Vorwort A. Einleitung I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung II. Gang der Darstellung... 20

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1 Inhalt Vorwort A. Einleitung I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung II. Gang der Darstellung B. Die Einrede im Sinne des BGB I. Historische Entwicklung der Einrede bis zur Schaffung des BGB Römisches Recht Savigny Windscheid II. Gegenstand der Einrede Einreden als Leistungsverweigerungsrechte Wirkung auch gegenüber anderen Formen der Anspruchsverfolgung Wirkung auch gegenüber anderen subjektiven Rechten am Beispiel der Grundpfandrechte a) Einreden gegen Ansprüche aus Herrschaftsrechten b) Einreden gegen Herrschaftsrechte selbst III. Einrederecht und Einredewirkung Einredetatbestand a) Unselbständige Einreden b) Selbständige Einreden Erhebung der Einrede Rechtsfolgen der Einredeerhebung a) Abgrenzung zu Einwendungen b) Dilatorische und peremptorische Einreden aa) Gleichstellung von peremptorischen Einreden und Einwendungen? bb) Kritik

2 8 Inhalt IV. Definition des Begriffs der materiellrechtlichen Einrede V. Einreden im Sinne der ZPO C. Einreden gegen Grundpfandrechte I. Vorbemerkung II. Forderungsbezogene Einreden des Eigentümers bei der Hypothek nach 1137 BGB Einreden gegen die Forderung Einreden des Bürgen III. Eigeneinreden des Eigentümers nach 1157 BGB Einreden mit gesetzlichem Ursprung Einreden mit vertraglichem Ursprung a) Einreden, deren Grundlage ein vertraglicher Anspruch des Eigentümers ist b) Selbständige Einreden aufgrund vertraglicher Absprache. 44 aa) Beschränkung in zeitlicher Hinsicht bb) Beschränkung in inhaltlicher Hinsicht cc) Beschränkung in gegenständlicher Hinsicht dd) Weitere Beschränkungen Einreden bei der Sicherungsgrundschuld a) Der Sicherungsvertrag als einredebegründendes Rechtsverhältnis b) Der Rückgewähranspruch als einredebegründender Anspruch c) Einrede aus bereicherungsrechtlichem Rückgewähranspruch d) Verzichtsanspruch aus 1169 BGB als einredebegründender Anspruch? aa) Begründung einer unselbständigen Einrede durch den Anspruch aus 1169 BGB? bb) Übergangsfähigkeit des Anspruchs aus 1169 BGB? IV. Einreden nach 1144, 1160 BGB D. Automatische Wirkung von Gegenrechten für einen Grundstückserwerber I. Einwendungen II. Einreden nach 1137 BGB III. Einreden nach 1144, 1160 BGB

3 Inhalt 9 E. Automatischer Übergang von eigentümerbezogenen Einreden auf einen Grundstückserwerber? I. Gesetzliche Automatisierung des Einredeübergangs im Vorentwurf zum Sachenrecht des BGB Einreden im Vorentwurf a)»einreden«aus Tatsachen, welche die Nichtigkeit der Hypothek ergeben b) Einreden aus der Person des Schuldners bei der akzessorischen Sicherungshypothek c) Eigentümerbezogene Einreden Behandlung von eigentümerbezogenen Einreden im Vorentwurf a) Automatischer Übergang bei Regressmöglichkeit gegen den Voreigentümer aa) Gedanke der Regredienteneinrede bb) Erfordernis einer gesetzlichen Regelung cc) Bedürfnis für eine gesetzliche Regelung der Regredienteneinrede b) Ablehnung des gesetzlichen Übergangs durch die Kommission II. Dinglich-absolute Wirkung von Einreden gegen Grundpfandrechte? Einreden als dinglich wirkende inhaltliche Beschränkungen von Grundpfandrechten? a) Persönliche und unpersönliche Einreden b) Kritik aa) Unzulässige Differenzierung bb) Gesetzliche Unterscheidung zwischen inhaltlicher Beschränkung eines Grundpfandrechts und»bloßer«einrede (1) Inhaltsänderung (2) Einrede Verdinglichung von Einreden durch 1157 BGB? a) Verdinglichung auch auf der Eigentümerseite? b) Kritik Verdinglichung von Einreden durch Eintragung? Zusammenfassung III. Die relative Wirkung einredebegründender Rechtsverhältnisse.. 84

