Vahlen Jura / Lehrbuch. Arbeitsrecht. von Prof. Dr. Raimund Waltermann, Prof. Dr. Alfred Söllner. 17. Auflage. Verlag Franz Vahlen München 2014

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1 Vahlen Jura / Lehrbuch Arbeitsrecht von Prof. Dr. Raimund Waltermann, Prof. Dr. Alfred Söllner 17. Auflage Verlag Franz Vahlen München 2014 Verlag Franz Vahlen im Internet: ISBN Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 17. Der Kündigungsschutz 139 Art. 12 Abs. 1 GG sind, wahrgenommen werden kann. 3 Unionsrechtlich gebietet Art. 30 GRC, Arbeitnehmern Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung zu gewährleisten. Das Kündigungsschutzrecht wird aus der Perspektive der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite naturgemäß gegensätzlich bewertet. 4 Das ist verständlich, gerade dieser Interessengegensatz und ihm entsprechende Positionierungen prägen seit Jahren die Debatte um den richtigen Kündigungsschutz. Sollen Reformen sinnvoll sein, müssen sie indessen allein auf gründlicher und nüchterner Analyse der Auswirkungen des geltenden Kündigungsschutzes und eventueller Fehlentwicklungen des Rechts und der Rechtsauslegung beruhen, 5 wenn die grundsätzliche Berechtigung eines Bestandsschutzes von Arbeitsverhältnissen außer Frage steht. Die politische Bewertung des Gewichts größerer Kündigungsfreiheit auf der einen und einer Kultur der Bindung von Beschäftigten an Unternehmen mit der Aussicht auf Bestandsschutz bei guter Leistung auf der anderen Seite bleibt im Rahmen der durch die Rechtsordnung gezogenen Grenzen Aufgabe des Gesetzgebers. 355 II. Der individualrechtliche Kündigungsschutz im Einzelnen 1. Der Geltungsbereich des KSchG a) Gegenständlicher und persönlicher Geltungsbereich. Die Vorschriften des KSchG beziehen sich auf die ordentliche Kündigung (siehe aber auch die Vorschriften in 13 Abs. 1 S. 2 KSchG und 17, 21 TzBfG). Grundsätzlich kommt der Kündigungsschutz allen auf Grund eines Arbeitsverhältnisses Beschäftigten zugute, ausgenommen sind jedoch Repräsentanten des Arbeitgebers (z. B. Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften, Geschäftsführer einer GmbH, auch wenn sie Arbeitnehmer sind, 14 Abs. 1 KSchG). 356 Für leitende Angestellte, die zu selbstständiger Einstellung und Entlassung berechtigt sind, gilt der allgemeine Kündigungsschutz mit der Einschränkung, dass sie im Ergebnis keine Weiterbeschäftigung, sondern nur eine Abfindung erreichen können (vgl. 14 Abs. 2 KSchG). Wird ein leitender Angestellter zum Geschäftsführer einer (neu gegründeten) Tochtergesellschaft bestellt, die wesentliche Teilaufgaben des Betriebs seines bisherigen Arbeitgebers übernimmt, wird nach neuerer Rechtsprechung im Zweifel mit dem Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrags das bisherige Arbeitsverhältnis aufgehoben. 6 Wegen des Schriftformgebots ( 623 BGB) muss das Arbeitsverhältnis aber in eindeutiger Weise beendet werden. b) Zeitlicher Geltungsbereich. Kündigungsschutz nach dem KSchG kommt nur Arbeitnehmern zugute, die bereits länger als sechs Monate ununterbrochen demselben Betrieb oder Unternehmen angehören ( 1 Abs. 1 KSchG) gesetzliche Probezeit. 3 Vgl. BVerfG BvR 532/77 u. a. BVerfGE 50, 290 (365). Das BVerfG geht davon aus, dass insoweit die Unternehmerfreiheit in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht. 4 Zur Effektivität des Kündigungsschutzes und zu beschäftigungspolitischen Wirkungen vgl. die Untersuchung der Sozialwissenschaftlichen Forschungsgruppe am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, 2 Bde. (1981); gekürzt: RdA 1981, 300 ff.; Höland, WSI-Mitteilungen 2005, 561; zu Wirkungen des Kündigungsschutzes Pfarr u. a., BB 2003, 2061 ff., 2286 ff., 2622 ff. sowie BB 2004, 106 ff., 325 ff., 602 ff.; siehe auch die Referate von Moll, Pfarr und Sadowski zum 65. DJT 2004, N 9 ff., N 47 ff., N 93 ff. 5 Zutreffend Bayreuther, NZA 2006, 417 ff. 6 Siehe BAG AZR 614/04 NZA 2006, 366 ff. 357

