Europäisches und deutsches Kartellrecht (mit einem Überblick über das Regulierungs-, Beihilfen- und Vergaberecht)

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1 Europäisches und deutsches Kartellrecht (mit einem Überblick über das Regulierungs-, Beihilfen- und Vergaberecht) Dr. Erik Staebe Wintersemester 2015/16 Teil 4

2 Gliederung I. Einführung II. Grundlagen des Kartellrechts III. Kartellverbot (Art. 101 AEUV, 1 ff. GWB) V. Sektorspezifische Missbrauchsaufsicht durch Regulierungsrecht VI. Fusionskontrolle (FKVO, 35 ff. GWB) VII. Beihilfenrecht (Art. 107 ff. AEUV) VIII.Vergaberecht IX. Perspektiven der Wettbewerbspolitik

3 Missbrauchsverbot des europäischen Kartellrechts Normative Grundlage: Art. 102 AEUV Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

4 Prüfungsschema 1 Art. 102 AEUV Unternehmen / Unternehmensvereinigung Relevanter Markt Marktbeherrschende Stellung Keine ausdrückliche Regelung: Einzelmarktbeherrschung (nach Marktstruktur, Unternehmensstruktur, Marktverhalten und Marktergebnissen) oder kollektive Marktbeherrschung Missbräuchliche Ausnutzung Generalklausel (Art. 102 Satz 1 AEUV) Regelbeispiele (Art. 102 Satz 2 lit. a bis lit. d AEUV) Kausalität Zwischenstaatlichkeit Rechtsfolgen: VO 1/2003

5 Abgrenzung des relevanten Marktes Wiederholung: Bedeutung der Marktabgrenzung für die Anwendung des Kartellverbots: Zwischenstaatlichkeitsklausel und Spürbarkeit sowie Freistellungsvoraussetzungen für die Anwendung der Missbrauchsaufsicht: Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung für die Fusionskontrolle: Prüfung der Auswirkungen eines Zusammenschlussvorhabens im Hinblick auf eine Wettbewerbsbeeinträchtigung Methode der Marktabgrenzung Marktabgrenzung erfolgt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht grds. nach dem Bedarfsmarktkonzept: Zum relevanten Markt gehören alle Erzeugnisse, die aus Sicht der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenschaften, ihres Preises und ihres Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (Nachfragesubstituierbarkeit). Kritik

6 Marktbeherrschende Stellung Definition: Wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die gekennzeichnet ist durch Fähigkeit zu einem unabhängigen Marktverhalten Fähigkeit zur Verhinderung wirksamen Wettbewerbs Kriterien einer Einzelmarktbeherrschung Marktstruktur (Wettbewerbssituation auf dem Markt): Marktanteile, Anzahl der Wettbewerber, Marktanteilsabstände, Marktanteilsveränderungen, Marktzutrittsschranken, Rolle der Marktgegenseite, etc. Unternehmensstruktur (Interne Organisation): Wirtschafts- und Finanzkraft, Produktportfolio, technologischer Vorsprung, Verflechtung mit anderen Unternehmen, insb. vertikale Integration, etc. Marktverhalten und Marktergebnisse: Gewinnentwicklung, Preisführerschaft, etc. Kriterien einer gemeinsamen (kollektiven/oligopolistischen) Marktbeherrschung Marktbeherrschung des Oligopols im Außenverhältnis (wie Einzelmatktbeherrscher) Kein wesentlicher Wettbewerb im Innenverhältnis (z.b. aufgrund hoher Markttransparenz)