4 10 Inhalt F. Übertragung eigentümerbezogener Einreden auf einen Grundstückserwerber I. Übergang von eigentümerbezogenen Einreden bei der Gesamtrechtsnachfolge II. Rechtsgeschäftliche Übertragung von eigentümerbezogenen Einreden Vertragsübernahme a) BGH, Urteil vom IX ZR 104/ b) Vertragsübernahme als umfassende Auswechslung einer Vertragspartei c) Rechtsfolgen der Vertragsübernahme für die Einredeberechtigung Abtretung a) KG, Beschlüsse vom I 748/06 und vom X 765/ b) BGH, Urteil vom V ZR 62/ c) BGH, Beschluss vom IV ZB 67/ d) BGH, Urteil vom V ZR 201/ e) Unterscheidung für die Abtretbarkeit nach der Entstehung der Einreden aa) Abtretung des einredebegründenden Anspruchs bei unselbständigen Einreden (1) Gedanke der Übertragungsakzessorietät (2) Schicksal unselbständiger Einreden bei Abtretung des einredebegründenden Anspruchs an Dritte (a) Fortbestand der unselbständigen Einreden (b) Suspendierung der Ausübbarkeit des Einrederechts (3) Ausgestaltung der Abtretung (4) Trennung von einredebegründendem Anspruch und unselbständiger Einrede? bb) Abtretung von selbständigen Einreden (1) Abtretbarkeit von selbständigen Einreden nach 413 BGB 103 (2) Der Abtretbarkeit entgegenstehende Aspekte (a) Einreden als Gegenrechte (b) Sachenrechtlicher Typenzwang (c) Zusammenfassung (3) Ausgestaltung der Abtretung cc) Keine eigenständige Übertragbarkeit»vertragsbezogener«Einreden?

5 Inhalt 11 (1) Übertragbarkeit der herkömmlichen Differenzierung bei Gestaltungsrechten auf Einreden? (2) Kritik dd) Einschränkungen der Abtretbarkeit Ermächtigung a) Vorbemerkung b) RG, Urteil vom V 167/ c) Ermächtigung zur Einredeausübung aa) Einziehungsermächtigung im Hinblick auf den einredebegründenden Anspruch bei unselbständigen Einreden (1) Materiellrechtliche Ermächtigung (a) Ermächtigung zur Einziehung des einredebegründenden Anspruchs (b) Ermächtigung zur einredeweisen Geltendmachung des Anspruchs (2) Prozessuales Erfordernis des eigenen Interesses des Ermächtigten (a) Eigenes Interesse als Voraussetzung für eine gewillkürte Prozessstandschaft (b) Aktive Prozessstandschaft auf Klägerseite und auf Beklagtenseite bb) Ausübungsüberlassung der unselbständigen Einrede selbst (1) Grundsatz (2) Ausschluss der Ausübungsüberlassung von unselbständigen Einreden? cc) Ausübungsüberlassung bei selbständigen Einreden Zusammenfassung G. Automatisierung der Übertragung von eigentümerbezogenen Einreden I. Automatisierung der Übertragung des Rückgewähranspruchs bei der Sicherungsgrundschuld Automatisierung bei rechtsgeschäftlichem Grundstückserwerb 130 a) BGH, Urteil vom IX ZR 104/ b) BGH, Urteil vom XI ZR 45/90 und Urteil vom VIII ZR 134/ c) BGH, Urteil vom V ZR 62/ d) Bewertung

6 12 Inhalt aa) Allokation des Rückgewähranspruchs (1) Berücksichtigung des durch den Rückgewähranspruch vermittelten Werts (2) Berücksichtigung der mit dem Rückgewähranspruch gewährten Verteidigungsmöglichkeit (3) Berücksichtigung eigener Sicherungsinteressen des Voreigentümers (4) Fazit bb) Verwirklichung des Übergangs (1) Keine Vertragsübernahme bei fehlender Mitwirkung des Gläubigers (2) Bei Mitwirkung des Gläubigers im Zweifel Vertragsübernahme (3) Abgrenzung cc) Ermächtigung zur Einredeerhebung bei Verbleib des Rückgewähranspruchs beim Voreigentümer? e) Zusammenfassung Automatisierung bei Eigentumserwerb in der Zwangsversteigerung a) BGH, Urteil vom IV ZR 452/ b) Bewertung aa) Allokation des Rückgewähranspruchs (1) Im Regelfall Verbleib beim Voreigentümer (2) Widerspruch zu früheren BGH-Entscheidungen (3) Übergang des Rückgewähranspruchs bei 53 Absatz 2 ZVG (4) Fazit (a) Rückgewähranspruch ist bereits vor der Versteigerung in vollem Umfang entstanden (b) Rückgewähranspruch ist vor der Versteigerung nur teilweise entstanden (c) Rückgewähranspruch besteht im Zeitpunkt der Versteigerung nur bedingt bb) Verwirklichung des Übergangs (1) Bisherige Ansätze in der Literatur (2) Übernahme des Sicherungsvertrags bei Schuldübernahme 160 (3) Zession des Rückgewähranspruchs bei bloßer Erfüllungsübernahme cc) Ermächtigung zur Einredeerhebung bei Verbleib des Rückgewähranspruchs beim Voreigentümer?

7 Inhalt 13 c) Zusammenfassung II. Automatisierung der Übertragung anderer Einreden bei Grundschuld und Hypothek? Übertragbarkeit der Argumentation zur Automatisierung beim Rückgewähranspruch? Übertragbarkeit der Umsetzung der Automatisierung? a) Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Grundstücks b) Erwerb des Grundstücks in der Zwangsversteigerung H. Gesamtergebnis Literaturverzeichnis

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