3 140 Das Arbeitsverhältnisrecht 358 c) Betrieblicher Geltungsbereich. Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts ( 1 16 KSchG) gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts. Von der Geltung des Ersten Abschnitts ( 1 14 KSchG mit Ausnahme der 4 7 und 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KSchG) sind aber bestimmte kleinere Betriebe und Verwaltungen ausgenommen. Der Kündigungsschutz gilt nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden ( 23 Abs. 1 S. 2 KSchG). Diese Grundregel wird seit dem um folgende Regel ergänzt: In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts für diejenigen Arbeitnehmer nicht, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat ( 23 Abs. 1 S Hs. KSchG). Der Kündigungsschutz hängt also seit einer 2004 in Kraft getretenen Gesetzesreform vom Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme (nicht vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses) ab. Was den Kündigungsschutz der Alt-Arbeitnehmer angeht, ist zu beachten, dass bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer gemäß 23 Abs. 1 S. 2 KSchG Arbeitnehmer mit Arbeitsaufnahme nach dem bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht berücksichtigt werden ( 23 Abs. 1 S Hs. KSchG); der am vorhandene virtuelle Altbetrieb darf nicht auf fünf oder weniger Altarbeitnehmer absinken. 7 Teilzeitbeschäftigte sind nach näherer Bestimmung in 23 Abs. 1 S. 4 KSchG mit einer ihrer Arbeitszeit entsprechenden Quote zu berücksichtigen. Der Begriff Betrieb wird im KSchG im Vergleich zu jenem im Rahmen des BetrVG verfassungskonform einschränkend ausgelegt der Anwendungsbereich der Norm wird auf Fälle beschränkt, für welche die Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmer sachlich begründet ist. 8 Die Kleinbetriebsklausel soll diejenigen Arbeitgeber vor organisatorischer und finanzieller Überforderung schützen, deren Betrieb ein geringes Geschäftsvolumen hat. 9 Die Kündigung im Kleinbetrieb unterliegt jedoch den Grenzen der 138, 242 BGB (Rn. 326). 2. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung 359 a) Ausgangspunkt. aa) Durch 1 KSchG wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene ordentliche Kündigung praktisch an bestimmte Kündigungsgründe gebunden. Die Gründe müssen die Kündigung bedingen, d. h. das berechtigte Bedürfnis nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses begründen. Kündigungsgründe, die eine ordentliche Kündigung bedingen können, müssen in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder es müssen dringende betriebliche Erfordernisse der Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen ( 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Bei den zur Konkretisierung des Rechtsbegriffs der sozialen Rechtfertigung in 1 Abs. 2 S. 1 KSchG enthaltenen Begriffen (Gründe in der Person, im Verhalten, dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen) handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Ausfüllung durch methodengerechte Rechtsauslegung bedürfen. Die rechtlichen Maßstäbe, die insoweit die Praxis bestimmen, sind an einer Vielzahl von Fällen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung fortentwickelt worden. Es versteht sich deshalb von selbst, dass die rechtswissenschaftliche Beschäftigung mit dem Kündigungsschutzrecht und zumal die juristische Fallbearbeitung in Auseinandersetzung mit den Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgt. 7 Vgl. BAG AZR 840/05 NZA 2007, 438 ff. 8 BVerfG BvL 15/87 NZA 1998, 470 (474). 9 Zu den tragenden Gesichtspunkten Junker, Gutachten B zum 65. DJT 2004, S

4 17. Der Kündigungsschutz 141 bb) Bei der Konkretisierung der Rechtsbegriffe geht das BAG von drei prinzipiellen Annahmen im Hintergrund aus, die zum Teil auch in den Negativgründen des 1 Abs. 2 S. 2 4, Abs. 3, 4 KSchG zum Ausdruck kommen: Das Ultima-Ratio- Prinzip besagt, dass die Kündigung erst in Betracht kommt, wenn keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber (auch nicht zu geänderten Arbeitsbedingungen) besteht; nur dann ist die Kündigung im Sinn von 1 Abs. 2 KSchG durch Kündigungsgründe bedingt. Das Prognoseprinzip besagt, dass die Kündigungsgründe darauf ausgerichtet sein müssen, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden kann, also zukunftsbezogen sein müssen. Schließlich ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen, das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ist mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugleichen. 