Wirtschaftskriminalität bekämpfen

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1 Bettina Sophie Feuerstein Wirtschaftskriminalität bekämpfen Unternehmerische Handlungspflichten und -optionen Tectum Verlag

2 Bettina Sophie Feuerstein Wirtschaftskriminalität bekämpfen. Unternehmerische Handlungspflichten und -optionen Zugl.: Potsdam, Univ. Diss ISBN: Umschlagabbildung kallejipp : Tectum Verlag Marburg, 2007 Besuchen Sie uns im Internet Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über abrufbar.

3 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... XVII Abkürzungsverzeichnis...LVII 1. Teil: Einleitung 1 Problemstellung...1 I. Zunahme der Wirtschaftsstraftaten...1 II. Auswirkungen der Wirtschaftskriminalität...3 III. Maßnahmen gegen Wirtschaftskriminalität These und Ziel der Arbeit Stand der Forschung und Forschungsbedarf Begriff der Wirtschaftskriminalität...7 I. Definitionsversuche...8 II. 74 c I GVG...9 III. Unterscheidung von Occupational Crime und Corporate Crime...9 IV. Begriff der Wirtschaftskriminalität in dieser Arbeit Teil: Staatliche Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 1 Rechtliche und tatsächliche Probleme...11 I. Dynamik der Erscheinungsformen...11 II. Fehlen eines typischen Täterprofils...11 III. Grenzen der Sanktionierbarkeit von juristischen Personen im deutschen Recht Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität durch das Strafund Ordnungswidrigkeitenrecht...13 I. Diskussion über die Einführung einer kriminalstrafrechtlichen Verantwortlichkeit von juristischen Personen...13 II. Geldbuße nach 30 OWiG Adressatenkreis Täterkreis Anknüpfungstat Festsetzung und Höhe der Verbandsgeldbuße Fazit...20 VII

4 III. Erstes und Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Hintergrund und Inhalt des 1. und 2. WiKG Bedeutung des 1. und 2. WiKG...22 IV. Vermögensabschöpfung Verfall, 73 ff StGB...23 a) Adressaten...24 aa) Vertretungsfälle...24 bb) Verschiebungsfälle...24 cc) Erfüllungsfälle...25 b) Berechnung und Umfang des Vermögensvorteil...25 c) Rechtsnatur des Verfalls...26 d) Ausschluss des Verfalls gem. 73 I 2 StGB...27 e) Erweiterter Verfall, 73 d StGB Einziehung...28 a) Strafähnliche Einziehung...29 b) Sicherungseinziehung c) Einziehung von Schriften und deren Unbrauchbarmachung...30 d) Sondervorschrift für Organe und Vertreter, 75 StGB Vermögensabschöpfung im OWiG...31 a) Gewinnabschöpfung...31 b) Einziehung gem. 22 ff OWiG Mehrerlösabschöpfung gem. 10 II WiStG Internationale Zusammenarbeit bei der Vermögensabschöpfung Stärkung der Rückgewinnhilfe und der Vermögensabschöpfung...33 a) Geltendes Recht...34 b) Neuerungen und Ergänzungen...34 V. Gesetz zur Bekämpfung der Korruption Entstehung und wesentlicher Inhalt des Gesetzes Diskussion über eine Kronzeugenregelung Probleme bei der Strafverfolgung von Wirtschaftsdelikten...37 I. Unsichtbarkeit von Wirtschaftsdelikten...37 II. Umfang und Komplexität der Sachverhalte...38 III. Geringe Anzeige- und Kooperationsbereitschaft der Unternehmen...38 IV. Nachweis von Vorsatz, objektiver Zurechenbarkeit und Schuld...40 VIII

