KLEIN RECHTSANWÄLTE / STEUERBERATER / INSOLVENZVERWALTER. Newsletter. Insolvenz- und Sanierungsrecht nebst Randgebieten

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1 KLEIN RECHTSANWÄLTE / STEUERBERATER / INSOLVENZVERWALTER / STEUERBERATER, B.-Eyberg-Str. 74, Bergisch Gladbach Kanzlei Bergisch Gladbach Rolf-Dieter Klein Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Insolvenzrecht Kanzlei Cottbus Enrico Schwartz Rechtsanwalt Steuerberater Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Arbeitsrecht Martina Schischke LL.M.* Rechtsanwältin Newsletter Insolvenz- und Sanierungsrecht nebst Randgebieten Gliederung I. Insolvenz II. Sanierung und Sanierungsberatung III. Steuern und Steuerberatung IV. Arbeits- und Sozialrecht V. Randgebiete Bernard-Eyberg-Str Bergisch Gladbach Tel.: / Fax: / Schillerstraße Cottbus Tel: 03 55/ Fax: 03 55/ UniCredit Bank AG BLZ: Kto.: Deutsche Bank BLZ: Kto.: Gartenstraße Niesky Tel.: / Fax: / Dresdner Bank BLZ: Kto.: *angestellte Anwältin USt.-IdNr. :DE

2 2 I. Insolvenz Die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung gelten nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung als bewiesen, wenn der Geschäftsführer einer GmbH, der von einem Gesellschaftsgläubiger wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch genommen wird, seine Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen verletzt hat und dem Gläubiger deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist. (BGH, II ZR 119/10 Urteil vom ) Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners durch den Insolvenzverwalter Die auf die selbstständige Tätigkeit bezogenen vertraglichen Ansprüche von Gläubigern können nur gegen den Schuldner und nicht gegen die Masse verfolgt werden. Versäumt der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung die Kündigung eines vom Schuldner begründeten Dauerschuldverhältnisses, haftet er nur für solche Verbindlichkeiten, die nach dem Zeitpunkt entstehen, zu dem er bei frühestmöglicher Kündigung den Vertrag beendet hätte. (BGH, IX ZR 75/11 Urteil vom ) 3. Zieht der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine Forderung ein, die zur Masse gehörte, führt dies zur Nachtragsverteilung. Dies gilt auch für Gegenstände, die der Insolvenzverwalter zunächst als nicht verwertbar, bereits veräußert oder wertlos angesehen hat. (BGH, IX ZB 111/10 Beschluss vom ) 4. Eine öffentlich-rechtlich organisierte Krankenkasse hat ebenso wie ein privater Gläubiger im Rahmen von 14 Abs. 1 InsO zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners aktuelle fruchtlose Vollstreckungsversuche eines Gerichtsvollziehers oder Vollziehungsbeamten zu belegen. Der vom BGH in seiner Entscheidung vom (IX ZB 238/05) aufgestellten Beweisregel, bei Rückständen von sechs Monaten sei im Regelfall von der Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wird ausdrücklich nicht gefolgt. (LG Hamburg, 326 T 139/11 Beschluss vom ) 5. Verwertung einer Kapitallebensversicherung für die Insolvenzmasse erfordert Kündigung. Der Insolvenzverwalter oder Treuhänder kann die Kapitallebensversicherung kündigen, auch wenn ein Kündigungsrecht nach 165 Abs. 3 S. 1 VVG vertraglich ausgeschlossen ist, sofern die Lebensversicherung pfändbar ist und in die Insolvenzmasse fällt. (BGH, IX ZR 79/11 Urteil vom )

3 3 6. Die Vergütung des früheren vorläufigen Insolvenzverwalters in einem nicht zur Eröffnung gelangten Verfahrens kann der Insolvenzanfechtung als kongruente Deckung in einem später eröffneten Insolvenzverfahren unterliegen!!! (BGH, IX ZR 118/11 Urteil vom ) 7. Durch Schuldner gegebene Sicherung sowohl für künftige Forderungen, als auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten ist insgesamt inkongruent und nach 131 InsO anfechtbar, wenn der Gläubiger jedenfalls auf eine Sicherung für zukünftige Forderungen keinen Anspruch hat. (BGH, IX ZR 57/08 Beschluss vom ) 8. Ein Dritter kann schadensersatzpflichtig sein, wenn er mit dem Schuldner zusammen gewirkt hat, um dessen pfändbares Einkommen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen. (OLG Celle, 13 W 98/11 Beschluss vom ) 9. Umwandlung einer Lebensversicherung zur Erlangung des Pfändungsschutzes nach 851 c ZPO ist nicht nach den Vorschriften der 129 ff. InsO anfechtbar. (OLG Stuttgart, 7 U 184/11 Urteil vom ) 10. Zahlung von Prämien für eine Direktversicherung der Geschäftsführer einer von Zahlungsunfähigkeit bedrohten GmbH ist anfechtbar trotz entsprechenden dienstvertraglichen Anspruchs des Geschäftsführers. (BGH, IX ZR 95/11 Urteil vom ) 1 Das Zahlungsverbot des 92 Abs. 2 S. 1 AktG entsprechend 64 S. 1 GmbHG gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insolvenzantragsfrist. Bei Feststellung der Insolvenzreife hat der Aufsichtsrat der AG darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Ein Verstoß hiergegen begründet eine Schadensersatzverpflichtung gegenüber der Kapitalgesellschaft. (BGH, II ZR 280/07 Urteil vom )