10 Diese Prinzipien kommen in den Prüfungsschritten der Rechtsprechung an unterschiedlichen Stellen zum Ausdruck (dazu sogleich). Nach dem im Ultima-Ratio-Gedanken zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung zu versuchen, diese durch andere geeignete Maßnahmen zu vermeiden. Aus diesem Grund gebührt der Änderungskündigung (Rn. 390 ff.) ein Vorrang vor der Beendigungskündigung. b) Zweistufige Prüfung des BAG. Zur Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe des 1 Abs. 2 S. 1 KSchG (Kündigungsgründe) hat das BAG vor diesem Hintergrund ein im Grundsatz zweistufiges Prüfungsvorgehen entwickelt: aa) Zunächst ist in einem ersten Schritt zu fragen, ob in dem betreffenden Fall die Kündigung an sich (generell) durch einen Kündigungsgrund gemäß 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt ist. Der gegebene Sachverhalt muss für sich genommen überhaupt geeignet sein, die Kündigung zu rechtfertigen. bb) Ist in dem betreffenden Fall an sich ein Kündigungsgrund gemäß 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gegeben, muss (unbeschadet der Vorschriften in 1 Abs. 2 S. 2, 3 KSchG) in einem zweiten Schritt im Weg einer umfassenden Interessenabwägung festgestellt werden, ob die Kündigung im konkreten Fall aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers angemessen und billigenswert ist. Dieses grundsätzlich zweistufige Vorgehen erfährt im Hinblick auf die drei Kündigungsgründe unterschiedliche Konkretisierungen (dazu sogleich). In Fall a ist das wiederholte unentschuldigte Fehlen des A nach Abmahnung durch Arbeitgeber G an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Es handelt sich um einen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Leistungspflicht, durch den das Arbeitsverhältnis konkret gestört wird. Bei der Interessenabwägung ist zu Lasten des A erheblich, dass das kurzfristige Fehlen des A an dem Doppelarbeitsplatz zu erheblichen Störungen im Betriebsablauf führt. 11 Allgemein ist im Rahmen der Interessenabwägung etwa bei einer Kündigung wegen Krankheit eine höhere Anstrengung und Belastung des Arbeitgebers durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar als bei einer Kündigung wegen einer längeren Freiheitsstrafe. 12 c) Personenbedingte Kündigung. Gründe in der Person des Arbeitnehmers, die an sich die Kündigung rechtfertigen können, sind solche, die sich auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse des Arbeitnehmers beziehen. Hierunter fallen beispielsweise die mangelnde Eignung des Arbeitnehmers (fehlende Berufsvoraus- 10 Siehe zu diesen Prinzipien näher Stahlhacke/Preis, Rn. 886 ff. 11 Vgl. BAG AZR 375/90 NZA 1991, 557 ff. 12 BAG AZR 984/08 NZA 2011, 686 ff

5 142 Das Arbeitsverhältnisrecht setzung; fehlende Arbeitserlaubnis; fehlende Fahrerlaubnis des Kraftfahrers), Arbeitsverhinderung (etwa durch eine mehrjährige Haftstrafe 13 ) oder eine im Einzelfall vorliegende Minderung der Leistungsfähigkeit, nicht dagegen der Umstand, dass ein Studierender wegen langer Studiendauer nicht mehr (etwa gemäß 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V) sozialversicherungsfrei ist. Kennzeichnend ist, dass der Arbeitnehmer die seine Eignung oder Fähigkeit bestimmenden Umstände nicht zu steuern vermag; auf ein Verschulden des Arbeitnehmers kommt es nicht an. 363 aa) Unter den personenbedingten Kündigungen sind die wegen Krankheit des Arbeitnehmers ausgesprochenen Kündigungen besonders wichtig. Hierbei werden drei Fallgruppen unterschieden: Kündigung wegen langandauernder Krankheit, 14 Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen in der Vergangenheit 15 und Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit. 16 Im Rahmen einer Prognose über den zu erwartenden künftigen Gesundheitszustand des Arbeitnehmers ist letztlich entscheidend, ob die zu erwartenden krankheitsbedingten Beeinträchtigungen die betrieblichen Belange des Arbeitgebers unzumutbar belasten und kein milderes Mittel zur Verfügung steht. 