Das Erbbaurecht in der Insolvenz. Von Kristina Pfennig

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1 Das Erbbaurecht in der Insolvenz Von Kristina Pfennig ).Carl Heymanns Verlag 2010

2 Vorwort V A. Einleitung 1 /. Einführung in die Besonderheiten des Erbbaurechts 3 1.»Doppelnatur«des Erbbaurechts 3 2. Der Erbbaurechtsvertrag 5 a) Inhaltsvereinbarungen nach 2, 5, 27, 32 ErbbauRG 5 b) Schuldrechtliche Vereinbarungen 7 3. Der Erbbauzins nach 9 Abs. 1 ErbbauRG 7 //. Ziel dieser Arbeit 8 ///. Gang der Untersuchung 9 B. Erbbaurecht und Erbbaurechtsvertrag in der Insolvenz 13 /. Erbbaurecht als Aussonderungsrecht in der Eigentümerinsolvenz Meinungsstand Stellungnahme Ergebnis 16 //. Anfechtbarkeit der Erbbaurechtsbestellung in der Eigentümerinsolvenz Anfechtung der unentgeltlichen Erbbaurechtsbestellung, 134InsO 17 a) Rechtshandlung des Schuldners 17 b) Gläubigerbenachteiligung 17 c) Unentgeltliche Leistung auch bei vertraglichen Verpflichtungen 17 d) Rechtsfolgenach 143 Abs. 1, 2 S. 1 InsO 18 aa) Zwischenzeitliche Errichtung eines Bauwerkes 19 bb) Zwischenzeitliche Belastung des Erbbaurechts 21 (1) Wertersatz gegen Befreiung von persönlicher Schuld 22 (2) Herausgabe der Vorteile aus der Belastung des Erbbaurechts 23 (3) Stellungnahme 24 cc) Ergebnis Anfechtung der entgeltlichen Erbbaurechtsbestellung 26 a) Entgeltliche Erbbaurechtsbestellung außerhalb der Krise, 133 InsO 26 b) Entgeltliche Erbbaurechtsbestellung innerhalb der Krise 26 aa) Erbbauzins in wiederkehrenden Leistungen 27 bb) Einmalzahlung Ergebnis 28 ///. Lösungsmöglichkeiten des Verwalters vom Erbbaurechtsvertrag Sonderkündigungsrecht aus 109 Abs. 1 S. 1 InsO 29 a) Insolvenzrechtliche Einordnung des Erbbaurechtsverhältnisses 30 aa) Dauerrechtsverhältnis wie Miete und Pacht im Steuerrecht 31 bb) Stellungnahme 31 (1) Besonderheit des Erbbaurechts gegenüber Miete 32 VII

3 (2) Verwirklichung der haftungsrechtlichen Zuordnung 34 cc) Ergebnis 36 b) Stellungnahme zur Anwendbarkeit von 109 InsO 36 c) Ergebnis Insolvenzverwalterwahlrecht nach 103 InsO 37 a) Vollständige Erfüllung des Erbbaurechtsvertrages 38 aa) Vollständige Erfüllung durch Grundstückseigentümer 39 (1) Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch 39 (2) Gesicherter Erwerb nach 91 Abs. 2 InsO, 878, 892 BGB 39 (3) Vormerkungsschutz nach 106 InsO 41 bb) Vereinbarung von zusätzlichen Pflichten 41 b) Ergebnis Rücktritt nach 313 Abs. 3 S. 1 BGB wegen Insolvenz Ergebnis 44 IV. Zusammenfassung 45 C. Inhaltsvereinbarungen des Erbbaurechts in der Insolvenz 47 /. Der Heimfallanspruch nach 2 Nr. 4 ErbbauRG Insolvenzrechtliche Durchsetzbarkeit des Heimfallanspruches 49 a) Gesetzliche Regelung des Heimfallanspruches 50 b) Meinungsstand zur Rechtsnatur des Heimfallanspruches 51 aa) Dingliche Wirkung des entstandenen Heimfallanspruches 51 bb) Schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts 54 c) Stellungnahme 55 aa) Rechtsnatur des Heimfallanspruches nach 2 Nr. 4 ErbbauRG 56 (1) Situation vor Einführung des ErbbauRG 56 (2) Amtliche Begründung zur»verordnung über das Erbbaurecht«57 (3) Bedeutung von 3 1. Hs. ErbbauRG für dingliche Wirkung 60 (4) Existenz von 31 Abs. 4 ErbbauRG und 14 RHeimstG 61 (5) Ergebnis 64 bb) Konsequenzen aus der Rechtsnatur für das Insolvenzrecht 64 d) Ergebnis Zulässigkeit eines insolvenzbezogenen, vergütungslosen Heimfalls 66 a) Zulässigkeit des Insolvenzbezuges beim Heimfall 67 aa) Beschränkungen im ErbbauRG 67 bb) Vereinbarkeit mit 119 InsO 69 (1) Beeinträchtigung von 108, 112 InsO 70 (a) Meinungsstand 71 (b) Stellungnahme 71 (c) Ergebnis 72 (2) Beeinträchtigung des Wahlrechts nach 103 InsO 72 (3) Übertragung der Wertung des 119 InsO 73 cc) Ergebnis 73 b) Zulässigkeit eines Vergütungsausschlusses 73 c) Ergebnis Anfechtbarkeit des Erbbaurechtsvertrages nach 129, 133 InsO 75 a) Rechtshandlung des Schuldners in den letzten 10 Jahren 76 b) Gläubigerbenachteiligung nach 129 Abs. 1 InsO 77 aa) Sonderfall: Erbbaurechtsvertrag nach 32 SachenRBerG 78 (1) Ansicht des Bundesgerichtshofes 78 VIII