4 4 II. Sanierung und Sanierungsberatung GmbH-Geschäftsführer ohne ausreichende persönliche Kenntnisse müssen sich unverzüglich über eine etwaige Insolvenzantragspflicht unterrichten. Der Geschäftsführer muss nicht nur entsprechende Aufträge erteilen, sondern auf der unverzüglichen Vorlage des Prüfergebnisses bestehen. (BGH, II ZR 171/10 Urteil vom ) Existenzvernichtender Eingriff Haftung der Geschäftsführer-Gesellschafter einer GmbH, die in der Liquidation einer von ihnen abhängigen Gesellschaft Vermögen herausnehmen (Darlehen). Wenn Darlehensrückzahlungsansprüche der Insolvenzschuldnerin nicht werthaltig sind, führt die Ausschüttung zu einem Erstattungs- bzw. Schadenersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin (GmbH) gegen die Geschäftsführer-Gesellschafter. (BGH, II ZR 252/10 Urteil vom ) 3. Honoraransprüche des Beraters in der Krise Inhaltlich unrichtige, weil mit einem früheren Ausstellungsdatum versehene Abtretungsurkunde, erfüllt den Straftatbestand des 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB bzw. Beihilfe hierzu im Hinblick auf eine sonst befürchtete Insolvenzanfechtung des Insolvenzverwalters. Inkongruente Deckung im Sinne des 283 c Abs. 1 StGB (AG Nürnberg, 47 Cc 501/ Js 247/09 ZinsO 2012, 339) 4. Wer ohne Anerkennung als geeignete Person oder Stelle im Sinne von 305 Abs. 4 InsO für den Insolvenzschuldner einen außergerichtlichen Einigungsversuch unternimmt, Anlagen und Bescheinigungen erstellt sowie den Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens fertigt, erbringt unzulässige Rechtsdienstleistungen im Sinne des 2 RDG. (AG Fulda, 34 C 46/11 Urteil vom ) 5. Mit der Abgabe einer Patronatserklärung, die mehr als die Verluste des Arbeitgebers abdeckt, leistet die Konzernmutter für die Verteilung von Gewinnen innerhalb des Konzerns einen Ausgleich, der einem existenzvernichtenden Eingriff entgegensteht. (LAG Berlin-Brandenburg, 7 Sa 344/11 Urteil vom )