17 Die Kündigung wegen Krankheit muss strengen Anforderungen genügen, insbesondere wenn die Krankheit im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung entstanden ist. Das BAG prüft in drei Stufen: 18 Dreistufige Prüfung bei Kündigung wegen Krankheit (1) Die Prognose muss aufgrund objektiver Tatsachen im Zeitpunkt der Kündigung die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen (wobei häufige Kurzerkrankungen indiziell für eine solche Entwicklung sprechen können) bzw. die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit auf absehbare Zeit nicht erwarten lassen. (2) Die bisherigen und die zu erwartenden Auswirkungen der Krankheit müssen mit einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen verbunden sein. Dabei kommen zwei Arten von Beeinträchtigungen in Betracht: schwerwiegende Störungen im Arbeitsprozess sowie eine erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers (Kosten der Aushilfskräfte; hohe Aufwendungen für Entgeltfortzahlung). Bei lang andauernder krankheitsbedingter Leistungsunfähigkeit liegen die erheblichen Beeinträchtigungen auf der Hand. 19 (3) Die Interessenabwägung muss ergeben, dass im Einzelfall die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen unter Berücksichtigung zumutbarer Überbrückungsmaßnahmen eine unzumutbare Belastung des Arbeitgebers ergeben. Dabei sind das Schutzinteresse des Arbeitnehmers und das betriebliche und wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers unter Berücksichtigung aller Umstände gegeneinander abzuwägen. 13 BAG AZR 790/09 NZA 2011, 1084 ff.; zur Kündigung bei Untersuchungshaft BAG AZR 120/12 NZA 2013, 1211 ff. 14 Vgl. BAG AZR 431/98 NZA 1999, 978 ff.; BAG AZR 148/01 NZA 2002, 1081 ff. 15 BAG AZR 299/88 NZA 1989, 923 ff.; BAG AZR 639/98 NZA 1999, 1328 ff. 16 Siehe zum Maßstab der Rechtsprechung bei personenbedingter Kündigung wegen Minderleistungen BAG AZR 667/02 NZA 2004, 784 ff. 17 BAG AZR 32/11 NZA-RR 2013, 627 (630) zur Beeinträchtigung betrieblicher Interessen durch Alkoholauffälligkeiten eines Suchttherapeuten. 18 Siehe stellv. BAG AZR 292/06 NZA 2008, Vgl. BAG AZR 759/05 AP Nr. 44 zu 1 KSchG 1969 Krankheit.

6 17. Der Kündigungsschutz 143 In Fall b hat das BAG auf der Grundlage dieser dreistufigen Prüfung die Kündigung als sozialwidrig angesehen, weil im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nach den Gesamtumständen noch nicht von einer negativen Prognose fortdauernder Arbeitsunfähigkeit habe ausgegangen werden können. Das BAG hat angenommen, die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der A sei zum Zeitpunkt der Kündigung nur bis zu der angekündigten nächsten ärztlichen Beurteilung ungewiss gewesen. 20 Naturgemäß ergeben sich bei der dreistufigen Prüfung im Hinblick auf die Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung Unterschiede, die Struktur der Prüfung legt die Rechtsprechung aber allen Fällen gleichermaßen zugrunde. bb) Was den Zeitpunkt der Beurteilung angeht, ist auf die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigungserklärung abzustellen. Erweist sich zu diesem Zeitpunkt die Prognose als falsch, später, vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses (mit dem Ablauf der Kündigungsfrist) dann aber als richtig, muss der Arbeitgeber erneut kündigen. Im umgekehrten Fall kommt ein Anspruch auf Wiederbegründung der vertraglichen Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses (Wiedereinstellungsanspruch) des Arbeitnehmers in Betracht In Fall c muss G wegen der Fortdauer der gesundheitlichen Beeinträchtigung eine erneute Kündigung aussprechen. d) Verhaltensbedingte Kündigung. aa) Als Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers, die an sich die Kündigung rechtfertigen, kommen die Verletzung von Hauptleistungspflichten (pflichtwidrige Schlechtleistung, 22 Arbeitsverweigerung, unentschuldigtes Fehlen, Unpünktlichkeit) und die Verletzung von Nebenpflichten (Verstoß gegen Alkoholverbot, Straftaten im Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit, diskriminierendes Verhalten im Sinn von 1, 3 AGG, eigenmächtiger Urlaubsantritt, unzulässige Nutzung des Internets, 23 Mobbing, pflichtwidriges Whistleblowing, Rn. 193) in Betracht. Aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens muss mit weiteren Verstößen zu rechnen sein (negative Prognose) oder die eingetretene Störung muss so schwerwiegend