4 (2) Geäußerte Kritik 79 (3) Stellungnahme 79 (4) Ergebnis 82 bb) Erbbaurechtsvertrag nach ErbbauRG 82 (1) Meinungsstand 82 (a) Gläubigerbenachteiligung durch Verlust des Erbbaurechts 82 (b) Heimfallvergütungsausschluss als Benachteiligung 83 (2) Stellungnahme 84 (3) Ergebnis 89 cc) Ergebnis 89 c) Subjektive Voraussetzungen des 133 Abs. 1 InsO 90 aa) Ausübung wegen eines insolvenzbezogenen Heimfallgrundes 90 (1) Ansicht der Rechtsprechung 90 (2) Geäußerte Kritik an Herleitung des Vorsatzes 91 (3) Stellungnahme 91 (a) Gläubigerbenachteiligende Heimfallvereinbarung 92 (b) Gläubigerbenachteiligender Vergütungsausschluss 93 bb) Ausübung wegen eines anderen Heimfallgrundes 93 d) Rechtsfolge 94 aa) Bundesgerichtshof zu den Rechtsfolgen der Anfechtung 94 bb) Kritik an der Rechtsfolge der Anfechtung des Vertrages 95 cc) Stellungnahme 95 e) Ergebnis 97 4.»Heimfall«für Verwalter in der Insolvenz des Erbbauberechtigten 97 a) Vereinbarungen zu Gunsten des Erbbauberechtigten 98 b) Ausübungszwang nach 2 Nr. 4 ErbbauRG analog, 242 BGB 98 c) Widerruf der Heimfallausübung trotz Insolvenz 100 aa) Meinungsstand 101 bb) Stellungnahme 101 cc) Ergebnis Wesentliche Ergebnisse zum Heimfallanspruch in der Insolvenz 102 //. Vertragsstrafe nach 2 Nr. 5 ErbbauRG Meinungsstand zur insolvenzrechtlichen Qualität des Anspruches Stellungnahme 104 a) Meinungsstand zur Rechtswirkung der Vertragsstrafe 105 aa) Ansicht der Rechtsprechung und der neueren Literatur 105 bb) Frühere Ansicht im Schrifttum 107 b) Stellungnahme zur Rechtswirkung der Vertragsstrafe 108 aa) Reallastähnliche Wirkung der Vertragsstrafe 109 bb) Vereinbarkeit mit der Systematik des BGB 110 cc) Amtliche Begründung zur Rechtswirkung der Vertragsstrafe 111 dd) Geäußerte Kritik an Vertragsstrafe als Erbbaurechtsinhalt 113 ee) Erörterung der widerstreitenden Argumente 114 c) Ergebnis Ergebnis 119 ///. Erneuerungsvorrecht nach 2 Nr. 6, 31 ErbbauRG Insolvenzrechtliche Durchsetzbarkeit des Emeuerungsvorrechts 121 a) Insolvenz des Dritten als neuen Erbbauberechtigten 121 b) Insolvenz des Grundstückseigentümers 123 aa) Meinungsstand 123 IX