5 6. 5 Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses im Rahmen eines Dauermandats beauftragte Steuerberater hat aus dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Nebenpflicht Kraft seines überlegenen Wissens Hinweis- und Aufklärungs-/Warnpflichten gegenüber dem Mandanten (hier: GmbH), wenn er erkennen musste, dass sich die Frage der Insolvenzreife stellt, entsprechende näherer Prüfungen erforderlich sind und von einem Beratungsbedarf des Mandanten auszugehen ist.der Steuerberater muss grundsätzlich von einer Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten ausgehen, auch wenn dieser rechtlich und wirtschaftlich erfahren ist. Einer Aufklärungs- und Hinweispflicht bedarf es ausnahmsweise dann nicht, wenn der GmbH-Geschäftsführer deren Insolvenzreife kennt. Der Steuerberater ist verpflichtet, denjenigen Insolvenzverschleppungsschaden zu ersetzen, der durch fehlerhafte Erstellung des Jahresabschlusses und durch unterlassene Aufklärung des Geschäftsführers der GmbH über ihre Insolvenzreife entstanden ist. Schaden entsteht insbesondere dann, wenn bei laufendem Geschäftsbetrieb weitere Verbindlichkeiten eingegangen werden. (LG Saarbrücken, 9 O 261/10 Urteil vom ) 7. Auch bei einer bilanziellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft sind Geschäfte mit Gesellschaftern nicht grundsätzlich verboten, wenn sie durch betriebliche Gründe gerechtfertigt sind und einem Drittvergleich standhalten. (OLG Düsseldorf, I-16 U 19/10 Urteil vom ) 8. Im Rahmen eines Steuerberatervertrages mit einer GmbH kommt durch die Erteilung einer Auskunft bzw. Beratung an den Geschäftsführer der GmbH ein stillschweigender Beratungs- oder Auskunftsvertrag mit dem Geschäftsführer nicht zu Stande, denn die Auskunftserteilung ist grundsätzlich als Beratungsleistung gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber dem Geschäftsführer anzusehen. Schuldet der Berater lediglich die Erstellung des Jahresabschlusses der GmbH und die damit einhergehende steuerliche (und nicht auch wirtschaftliche) Beratung, so ergibt sich eine Schutzwirkung des Beratervertrages zu Gunsten des Geschäftsführers allenfalls, soweit dieser Ansprüche von Gläubigern wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist. Vertragszweck des Steuerberatervertrages mit der GmbH ist es nicht, das persönliche Risiko der fehlenden Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers abzusichern. Steuerberater ist im Rahmen des ihm erteilten Mandates zur Erstellung des Jahresabschlusses jedenfalls dann nicht verpflichtet, die GmbH über eine drohende Insolvenz aufzuklären und auf die Insolvenzantragspflicht hinzuweisen, wenn er die GmbH im Jahresabschluss zutreffend über die wirtschaftliche Lage informiert hat und dem Geschäftsführer die Überschuldung der GmbH bewusst ist. In diesem Fall bestehen keine weitergehenden Hinweispflichten gegenüber der GmbH und dem Geschäftsführer. Es ist aber im Einzelfall festzustellen, ob dem Geschäftsführer die Insolvenzgefahr bewusst ist. (OLG Köln, 8 U 45/11 Urteil vom )

6 6 9. Ein uneigennütziger Treuhänder unterliegt der Vorsatzanfechtung, wenn er nach Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ihm überlassene Geldbeträge vereinbarungsgemäß an bestimmte, bevorzugt zu befriedigende Gläubiger weiterleitet. Die von ihm anfechtbar erlangten, an dessen Gläubiger weitergeleiteten Gelder des Schuldners sind vom Treuhänder zu ersetzen, ohne dass er sich auf einen Wegfall der Bereicherung berufen kann geänderte Rechtsprechung. (BGH, IX ZR 74/11 Urteil vom ) III. Steuern Ein Insolvenzantrag eines Finanzamtes, der auf vom Schuldner bestrittene Steuerforderungen gestützt wird, erfordert mindestens die Vorlage der ergangenen Steuerbescheide und gegebenenfalls der Steuervoranmeldungen des Schuldners. (BFH ständige Rechtsprechung IX ZB 180/11 Beschluss vom ) Zieht das Finanzamt in Fällen umsatzsteuerrechtlicher Organschaft der Steuerschuld des Organträgers entsprechende Beträge mit Lastschriftermächtigung vom Konto der Organgesellschaft ein, geschieht dies unter Anwendung des steuerrechtlichen Haftungsanspruchs nach 73 AO. Gerät die Organgesellschaft in Insolvenz, erlangt das Finanzamt die Zahlung als deren Insolvenzgläubiger. Erbringt der Schuldner einer noch nicht durchsetzbaren steuerrechtlichen Haftungsverbindlichkeit eine Zahlung an das Finanzamt, ist davon auszugehen, dass er dadurch seine Haftungsverbindlichkeit und nicht die ihr zu Grunde liegende Steuerschuld des Dritten tilgen will. Kommt der Zahlung des Schuldner an einen Insolvenzgläubiger eine Doppelwirkung zu, weil neben der Forderung des Empfängers gleichzeitig der gegen den Schuldner gerichtete Anspruch eines mithaftenden Dritten auf Befreiung von der Verbindlichkeit erfüllt wird, kann die Leistung nach Wahl des Insolvenzverwalters sowohl gegenüber dem Leistungsempfänger, als auch gegenüber dem Dritten als Gesamtschuldner angefochten werden. (BGH, IX ZR 2/11 Urteil vom ) 3. Der Insolvenzverwalter hat kein Einsichtsrecht in Steuerakten des Schuldners, die unaufgefordert dem Finanzgericht vorgelegt wurden, deren Inhalt aber für die Entscheidung in der Hauptsache nicht erheblich ist. (BFH, VII B 73/11 Beschluss vom )