5 V. Mangelhafte Strukturen innerhalb der Ermittlungsbehörden Verbesserung der Strafverfolgung...41 I. Spezialisierung innerhalb der Strafverfolgungsorgane...41 II. Länder und Behörden übergreifender Informationsaustausch Zusammenfassung und Schlussfolgerung Teil: Private Initiativen zur Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität 1 Arbeitsgemeinschaft für Sicherheit in der Wirtschaft e.v Business Crime Control e.v Verband der Vereine Creditreform e.v SCHUFA Holding AG Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.v Zusammenfassung und Schlussfolgerung Teil: Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität durch Unternehmen 1 Interesse der Unternehmen an eigenen Maßnahmen gegen Wirtschaftskriminalität...49 I. Vermeidung negativer Publizität...49 II. Bewahrung von Geschäftsgeheimnissen...49 III. Wirtschaftliche Erwägungen Rechtliche Pflichten der Unternehmen zur Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität...51 I. 130 OWiG Täter Tathandlung Zuwiderhandlung gegen betriebliche Pflichten Bemessung der Geldbuße Fazit...54 II. KonTraG Zielsetzung des KonTraG Regelungen zur Verhinderung und Aufdeckung von Wirtschaftsdelinquenz...56 IX

6 a) Pflicht zur Einrichtung eines Risikofrüherkennungssystems...56 aa) Bestandsgefährdende Entwicklungen...56 bb) Umfang der von 91 II AktG geforderten Maßnahmen...57 (1) Weite Auslegung...57 (2) Enge Auslegung...60 (3) Vermittelnde Auffassung...61 (4) Stellungnahme...61 cc) Ausstrahlungswirkung auf andere Gesellschaftsformen...64 b) Prüfungsaufgaben des Jahresabschlussprüfers...64 aa) 317 I 3 HGB...65 bb) 317 IV HGB...65 c) Berichts- und Vorlagepflichten des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat...66 d) Haftung des Vorstandes...68 III. Der Deutsche Corporate Governance Kodex Begriffsbestimmung Aktualität und Internationalität der Diskussion über Corporate Governance Notwendigkeit Adressatenkreis Verschiedene Kategorien von Standards Rechtsnatur des Kodex...76 a) Regulierungsebene zwischen Gesetzesrecht und Satzungsrecht...77 b) Handelsbrauch gem. 346 HGB Entsprechenserklärung gem. 161 AktG Fazit...79 IV. Der US-amerikanische Sarbanes-Oxley Act of Inhaltsüberblick und Zielsetzung Anwendung auf nicht US-amerikanische Unternehmen Ermächtigung der SEC zum Erlass von Verordnungen Kernpunkte des Sarbanes-Oxley Act...83 a) Neue Corporate Governance Standards für Direktoren und Executive Officers...83 aa) Die Bestätigung von Quartals- und Jahresberichten durch CEO/CFO (Sec. 302 und 906 SOA)...83 bb) Pflicht zur Berichterstattung über interne Kontrollen (Sec. 404 SOA)...84 X

7 cc) Verbot von Krediten an Direktoren und Executive Officers (Sec. 402 lit. a SOA)...84 dd) Ethikkodex für das Senior Management (Sec. 406 SOA)...85 ee) Verbot der Einflussnahme auf Abschlussprüfungen (Sec. 303 SOA)...85 ff) Aktienhandelsverbot (Sec. 306 SOA)...85 b) Vorschriften über Abschlussprüfungen...85 aa) Einrichtung eines Audit Committee (Sec. 301 SOA)...85 (1) Unabhängigkeit und Sachverstand...86 (2) Aufgaben...86 (3) Externe Berater...87 bb) Die Regulierung von Prüfungsleistungen...87 (1) Abkühlungsjahr (Sec. 206 SOA)...87 (2) Prüferrotation (Sec. 203 SOA)...87 cc) Public Company Accounting Oversight Board (Sec. 101, 102 SOA)...88 dd) Einschränkung von Nicht-Prüfungsleistungen (Sec. 201 SOA)...88 c) Erweiterte Berichts- und Informationspflichten am Kapitalmarkt...89 aa) Unverzügliche Informationspflicht (Sec. 409 SOA)...89 bb) Eingeschränkte Offenlegung von nicht-gaap-konformen Finanzangaben (Sec. 401 lit. b SOA)...89 cc) Erweiterte Angaben im Jahres- bzw. Konzernabschluss (Sec. 404 SOA)...89 d) Strengere Sanktionsregelungen...90 aa) Strafverschärfung...90 bb) Einziehung des Gewinns aus Falschangaben (Sec. 304 SOA)...90 cc) Berufsverbot (Sec. 305 SOA) Beurteilung des SOA im Kampf gegen Wirtschaftskriminalität Kritik am Sarbanes-Oxley Act Bedeutung des SOA in Deutschland...93 V. Jüngste Entwicklung in Deutschland Bilanzrechtsreformgesetz BilReG...94 a) Konzernabschluss nach IFRS...95 b) Unabhängigkeit des Abschlussprüfers...95 XI