7 Marktmachtmissbrauch Definition: Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das zu ungerechtfertigten Vorteilen bzw. zu Nachteilen für andere (Wettbewerber oder Marktgegenseite) führen kann Erscheinungsformen Ausbeutungsmissbrauch: Schädigung der Marktgegenseite (Stoßrichtung: vertikal) durch Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen Behinderungsmissbrauch: Schädigung von aktuellen oder potentiellen Wettbewerbern (Stoßrichtung: horizontal) durch Diskriminierung, Absatzeinschränkung, Koppelungsbindungen, Preisgestaltung, Geschäftsverweigerung, etc. Marktstrukturmissbrauch: Schädigung des Restwettbewerbs (Stoßrichtung: Marktstruktur) zur Verstärkung der bestehenden Marktbeherrschung Fallgruppen nach Art. 102 Satz 2 AEUV ( Dieser Missbrauch kann insbesondere bestehen ) lit. a: Erzwingung von unangemessenen Preisen oder Geschäftsbedingungen lit. b: Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung lit. c: Unterschiedliche Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen lit. d: Koppelungsbindungen

8 Missbrauchsverbote des deutschen Kartellrechts Normative Grundlagen: 18 bis 21 GWB 18 Marktbeherrschung (1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt 1. ohne Wettbewerber ist, 2. keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder 3.eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. (2) Der räumlich relevante Markt im Sinne dieses Gesetzes kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes. (3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen: 1. sein Marktanteil, 2. seine Finanzkraft, 3. sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, 4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen, 5. rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, 6. der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind,

9 Gesetzliche Grundlagen (Forts.) 18 Marktbeherrschung (Forts.) 7. die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie 8. die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen. (4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat. (5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit 1. zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und 2. sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen. (6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie 1. aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder 2. aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen. (7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass 1. die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder 2. die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.

10 Gesetzliche Grundlagen (Forts.) 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen (1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen 1. ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; 2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; 3. ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; 4. sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden; dies gilt nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist;

11 Gesetzliche Grundlagen (Forts.) 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen (Forts.) 5. seine Marktstellung dazu ausnutzt, andere Unternehmen dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren. (3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der 2, 3 und 28 Absatz 1, 30 Absatz 2a und 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach 28 Absatz 2 oder 30 Absatz 1 Satz 1 oder 31 Absatz 1 Nummer 3 binden. 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht [Vom Abdruck wird abgesehen] 21 Boykottverbot [Vom Abdruck wird abgesehen]

12 Prüfungsschema 2 19 GWB Unternehmen / Unternehmensvereinigung Relevanter Markt (vgl. 18 GWB) Marktbeherrschende Stellung (vgl. 18 GWB) Einzelunternehmen im Monopol ( 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB) Einzelunternehmen im Quasimonopol ( 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB) Einzelunternehmen mit überragender Marktstellung ( 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB) Marktbeherrschendes Oligopol ( 18 Abs. 5 GWB) Einzelmarktbeherrschungsvermutung ( 18 Abs. 4 GWB) Gruppenmarktbeherrschungsvermutung ( 18 Abs. 6 und 7 GWB) Missbräuchliche Ausnutzung (vgl. 19 GWB) Regelbeispiele ( 19 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 GWB) Generalklausel ( 19 Abs. 1 GWB) Kausalität Rechtsfolgen: 81 und 33 GWB

13 Marktbeherrschende Stellung Einzelmarktbeherrschung Legaldefinition der Einzelmarktbeherrschung: 18 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GWB: Nr. 1: Einzelunternehmen im Monopol, Einzelunternehmen im Quasimonopol (Fehlen wesentlichen Wettbewerbs) oder Einzelunternehmen mit überragender Marktstellung Vermutung der Einzelmarktbeherrschung (Marktanteil über 40%): 18 Abs. 4 GWB Widerlegung der Vermutung durch Nachweis der nicht überragenden Marktstellung und des wesentlichen Wettbewerbs Kollektive Marktbeherrschung Legaldefinition der kollektiven Marktbeherrschung: 18 Abs. 5 GWB: Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 und Fehlen wesentlichen Binnenwettbewerbs Vermutung der kollektiven Marktbeherrschung (weniger als 3 Unternehmen haben einen Marktanteil von über 50% oder weniger als 5 Unternehmen haben einen Marktanteil von mehr als zwei Drittel): 18 Abs. 6 GWB Widerlegung der Vermutung durch Nachweis der nicht überragenden Marktstellung und des wesentlichen Binnenwettbewerbs