sein, dass eine vertrauensvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unmöglich erscheint; Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktionierung des Verhaltens, sondern dessen belastende Auswirkung in der Zukunft. Außerdienstliches Verhalten kann die Kündigung nur rechtfertigen, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis beeinträchtigt wird. Nicht schuldhaftes Verhalten rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung in der Regel nicht Die verhaltensbedingte Kündigung kommt auch in Betracht, wenn Arbeitnehmer eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgen. Voraussetzung ist, dass die Weisung wirksam ist. 25 Die Unwirksamkeit kann sich namentlich aus 7 Abs. 1 AGG ergeben; 2 Abs. 4 AGG ändert daran nichts, denn es handelt sich um eine separate Vorfrage (Rn. 80). bb) Vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung muss, wie bei der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung, vor dem Hintergrund des Prognoseprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in aller Regel eine Ab- 20 BAG AZR 431/98 NZA 1999, 978 ff. 21 BAG AZR 639/98 NZA 1999, 1328 (1330). 22 Vgl. BAG AZR 667/02 NZA 2004, 784 ff.; BAG AZR 536/06 NZA 2008, 693 ff.: Das BAG geht nicht von einem objektiven Maßstab, sondern von der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers aus, wobei der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer ( low performer ) Reserven ausschöpfen muss, die mit zumutbaren Anstrengungen auszuschöpfen wären, Rn BAG AZR 581/04 NZA 2006, 98 ff. 24 Vgl. BAG AZR 748/10 NZA 2012, 607 ff. 25 BAG AZR 636/09 NZA 2011, 1087 ff. 366

7 144 Das Arbeitsverhältnisrecht mahnung 26 ausgesprochen werden (vgl. 314 Abs. 2 S. 1 BGB, Rn. 346). Die Abmahnung hat den Sinn, dem Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens aufzuzeigen (Rüge- oder Beanstandungsfunktion) und ihm anzukündigen, dass er im Wiederholungsfall mit einer Kündigung zu rechnen hat (Warnfunktion). Eine kündigungsrechtlich erhebliche Abmahnung liegt daher nur vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise den Vertragsverstoß beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Aus dem Blickwinkel einer ausgesprochenen Kündigung betrachtet können diese Funktionen nur erfüllt sein, wenn der die Kündigung bedingende und der abgemahnte Verstoß gleichartig sind. Beispiel: Abmahnung wegen Unpünktlichkeit und Kündigung nach unentschuldigtem Fehlen; beides bezieht sich auf die Frage der ordnungsgemäßen Einhaltung der Arbeitszeit. 367 Ob mehrere Abmahnungen der Kündigung vorausgehen müssen, ist Frage des Einzelfalls. 27 Als abmahnungsberechtigte Personen kommen nicht nur kündigungsberechtigte leitende Angestellte, sondern alle Personen in Betracht, die befugt sind, dem Arbeitnehmer verbindliche Weisungen bezüglich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der Arbeitsleistung zu erteilen. Entbehrlich ist eine Abmahnung, wenn sie keinen Erfolg verspricht, namentlich weil angesichts des schweren Grads einer Pflichtverletzung deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen erscheint. Beispiel: Jedem Arbeitnehmer muss klar sein, dass er mit einer ausschweifenden Nutzung des Internets während der Arbeitszeit die arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten erheblich verletzt; die Abmahnung ist entbehrlich. 28 Entbehrlich ist die Abmahnung auch, wenn der Arbeitnehmer systematisch Arbeitszeitbetrug begeht, so dass das Vertrauensverhältnis auch nach Ausspruch einer Abmahnung gestört bliebe In seiner neueren Rechtsprechung unterscheidet das BAG nicht mehr zwischen Störungen im Leistungsbereich (Abmahnung grundsätzlich erforderlich) und Störungen im Vertrauensbereich (Abmahnung wurde früher für entbehrlich gehalten). Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist die Abmahnung erforderlich, wenn sich die Störung auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers bezieht und zur Wiederherstellung der Vertrauensgrundlage geeignet erscheint. 30 Wird die Abmahnung in die Personalakte aufgenommen, steht dem Arbeitnehmer gemäß 83 Abs. 2 BetrVG das Recht zur Aufnahme einer Gegendarstellung zu. Ist die Abmahnung unberechtigt oder durch Zeitablauf unwirksam geworden, kann der Arbeitnehmer ihre Entfernung aus der Personalakte verlangen. 