8 2. Bilanzkontrollgesetz (BilKoG)...95 a) Enforcement...96 b) Erste Stufe...96 c) Zweite Stufe Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) Abschlussprüferaufsichtsgesetz (APAG) Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütung (VorstOG) Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)...99 a) Musterverfahren b) Elektronisches Klageregister c) Befristung der Geltungsdauer des Gesetzes Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) a) Innenhaftung der Organe b) Gerichtliches Eilverfahren für Anfechtungsklagen c) Neuregelungen im Recht der Hauptversammlung VI. Corporate Governance auf EU-Ebene VII. Fazit Maßnahmen der Unternehmen zur Verhinderung und Aufklärung von Wirtschaftskriminalität I. Unternehmenskultur und -leitlinien Ausdrückliche Ablehnung jeder Form von Wirtschaftskriminalität Entwicklung eines ethisches Leitbildes Strikte Orientierung an selbst gesetzten ethischen Werten Bedeutung der Unternehmenskultur II. Code of Conduct Sinn und Zweck eines Code of Conduct Einigkeit und Konsequenz des Top-Managements als Grundvoraussetzung Erarbeitung des Kodex Inhalt des Kodex a) Präambel b) Umgang mit geschäftsinternen Informationen c) Umgang mit Interessenkonflikten d) Interne Meldepflichten XII

9 e) Einbettung wirtschaftsstrafrechtlicher Normen in den Code of Conduct f) Notfallplan Wirksamkeit des Kodex a) Formulierungsstil b) Implementierung durch ausreichende Kommunikation und Schulungen c) Unterschrift der Mitarbeiter d) Überwachung der Einhaltung und Sanktionierung III. Ernennung eines Beauftragten Compliance-Manager a) Compliance b) Compliance-Programme c) Aufgaben des Compliance-Managers d) Unternehmensinterner oder -externer Compliance-Berater Ombudsmann a) Sinn und Zweck b) Unternehmensinterner Ombudsmann c) Externer Ombudsmann aa) Gesetzliches Zeugnisverweigerungsrecht bb) Schweigepflicht des Anwalts gem. 203 I Nr. 3 StGB d) Die Tätigkeit des Ombudsmanns e) Alternative Möglichkeiten zur Entgegennahme vertraulicher Informationen aa) Vorteile bb) Nachteile f) Kommunikation und Implementierung entsprechender Einrichtungen g) Erfolg der Arbeit eines Ombudsmanns CSO und Head of Corporate Security Compliance-Programm der Deutschen Bahn AG IV. Personalpolitik Sicherstellung der fachlichen Qualifikation Sicherstellung der ethischen Qualifikation a) Integrity Tests b) Background Checks c) Drogentests und Polygraphen XIII