14 Marktmachtmissbrauch Definition: Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das zu ungerechtfertigten Vorteilen bzw. zu Nachteilen für andere (Wettbewerber oder Marktgegenseite) führen kann Regelbeispiele des 19 Abs. 2 GWB Behinderungsmissbrauch (Nr. 1): Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes erforderlich! (Beispiele: Koppelungspraktiken, Ausschließlichkeitsbindungen, Kampfpreisstrategien, Kosten-Preis-Scheren, Quersubventionierungen, etc.) Ausbeutungsmissbrauch (Nr. 2) erfasst auch Diskriminierungsmissbrauch! (Beispiele: Ungerechtfertigte Lieferverweigerungen, Rabattierungen, etc.) Preis- und Konditionenspaltung (Nr. 3) Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen (Nr. 4) Aufforderung zur / Veranlassung einer Vorteilsgewährung (Nr. 5) Generalklausel des 19 Abs. 1 GWB

15 Erweiterung des Missbrauchsverbots im deutschen Recht Erweiterung des Kreises der Normadressaten des Missbrauchsverbots 20 Abs. 1 GWB: 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gilt auch für marktstarke Unternehmen oder Vereinigungen mit relativer vertikaler Marktmacht gegenüber KMU (Abhängigkeit kann sortimentsbedingt, unternehmensbedingt, knappheitsbedingt oder nachfragebedingt sein) 20 Abs. 2 GWB: 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB gilt auch für marktstarke Nachfrager (Beispiele: Einkaufsvereinigungen, marktstarke Abnehmer) 20 Abs. 3 GWB: Besondere Verbotstatbestände für Unternehmen mit überlegener Marktmacht ( relativer horizontaler Marktmacht aufgrund von Betriebsgröße, Finanzkraft, Ressourcen, Marktanteilen, etc.) gegenüber KMU Erweiterung der Verbotstatbestände des Missbrauchsverbots 20 Abs. 3 GWB (Satz 1: Verbot unbilliger Behinderung; Satz 2 Nr. 1 und 2: Angebot unter Einstandspreis; Satz 2 Nr. 3: Kosten-Preis-Schere; Beweiserleichterung nach 20 Abs. 4) 20 Abs. 5 GWB (Verbot der Ausnahmeverweigerung) 21 GWB (Abs. 1: Boykottverbot; Abs. 2: Verbot einseitiger Einflussnahme; Abs. 3: Verbot der Zwangsanwendung; Abs. 4: Verbot der Nachteilszufügung) 29 GWB (Sonderregelung für Preismissbräuche in der Energiewirtschaft)

16 Übungsfall: Die Rennstrecke Sachverhalt: B betreibt in Sachsen eine Rennstrecke für Sportwagen, die von Rennsportanhängern wegen ihrer Einmaligkeit besonders geschätzt wird. Die Strecke wird für Rennen und Testfahrten, aber auch für sog. Touristenfahrten genutzt. Hierbei kann die Strecke von Rennsportanhängern nach vorheriger Instruktion mit Mietwagen befahren werden. Vermietung und Instruktion werden von B, aber im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen - auch von anderen Anbietern vor Ort angeboten. Zu diesen gehört u.a. das Unternehmen A. B hat für die Drittanbieter Allgemeine Nutzungsbedingungen aufgestellt, die die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Einzelnen regeln. So ist den Drittanbietern zwar u.a. gestattet, ihre Kunden auf einer Runde über die Rennstrecke im Fahrzeug zu begleiten. Nicht gestattet sind demgegenüber sog. Instruktoren-Fahrten, bei denen die Kunden über mehrere Runden begleitet werden. A beachtet dieses Verbot nicht und veranstaltet gleichwohl Instruktoren-Fahrten. B kündigt daraufhin den Vertrag mit A und untersagt ihm die Nutzung der Rennstrecke mit sofortiger Wirkung (Hausverbot).