7 7 4. Nutzt der Insolvenzschuldner unberechtigt einen zur Masse gehörenden Gegenstand für seine nach Insolvenzeröffnung aufgenommene Erwerbstätigkeit, ist die durch sonstige Leistungen des Insolvenzschuldners begründete Umsatzsteuer jedenfalls dann keine Masseverbindlichkeit, wenn die Umsätze im Wesentlichen auf den Einsatz seiner persönlichen Arbeitskraft und nicht im Wesentlichen auf der Nutzung des Massegegenstandes beruht. (BFH, V R 38/10 Urteil vom ) 5. Steuererlass bei sanierungsbedingtem Forderungsverzicht Der BFH hätte unter Az. VIII R 02/08 Gelegenheit gehabt, die Frage zu erörtern, ob Steuerbarkeit eines Sanierungsgewinnes eine sachlich unbillige Härte im Sinne der 163, 227 AO darstellen kann, obwohl 3 Nr. 66 EStG a. F. (Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen) weggefallen ist. Ein diese Rechtsfrage betreffendes Revisionsverfahren ist leider ohne Sachentscheidung erledigt worden. IV. Arbeits- und Sozialrecht Bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in 111 S. 1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt werden, mitzuzählen. (BAG, 1 AZR 335/10 Urteil vom ) Ein Übergang eines Betriebsteils im Sinne des 613 a Abs. 1 S. 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und / oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit (Betriebsteil) dargestellt haben. (BAG, 8 AZR 455/10 Urteil vom ) 3. Der Umstand, dass ein Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers wegen Insolvenzeröffnung nicht mehr vollwertig, sondern nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann, begründet kein Rücktrittsrecht vom arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag. (BAG, 6 AZR 342/10 Urteil vom ) 4. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Erwerb auch dann, wenn er eine zumutbare Arbeit beim bisherigen Arbeitgeber ablehnt. (BAG, 5 AZR 564/10 - Urteil vom )

8 8 5 Ein Aufhebungsvertrag ist nur dann in Anbetracht eines nachfolgenden Betriebsüberganges wirksam, wenn er auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Dies ist nicht anzunehmen, wenn ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber verbindlich in Aussicht gestellt ist. (BAG, 8 AZR 313/10 Urteil vom ) 6. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer seine (rückständigen) Gehaltsforderungen kennt und weiß, dass der Arbeitgeber auch gegenüber anderen Arbeitnehmern mit Lohnzahlungen in Rückstand ist, verschafft ihm noch nicht den erforderlichen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage des Arbeitgebers im Sinne des 130 Abs. 2 InsO Insolvenzanfechtung. (BAG, 6 AZR 585/10 Urteil vom ) 7. Kürzung von Zeitguthaben des Arbeitnehmers durch Verrechnung mit Minusstunden ist nur zulässig, wenn die grundlegende Vereinbarung über die Führung des Arbeitzeitkontos (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) diese Möglichkeit eröffnet. (BAG, 5 AZR 676/11 Urteil vom ) 8. Urlaubsgeld fällt nicht in die Insolvenzmasse, soweit es im Rahmen des Üblichen in gleichartigen Unternehmen liegt. Dies gilt auch dann, wenn das Urlaubsgeld eine erhebliche Höhe erreicht. (BGH, IX ZB 239/10 Beschluss vom ) V. Randgebiete EU-Erbrechtsverordnung ab 2015 Am hat der EU-Justizministerrat eine Erbrechtsverordnung verabschiedet, die in 2015 in Kraft treten soll. Grundsätzlich gilt das Erbrecht des Staates, in dem der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte, unabhängig von der Staatsangehörigkeit. Das Erbrecht des Heimatstaates kann durch Testament oder Erbvertrag gewählt werden. Geplant ist die Einführung eines europäischen Nachlasszeugnisses, mit dem sich Erben und Testamentsvollstrecker in allen Teilnehmerstaaten ausweisen können. Außer in Dänemark, Irland und Großbritannien soll die Verordnung in allen EU-Mitgliedstaaten gelten.

9 9 Zum trat das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom in Kraft (BGBl. I Teil 1 Nr. 69, Seite 2854). Bezüglich Insolvenzgeld finden Sie die maßgeblichen Vorschriften jetzt in den SGB III. Die SGB III regeln Kurzarbeitergeld, einschließlich Saison-Kurzarbeitergeld anstelle der bisherigen Eingliederungs- und Gründungszuschüsse sind in den SGB III geregelt. Vorstehende Auswahl aus aktuellen Veröffentlichungen von Ministerien, Behörden und Gerichten ist keinesfalls erschöpfend und teilweise erheblich gestrafft. Für Vollständigkeit und Richtigkeit kann trotz sorgfältiger Recherche keine Haftung übernommen werden.

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