10 3. Betreuung der Mitarbeiter Fraud Awareness Training Unterstützungsprogramme Ausgestaltung des Lohn- Anreizsystems Vermeidung von Gelegenheiten a) Vier-Augen-Prinzip b) Urlaubsvertretung c) Personalrotation d) Funktionstrennung V. Kontroll- und Sicherheitsmaßnahmen Transparenz, Dokumentation und Überprüfung aller Vorgänge a) Originalbelege b) Formulare mit aufgedruckter Nummerierung c) Vermeidung von Arbeitsrückstand und -überlastung d) Kontrolle des Postwegs e) Kontrolle externer Arbeiten Strenge Zugangskontrollen Schutz des EDV-Systems Bildung eines Audit Committee Fazit VI. Aufklärung von Wirtschaftsdelikten durch das Unternehmen Wachsende Aktualität Rechtmäßigkeit privater Ermittlungen a) Grundsätzliche Berechtigung zu eigenen Recherchen b) Ermittlungen zur Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche c) Ermittlungen zur Straftataufklärung aa) Vereinbarkeit mit Offizialmaxime bb) Vereinbarkeit mit der Stellung der Staatsanwaltschaft cc) Vereinbarkeit mit dem staatlichen Gewaltmonopol dd) Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen Schranken privater Ermittlungen a) Materielles Recht b) Verbot der Behinderung staatlicher Ermittlungen c) Beachtung der Grundrechte des von den Ermittlungen Betroffenen aa) Grundrechte im Verhältnis der Bürger untereinander XIV

11 bb) Allgemeines Persönlichkeitsrecht cc) Rechtfertigung eines Eingriffs in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht Rechtmäßigkeit einzelner Maßnahmen a) Befragung aa) Gesetzliche Auskunfts- und Informationspflichten des Arbeitnehmers bb) Grenzen der gesetzlichen Auskunftspflichten cc) Vertragliche Auskunfts- und Informationspflichten des Arbeitnehmers dd) Grenzen der vertraglichen Auskunftspflichten ee) Informations- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ff) Befragung im Umfeld eines verdächtigen Arbeitnehmers gg) Geheimhaltung der Identität des Fragenden bzw. des Zwecks der Befragung hh) Geldzahlungen zur Herbeiführung der Aussagebereitschaft b) Zuverlässigkeitstests aa) Generelle Zulässigkeit bb) Zulässigkeit von Tests ohne Zustimmung des Arbeitnehmers cc) Zulässigkeit von Tests mit Zustimmung des Arbeitnehmers dd) Grenze zwischen erlaubter und unzulässiger Verführung ee) Mitbestimmung des Betriebsrates nach 87 I Nr. 1 BetrVG ff) Beteiligung des Betriebsrates nach 99 I 1 BetrVG c) Überwachung des Arbeitsplatzes durch Videokameras aa) Offene Videoüberwachung bb) Verdeckte Videoüberwachung cc) Mitbestimmung des Betriebsrates nach 87 I Nr. 6 BetrVG d) Abhören und Mithören von Gesprächen aa) Strafrechtliche Relevanz des Abhörens bb) Straflosigkeit des Mithörens cc) Datenschutzrechtliche Zulässigkeit (1) Anwendbarkeit des BDSG (2) Rechtsgrundlage XV

12 (3) Abwägung der widerstreitenden Interessen dd) Zulässigkeit des Abhörens und Mithörens nach dem TKG (1) Anwendbarkeit des TKG (2) Einschränkung der Kontrollmöglichkeiten durch das TKG e) Auswertung von Akten, Personalakten und s aa) Berufliche Dokumente in Papierform bb) Berufliche Dokumente in elektronischer Form cc) Berufliche s (1) Rechtsgrundlage (2) Rechtmäßigkeit der Kontrolle dd) Private Dokumente in Papierform oder elektronischer Form ee) Private s ff) Personalakte gg) Informations- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates f) Kontrolle von Telekommunikationsanlagen aa) Einwilligung der Arbeitnehmer in Kontrollen bb) Zustimmung des Betriebsrates g) Anwendung von Zwangsmaßnahmen h) Durchsuchungen Verwertbarkeit rechtswidrig durch Privatpersonen erlangter Beweismittel Zusammenfassung VII. Schlussbetrachtung Wesentliche Ergebnisse XVI

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