31 cc) Auf der Stufe der Interessenabwägung sind die Anforderungen an das berechtigte Interesse des Arbeitgebers weniger streng, weil es der Arbeitnehmer in der Hand hatte, sich vertragsgemäß zu verhalten. 26 Vgl. BAG AZR 400/83 NZA 1985, 124 ff.; BAG AZR 215/88 NZA 1989, 633 ff.; Walker, NZA 1995, 601 ff. 27 Zur Frage der Abschwächung der Warnfunktion einer Abmahnung, wenn der Arbeitgeber immer nur mit der Kündigung droht, ohne arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen, siehe BAG AZR 406/03 NZA 2005, 459 ff. 28 Vgl. BAG AZR 581/04 NZA 2006, 98 ff. 29 BAG AZR 381/10 NZA 2011, 1027 ff. 30 BAG AZR 526/96 NZA 1997, 1281 ff. 31 Vgl. BAG AZR 531/91 NZA 1993, 838 f.

8 17. Der Kündigungsschutz 145 Zu berücksichtigen sind zu Gunsten des Arbeitnehmers namentlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit, eine Schwerbehinderteneigenschaft und das Lebensalter. Auf der anderen Seite fällt etwa ins Gewicht, wie die Pflichtverletzung zu bewerten ist oder welche Nachteile für den Arbeitgeber mit ihr verbunden sind. 32 dd) Eine ordentliche (verhaltensbedingte) Kündigung kommt auch als Verdachtskündigung (Rn. 347) in Betracht, wenn gerade durch den Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens das Vertrauen zwischen den Vertragsparteien erschüttert ist. Es muss der durch Tatsachen belegte dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung bestehen, der zum Wegfall des für die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens führt. Der Arbeitgeber muss alles zur Aufklärung des Verdachts Erforderliche getan haben, insbesondere muss der Arbeitnehmer angehört werden, damit er Gelegenheit hat, sich zu dem Verdacht zu äußern. Stellt sich später heraus, dass der Verdacht unbegründet war, steht dem Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zu. e) Betriebsbedingte Kündigung. Die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung setzt voraus, dass dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen und die Kündigung bedingen ( 1 Abs. 2 S. 1 KSchG) Anders als bei Kündigungen, die an Gründe in der Person oder im Verhalten anknüpfen, ist der Rechtfertigungsgrund des dringenden betrieblichen Erfordernisses dem Einfluss des Arbeitnehmers entzogen. In Zeiten des Personalabbaus hat der Rechtfertigungsgrund beträchtliche Bedeutung. Was die Interessenlage angeht, stehen sich das Interesse des Arbeitgebers an uneingeschränkter Handlungsfreiheit und das Interesse der Arbeitnehmer am Bestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber. aa) Die die Praxis bestimmende Rechtsprechung prüft folgendermaßen (siehe auch nachfolgende Skizze): Dringende betriebliche Erfordernisse entstehen durch eine unternehmerische Entscheidung, mit der auf bestimmte externe Umstände (z. B. Rohstoff- oder Energiemangel, Auftragsmangel, Umsatzrückgang, Ausbleiben von Kredit, auch Nachteilsandrohungen Dritter, die die Entlassung eines Arbeitnehmers bedingen 33 ) oder auf bestimmte interne Umstände (etwa endgültig getroffene 34 Entscheidung der Stilllegung unrentabler Betriebe oder Betriebsteile, Streichung von Personalstellen im öffentlichen Dienst, eventuelle sonstige Maßnahmen der Rationalisierung, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) reagiert wird. Unternehmerische Entscheidung in diesem Sinn ist nicht die Kündigung als solche, sondern das ihr zugrunde liegende unternehmerische Konzept (z. B. Anpassung des Personalbedarfs im Zusammenhang mit Rationalisierungsmaßnahmen). Die unternehmerische Entscheidung, mit der auf externe oder interne Umstände reagiert wird, führt zu einem dauerhaften Überhang an Arbeitskräften, dieser führt zur Kündigung. Dabei fallen die unternehmerische Entscheidung und die internen Umstände regelmäßig zusammen (Entschluss, einen Betriebsteil stillzulegen, eine Hierarchieebene abzubauen 35 ), während externe Umstände von einer durch sie ausgelösten Entscheidung gedanklich getrennt werden können Vgl. BAG AZR 179/05 NZA 2006, 980 (985). 33 Zur Druckkündigung BAG AZR 420/12 NZA 2014, 109 (111 f.). 34 BAG AZR 543/06 NZA 2008, 821 ff. 35 BAG AZR 770/09 NZA 2011, 505 ff.

