt der Ausgangsbescheid überhaupt keine Begründung, damit scheint ein Fall des Ermessensausfalls vorzuliegen. Jedenfalls kann P die Erwägungen der Behörde nicht nach- vollziehen. Allerdings sind grundsätzlich bei Ermessensentscheidungen für die gerichtliche Kontrolle die im Widerspruchsbescheid angestellten Erwägungen maßgebend, 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (Klagegegenstand ist der Verwaltungsakt in der Gestalt des Widerspruchsbe- scheids). 22 Deshalb ist vorliegend eine Überprüfung des Widerspruchsbescheids auf Ermes- sensfehler erforderlich: Ein Ermessensnichtgebrauch liegt insoweit ersichtlich nicht vor; die Behörde war sich des ihr eingeräumten Ermessens bewußt. Die gewählte Rechtsfolge hält sich auch in- nerhalb des gesetzlich Vorgegebenen; auch ein Überschreiten der gesetzlichen Gren- zen des Ermessens (Ermessensüberschreitung) ist vorliegend daher nicht zu erken- nen. Fraglich ist indes, ob nicht ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Die störende Wirkung des Bauwerks im Außenbereich ist grundsätzlich eine taugliche Ermessenserwägung. Hier könnte jedoch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG angenommen werden. Die Behörde ist prinzipiell zur gleichmäßigen Ermessensbetätigung verpflichtet. Es fehlt 20 Zur Nachholung der Begründung Kopp/Ramsauer, 39 Rn. 58, 45 Rn. 18 ff. 21 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, 38 Rn. 10; Ule/Laubinger, 52 Rn. 3 ff. 22 Kopp/Schenke, 79, Rn. 5. 8

9 auch im Widerspruchsbescheid eine Begründung, warum gerade mit Blick auf das Haus des P eine Abbruchverfügung ergeht und hinsichtlich der anderen Häuser kein Einschreiten erfolgt. Damit stellt sich die Frage, ob die von der Behörde in der münd- lichen Verhandlung vorgetragenen ergänzenden Ermessenserwägungen berücksich- tigt werden dürfen. Es geht mithin um die Zulässigkeit des Nachschiebens von Grün- den (abzugrenzen von Nachholen der Begründung, s.o.). Das Nachschieben von Gründen 23 bedeutet im Grundsatz eine prozessuale Benachteiligung des Bürgers, da dieser sich auf die neue Begründung nicht einstellen kann. Deshalb war ein Nachschieben von Gründen nach früherer Rspr. nur zulässig, wenn nachgeschobene Gründe bereits bei Erlaß des Verwaltungsakts vorlagen; der Verwaltungsakt durch nachgeschobene Gründe nicht in seinem Wesen verändert wurde; der Kläger nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wurde. Das Problem wird nunmehr in prozessualer Hinsicht von 114 S. 2 VwGO aufgegriffen. 24 Dessen Bedeutung ist allerdings umstritten. Ein Nachschieben von Gründen ist zulässig, aber schon dem Wortlaut ( ergänzen ) ist zu entnehmen, daß nach wie vor Grenzen bestehen. 25 Im Einzelnen bedeutet das: keine erstmalige Begründung einer Ermessensentscheidung; kein vollständiges Auswechseln der Ermessensgründe; keine Wesensänderung des Verwaltungsakts. Im vorliegenden Fall ist lediglich ein zusätzlicher Aspekt eingeführt worden, der die zuvor geäußerten Punkte unterstützt, aber deren Grundausrichtung beibehält. Damit liegt eine Ergänzung der Ermessenserwägungen vor und kein vollständiger Austausch. Daher sind die nachgeschobenen Gründe zu berücksichtigen. Möglicherweise liegt aber in der nachgeschobenen Begründung ein Ermessensfehler. Hier wäre an einen Ermessensfehlgebrauch zu denken, wenn trotz der ergänzten Ermessenser- wägungen ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorläge. Allerdings gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine strikte und stets einzuhaltende Gleichbehandlung; vielmehr können Ungleichbehand- lungen durch entsprechende sachliche Gründe gerechtfertigt werden. Hier könnte die Größe des Hauses einen ausreichenden sachlichen Differenzierungsgrund darstellen. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß die Behörde an irgendeinem Kriterium anknüpfen und mit einem Haus beginnen muß. Daß die Größe ein sachwidriges Kriterium wäre, ist nicht erkennbar. Gegen eine unzulässige Ungleichbehandlung spricht ferner, daß ein Einschreiten auch gegen andere Wochenendhäuser geplant ist. Damit liegt kein Ermessensfehler seitens der Behörde vor. IV. Zwischenergebnis 23 Hierzu ausführlich Schenke, VerwArch 1999, 232 ff.; s.a. Fendt, JA 2000, 883 ff.; Kraus, ThürVBl. 2004, 205 ff.; Pietzner/Ronellenfitsch, 38 Rn. 11 ff. 24 Dazu z.b. Dolderer, DÖV 1999, 104 ff.; Determann, Jura 1997, 350 ff.; Pöcker/Barthelmann, DVBl. 2002, 668 ff. 25 Vgl. auch zur speziellen Situation der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage BVerfG, NVwZ 2007, 1178 f.; dazu Hufen, JuS 2008, 454 f. 9