5 bb) Stellungnahme 124 (1) Dingliches Vorkaufsrecht in der Insolvenz des Eigentümers 124 (2) Besonderheiten des Emeuerungsvorrechts 127 cc) Ergebnis Auswirkungen von 31 Abs. 5 ErbbauRG in der Insolvenz Wesentliche Ergebnisse zum Erneuerungsvorrecht in der Insolvenz 132 IV. Kaufberechtigung nach 2 Nr. 7 ErbbauRG Insolvenz des Erbbauberechtigten Insolvenz des Grundstückseigentümers 135 a) Durchsetzbarkeit der Kaufberechtigung 135 aa) Meinungsstand 136 bb) Stellungnahme 136 cc) Ergebnis 137 b) Einfluss auf die Absonderungsrechte am Grundstück 138 aa) Meinungsstand 138 bb) Stellungnahme 139 cc) Ergebnis Wesentliche Ergebnisse zur Kaufberechtigung in der Insolvenz 140 V. Verfügungsbeschränkungen nach 5 ErbbauRG Verwertung des Erbbaurechts durch den Insolvenzverwalter 143 a) Insolvenzfestigkeit der Verfügungsbeschränkung nach 8 ErbbauRG 144 b) Anwendbarkeit von 7 ErbbauRG bei Verfügungen des Verwalters 144 c) Wirksamkeit schuldrechtlicher Verpflichtungsgeschäfte 148 aa) Meinungsstand 148 bb) Stellungnahme 148 cc) Ergebnis 149 d) Empfehlungen zur Verwertung des Erbbaurechts in der Insolvenz 149 aa) Freihändige Verwertung des Erbbaurechts durch den Verwalter 149 bb) Zwangsversteigerung des Erbbaurechts durch den Verwalter Insolvenzvermerk trotz insolvenzfester Verfugungsbeschränkungen Ergebnis 151 VI. Entschädigungsanspruch nach 27, 28, 29 ErbbauRG in der Insolvenz Rechte des Erbbauberechtigten in der Insolvenz des Eigentümers 152 a) Entschädigungsforderung als Absonderungsrecht nach 49 InsO 153 b) Erbbauberechtigter als Insolvenzgläubiger nach 52 InsO 153 aa) Meinungsstand zur Rechtsnatur des Entschädigungsanspruches 153 bb) Stellungnahme 154 cc) Ergebnis 156 c) Zurückbehaltungsrecht nach 273 Abs. 1 BGB in der Insolvenz Rechte der nach 29 ErbbauRG Berechtigten in der Insolvenz 157 a) Insolvenz des Inhabers der Entschädigungsforderung 159 aa) Absonderungsrecht nach 50 Abs. 1 InsO 159 bb) Anfechtbarkeit der nach 29 ErbbauRG entstandenen Rechte 160 cc) Auswirkungen eines Verlängerungsangebotes in der Insolvenz 161 b) Insolvenz des Grundstückseigentümers 162 aa) Absonderungsrecht am Grundstück nach 49 InsO 162 bb) Insolvenzanfechtung 163 cc) Auswirkungen eines Verlängerungsangebotes des Verwalters Insolvenzanfechtung wegen Entschädigungsausschlusses 163 a) Anfechtung des Erbbaurechtsvertrages 164