9 146 Das Arbeitsverhältnisrecht Kündigung an sich betriebsbedingt? Externe Umstände (Tatsachen) z. B. Rohstoff-, Energie- oder Auftragsmangel, Umsatzrückgang Interne Umstände (Tatsachen) z. B. Betriebs(teil)stilllegung, Produktionsumstellung/-einstellung Unternehmerische Entscheidung (Willkürkontrolle) Überhang an Arbeitskräften (Tatsache) Betriebsbedingte Kündigung Im Spannungsfeld von unternehmerischer Entscheidungsfreiheit auf der einen und Arbeitsplatzschutz auf der anderen Seite geht das BAG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Tatsachen, die der unternehmerischen Entscheidung zugrunde liegen (Vorliegen der außerbetrieblichen Ursachen; unternehmerische Entscheidung im Zusammenhang mit innerbetrieblichen Ursachen; dauerhafter Überhang an Arbeitskräften 36 ), nachprüfbar sind. Die arbeitsgerichtliche Überprüfung der unternehmerischen Entscheidung als solcher bezieht sich jedoch nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern beschränkt sich auf eine bloße Willkürkontrolle. 37 Die Willkürkontrolle setzt voraus, dass die Tatsachen offengelegt und festgestellt sind. In Fall d ist die Entscheidung, die Klinikbereiche Reinigung und Küche nicht mehr mit eigenen Arbeitskräften zu bewältigen, sondern damit ein Drittunternehmen zu beauftragen, als willkürfreie unternehmerische Entscheidung hinsichtlich eines innerbetrieblichen Umstands (Rationalisierung) anzusehen. Als rechtsmissbräuchlich hat es das BAG aber gewertet, wenn ein Krankenhaus den Reinigungsdienst auf eine eigens gegründete finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen eingegliederte Organgesellschaft überträgt, um die Arbeit ohne Veränderung der betrieblichen Abläufe von anderen, schlechter bezahlten Arbeitskräften ausführen zu lassen. 38 In Fall e ist die Entscheidung, aus wirtschaftlichen Gründen auf Dauer das Personal zu reduzieren, ebenso eine planende unternehmerische Entscheidung in diesem Sinn. Sie liegt allerdings besonders nahe an dem eigentlichen Kündigungsentschluss selbst. Je näher die unternehmerische Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist bb) Das betriebliche Erfordernis muss dringend sein. Damit bringt das Gesetz den Ultima-Ratio-Gedanken zum Ausdruck. Die Frage ist, ob das unternehmerische Ziel 36 BAG AZR 548/10 NZA 2012, 852 ff. 37 Siehe stellv. BAG AZR 636/01 NZA 2003, 549 ff.; ErfKomm/Oetker, 1 KSchG Rn. 240 a. Kritische Auseinandersetzung mit der Rspr. bei Franzen, NZA 2001, 805 ff. 38 BAG AZR 636/01 NZA 2003, 549 ff. [ Rheumaklinik ]. 39 Daran hatte es in dem entschiedenen Fall gefehlt, siehe näher BAG AZR 141/99 NZA 1999, 1098 ff. und BAG AZR 636/01 NZA 2003, 549 ff. [ Rheumaklinik ].

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