17 III. Kartellverbot (Art. 101 AEUV, 1 ff. GWB) Übungsfall: Die Rennstrecke (Forts.) A hält dieses Verhalten für kartellrechtswidrig und meint, B sei zum Ersatz des ihm entstandenen Schadens i.h.v Euro nebst Zinsen und zur Aufhebung der Vertragskündigung sowie des Hausverbots bzw. zur Wiederzulassung zur Rennstrecke verpflichtet. Fragestellung: A bittet um die Erstattung eines kartellrechtlichen Rechtsgutachtens zur Frage des Schadenersatzes und zur Aufhebung der Vertragskündigung sowie des Hausverbots bzw. zur Wiederzulassung zur Rennstrecke. Vertragliche Ansprüche sind hierbei nicht zu prüfen. Quelle: OLG Koblenz, Urteil vom U 73/12 Kart, NZKart 2013, 164 Alexander, Fälle zum Kartellrecht (2014)

18 III. Kartellverbot (Art. 101 AEUV, 1 ff. GWB) Übungsfall: Die Rennstrecke (Forts.) Lösung: A) Anspruch des A gegen B auf Schadenersatz nach 33 Abs. 3 Satz 1 i.v.m. Abs. 1 GWB I. Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften? Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 GWB durch Vertragskündigung und Hausverbot? a) Unternehmen? A und B (+) b) Marktbeherrschende Stellung des B? Relevanter Markt (sachlich und räumlich): Rennstrecke in Sachen ( Einmaligkeit ) Marktbeherrschende Stellung des B? (+), jedenfalls wg. 18 Abs. 1 Nr. 1 c) Marktmachtmissbrauch durch ungerechtfertigte Verweigerung des Zugangs zu einem Netz oder einer Infrastruktureinrichtung (essential facility)? Zugangsobjekt: Rennstrecke = Infrastruktureinrichtung Zugangsgrund: Unmöglichkeit des Zugangs zum nachgelagerten Markt

19 III. Kartellverbot (Art. 101 AEUV, 1 ff. GWB) Übungsfall: Die Rennstrecke (Forts.) Lösung: Sachliche Rechtfertigung Unmöglichkeit der Zugangsgewährung (-) Unzumutbarkeit der Zugangsgewährung: Interessenabwägung Erstes Zwischenergebnis: Verstoß gegen 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 GWB (+) Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB ( Behinderungsmissbrauch ) Ähnliche Wertungen wie bei 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 GWB Zweites Zwischenergebnis: Verstoß gegen 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 GWB (+), damit Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften i.s.d. 33 Abs. 3, Abs. 1 GWB (+) II. Verschulden ( Vorsatz oder Fahrlässigkeit ) (+) III. Beteiligte: A ( jeder Betroffene ) und B (+) IV. Schaden: Euro nebst Zinsen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften? Ergebnis zu A: Schadenersatzanspruch des A gegen B nach 33 Abs. 3 Satz 1 i.v.m. Abs. 1 GWB

20 III. Kartellverbot (Art. 101 AEUV, 1 ff. GWB) Übungsfall: Die Rennstrecke (Forts.) Lösung: B) Anspruch des A gegen B auf Rücknahme der Kündigung/Aufhebung des Hausverbots nach 33 Abs. 1 GWB I. Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften? (+), wie oben II. Fortdauernde Störung? (+) III. Beteiligte: A ( jeder Betroffene ) und B (+) Ergebnis zu B: Beseitigungsanspruch des A gegen B nach 33 Abs. 1 GWB

21 Organisatorisches: I. Der für den 3. Februar 2016 vorgesehene letzte Teil der Veranstaltung wird auf den 27. Januar 2016 vorgezogen. II. Für Teil 5 nützliche Gesetzestexte: Telekommunikationsgesetz (TKG), Postgesetz (PostG), Energiewirtschaftsgesetz (EnWG), Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG), 21

22 Vielen Dank für Ihr Interesse an Teil 4 der Vorlesung! Nächster Termin: 9. Dezember 2015, bis Uhr, Burgstr. 21, Raum