10 Der Verwaltungsakt ist materiell rechtmäßig, jedoch formell wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Damit liegt auch eine subjektive Rechtsverletzung vor, der Aufhebungsan- spruch ist grundsätzlich entstanden. V. Der Aufhebungsanspruch könnte nach 46 SVwVfG ausgeschlossen sein Verfahrensfehler? (+), s.o. 2. Keine Nichtigkeit? (+) 3. Offensichtlich, daß Verletzung Entscheidung nicht beeinflußt hat? Nach der früheren Rechtslage war ein Fehler nur unbeachtlich, wenn keine andere Ent- scheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Dies ist nur denkbar bei gebunde- nen Entscheidungen (und im Sonderfall der Ermessensreduzierung auf Null), da hiermit eine zwingende Rechtsfolge einhergeht. Nach der Neufassung ist die tatsächliche Kausalität ausschlaggebend. 27 Es genügt, wenn die Behörde auch bei durchgeführter Anhörung dieselbe Entscheidung in der Sache nicht anders getroffen hätte. 28 Vorliegend ist nicht zu erkennen, daß sich die Behörde infolge einer frühzeitigen Auseinan- dersetzung mit den Argumenten des P anders entschieden, also auf den Abbruchbescheid verzichtet hatte. Vielmehr scheint sie zum Eingreifen fest entschlossen gewesen zu sein. Damit ist die fehlende Anhörung nach 46 unbeachtlich. Da aber der Abbruchbescheid nur wegen der fehlenden Anhörung rechtswidrig ist, entfällt der Aufhebungsanspruch aus 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. C. Ergebnis Die Klage ist unbegründet. Frage 2: P könnte einen Antrag im vorläufigen Rechtsschutz stellen. Dieser müßte zulässig und be- gründet sein. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg: 40 Abs. 1 S. 1 VwGO: (+), da Verwaltungsakt, Bauordnungsrecht. II. Statthafte Antragsart Abgrenzung zwischen dem Antrag nach 123 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anord- nung und dem Antrag nach 80 V VwGO mit Hilfe von 123 V VwGO: Vorrang des 80 V- Antrags, wenn es sich beim Hauptsacheverfahren um Anfechtungswiderspruch oder Anfech- tungsklage handeln würde. 26 Vgl. Siegmund, in: Brandt/Sachs, D 141 ff. 27 Dazu Meyer, in: Knack, 46 Rn. 28 ff. 28 Vgl. BVerwG, DVBl. 2000,