6 b) Anfechtung der Zahlungen für bauliche Investitionen 164 c) Anfechtung des gesetzlichen Eigentumsüberganges am Bauwerk Wesentliche Ergebnisse zum Entschädigungsanspruch in der Insolvenz 166 VII. Vergütungsanspruch nach 32 ErbbauRG Insolvenzrechtliche Qualifizierung des Vergütungsanspruches Absonderungsrecht am Grundstück nach 49 InsO 169 a) Meinungsstand zur dinglichen Haftung des Grundstückes 169 b) Stellungnahme 170 aa) Vergleich zwischen Vergütungs-und Entschädigungsanspruch 170 bb) Vergleich zwischen Vergütungs-und Vertragsstrafeanspruch 172 c) Ergebnis Zurückbehaltungsrecht nach 273 Abs. 1 BGB in der Insolvenz Wesentliche Ergebnisse zum Vergütungsanspruch in der Insolvenz 175 VIII. Zusammenfassung 175 D. Der Erbbauzins in der Insolvenz des Erbbauberechtigten 179 /. Schuldrechtlicher Erbbauzinsanspruch des Eigentümers Insolvenzrechtliche Qualifizierung des Erbbauzinsanspruches 180 a) Masseverbindlichkeit nach 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO 180 b) Masseverbindlichkeiten nach 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO 180 aa) Anwendbarkeit von 108 Abs. 1 InsO auf Erbbaurechtsverträge 181 bb) Anwendbarkeit von 103 InsO auf Erbbaurechtsverträge 181 c) Insolvenzforderung nach 38 InsO 181 d) Empfehlung 182 aa) Erhöhte Einmalzahlung 182 bb) Zusätzlich vereinbarter Schutz des 108 InsO Anfechtung der vor Verfahrenseröffhung erfolgten Erbbauzinszahlung 183 a) Erbbauzinszahlungen in der Krise 183 aa) Kongruente Deckung nach 130 InsO 183 bb) Inkongruente Deckung bei Drohung mit Heimfallausübung 184 cc) Rechtsfolge 185 b) Erbbauzinszahlungen außerhalb des 3-Monats-Zeitraumes 185 aa) Inkongruenz als Beweisanzeichen im Rahmen von 133 InsO 185 bb) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz 186 cc) Kenntnis des Grundstückseigentümers vom Vorsatz Aufrechnungsmöglichkeiten beim schuldrechtlichen Erbbauzins 187 a) Aufrechnung in der Insolvenz des Erbbauberechtigten 187 aa) Aufrechnung gegen den Entschädigungsanspruch 188 bb) Aufrechnung gegen den Heimfallvergütungsanspruch 189 (1) Ansicht Meyers zur Zulässigkeit der Aufrechnung 191 (2) Stellungnahme 191 (3) Ergebnis 193 b) Aufrechnung in der Insolvenz des Grundstückseigentümers 193 aa) Aufrechnung gegen zukünftige Erbbauzinsansprüche 193 bb) Aufrechnung mit Masseverbindlichkeiten 194 cc) Aufrechnung mit Entschädigungs-und Vergütungsansprüchen 194 dd) Analoge Anwendung des 110 InsO auf Erbbaurechtsverträge 194 //. Erbbauzinsreallast als Absonderungsrecht am Erbbaurecht Anfechtbarkeit der Erbbauzinsreallast 197 XI

7 2. Erbbauzinserhöhungsanspruch in der Insolvenz 199 a) Dinglicher Erbbauzinserhöhungsanspruch, 1105 Abs. 1 S. 2 BGB 199 b) Vormerkung sichert Reallasterwerb, 9a Abs. 3 ErbbauRG 200 c) Ergebnis Schicksal der Reallast bei Versteigerung nach 172 ff. ZVG 202 a) Vereinbarung nach 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG 202 b) Konsequenzen des Insolvenzverwalterantrages nach 174a ZVG 203 aa) Begleichung der Feststellungskosten 205 bb) Geäußerte Kritik an 174aZVG 205 cc) Stellungnahme 206 dd) Empfehlung 208 ///. Zusammenfassung 209 E. Fazit 211 /. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung Erbbaurecht und Erbbaurechtsvertrag in der Insolvenz Die Inhaltsvereinbarungen des Erbbaurechts in der Insolvenz 212 a) Heimfallanspruch nach 2 Nr. 4 ErbbauRG 212 b) Vertragsstrafe nach 2 Nr. 5 ErbbauRG 213 c) Erneuerungsvorrecht nach 2 Nr. 6 ErbbauRG 214 d) Kaufberechtigung nach 2 Nr. 7 ErbbauRG 215 e) Verfügungsbeschränkungen nach 5 ErbbauRG 215 f) Entschädigungsanspruch nach 27 ff. ErbbauRG 216 g) Heimfallvergütungsanspruch nach 32 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG Der Erbbauzins in der Insolvenz 218 //. Wertende Betrachtung der Ergebnisse Bedeutung für die am jeweiligen Insolvenzverfahren Beteiligten 220 a) Erbbauberechtigter 220 b) Grundstückseigentümer 222 c) Dinglich am Erbbaurecht gesicherte Gläubiger 226 d) Dinglich am Grundstück gesicherte Gläubiger 227 e) Insolvenzgläubiger des Erbbauberechtigten 228 f) Insolvenzgläubiger des Grundstückseigentümers Schlussbemerkung 229 Literatur 231 Sachregister 243 XII