11 Hier: In der Hauptsache Anfechtungswiderspruch, da die Abrissverfügung einen VA i.s.d. 35 S. 1 SVwVfG darstellt (einseitige Maßnahme des Landrats als Behörde gegenüber P als einer außerhalb der Verwaltung stehenden Person, durch die die Pflicht des P, das Wochenendhau abzureißen, verbindlich festgesetzt wird.) Der Anfechtungswiderspruch hätte keine aufschiebende Wirkung, da die Bauaufsichtsbe- hörde die sofortige Vollziehung nach 80 II Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. 80 V 1 Alt. 2 VwGO ist statthaft. III. Antragsbefugnis: gem. 42 II VwGO analog (+), da P Adressat eines belastenden VA IV. Klagegegner: gem. 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 19 II AGVwGO analog der Landrat als Bau- aufsichtsbehörde V. Beteiligungsfähigkeit: Behörde: 61 Nr. 3 VwGO i.v.m. 19 I AGVwGO analog P: 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO VI. Prozessfähigkeit: P gem. 62 I Nr. 1 VwGO Die Behörde muss gem. 62 III VwGO vertreten werden VII. Zuständiges Gericht: gem. 80 V 1 VwGO, 45, 52 Nr. 3 VwGO i.v.m. 1 AGVwGO das VG des Saarlandes VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 1. Vorherige Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs (Widerspruch) erforderlich? Dafür spricht, dass der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sonst in Leere greifen würde, da nichts vorläge, dessen aufschiebende Wirkung wiederhergestellt werden könnte. Dagegen spricht, dass der Rechtsbehelfsführer Rechtsbehelfsfristen vollständig ausschöpfen können soll. Jedenfalls darf der Hauptsacherechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig sein (Dazu gehö- ren die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, die Antragsbefugnis und die Einhaltung von Rechtsbehelfsfristen). Denn bei einem offensichtlich unzulässigen Widerspruch würde oh- nehin keine aufschiebende Wirkung eintreten. 2. Vorheriger erfolgloser Aussetzungsantrag bei der Behörde gem. 80 IV VwGO erforder- lich? Es macht keinen Sinn, eine Behörde, die die sofortige Vollziehung angeordnet hat, um ihre Aufhebung zu ersuchen. Zudem ist ein vorheriger Aussetzungsantrag gem. 80 VI VwGO 11

12 nur in den Fällen des 80 II Nr. 1 erforderlich. Im Umkehrschluss bedarf es eines solchen daher nicht in den Fällen des 80 II Nr. 4 VwGO. B. Begründetheit Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn entwe- der die Anordnung der sofortigen Vollziehung bereits aus formellen Gründen rechtswidrig ist oder aber das Suspendierungsinteresse des A das Vollzugsinteresse überwiegt. I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Zuständigkeit Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. 80 II Nr. 4 VwGO sowohl Ausgangs- als auch Widerspruchsbehörde zuständig 2. Verfahren Im Hinblick auf die Anordnung des Sofortvollzugs bedarf es keiner gesonderten Anhörung nach 28 I SVwVfG. Es handelt sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt, da es an einer selbständigen Regelung fehlt. Eine analoge Anwendung des 28 I SVwVfG ist ebenfalls mangels Regelungslücke abzu- lehnen. Der Gesetzgeber hat das Begründungserfordernis in 80 III und die Zuständigkeit in 80 II 1 Nr. 4 ausdrücklich geregelt. Darin kommt sein Wille zum Ausdruck, die formellen Voraussetzungen der Anordnung des Sofortvollzugs abschließend zu regeln. 3. Form Nach 80 III 1 VwGO ist das besondere Interesse am Sofortvollzug des VA schriftlich zu be- gründen. Die Anforderungen, welche an die Begründungspflicht zu stellen sind, sind aus der ratio des 80 III 1 VwGO abzuleiten. Das Begründungserfordernis bezweckt, die Behörde zu einer sorgfältigen Prüfung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anzuhalten (Warnfunktion). Die Behörde soll sich des Ausnahmecharakters des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs bewusst sein. Desweiteren soll die Begründung dem Betroffenen die für die Vollzugsanordnung maßgeblichen Gründe mitteilen und ihm so eine effektive Rechtsverteidigung ermög- lichen (Schutzfunktion). â Es bedarf daher einer schlüssigen konkreten Auseinandersetzung im Einzelfall und einer substantiierten Darlegung der wesentlichen rechtlichen und tat- sächlichen Erwägungen, die zur Annahme eines besonderen öffentlichen In- teresses geführt haben. Floskelhafte, allgemein gehaltene Ausführungen bzw. eine schlichte Wiederholung des Gesetzestextes genügen nicht. 12

13 II. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung Die Anordnung des Sofortvollzugs ist materiell rechtmäßig, wenn das Suspendierungsinter- esse des P das Vollzugsinteresse überwiegt. Dies richtet sich nach den Erfolgsaussichten der Hauptsache im Rahmen einer summarischen Prüfung (Summarische Prüfung= komplette rechtliche Prüfung bei Unterstellung des tatsächlichen Vortrags des A als wahr). Das Suspen- dierungsinteresse des P überwiegt das Vollzugsinteresse jedenfalls dann, wenn die Hauptsa- che offensichtlich begründet ist. Hier: Aus der Prüfung der Frage 1 ergibt sich, dass die Hauptsache des P offensichtlich unbe- gründet ist. Somit überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse. C. Ergebnis: Der Antrag des P auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist unbegründet und hat keine Aussicht auf Erfolg. 13