8. Arbeitsrecht und Geschäftsführeranstellung

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1 Kreilinger Literatur Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Auflage 2007; Brandmüller, Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht; 18. Auflage 2006; Dernbach, Abberufung und Kündigung des GmbH-Geschäftsführers, BB 1982, 1266; Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994; Fleck, Das Organmitglied Unternehmer oder Arbeitnehmer, in: Dieterich u.a. (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf, 1983, S. 197; Freckmann, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, DStR 2008, 52; Gissel, Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987; Goll-Müller/ Langenhahn-Komus, Der Geschäftsführer mit Arbeitsvertrag und dennoch ohne Kündigungsschutz, NZA 2008, 687; Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Auflage 2006; Gravenhorst, Das Anstellungsverhältnis des GmbH- Geschäftsführers nach seiner Abberufung, GmbHR 2007, 417; Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH- Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits- Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987; Haase, Der Erholungsurlaub depss Geschäftsführers einer GmbH aus rechtlicher Sicht, GmbHR 2005, 265 (Teil 1) und 338 (Teil 2); Habersack/Verse, Rechtsfragen der Mitarbeiterbeteiligung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2005, 451; Heilmann, Arbeitsverhältnisse von Organen juristischer Personen im Konkurs, ZIP 1980, 344; Henssler, Das Anstellungsverhältnis von Organmitgliedern, RdA 1992, 289; Heyll, Die Anwendung von Arbeitsrecht auf Organmitglieder, 1994; Horstmeier, Geschäftsführer und Vorstände als Beschäftigte der Diskriminierungsschutz für Organe nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, GmbHR 2007, 125; Hueck, Bemerkungen zum Anstellungsverhältnis von Organmitgliedern juristischer Personen, in: Dieterich u.a. (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf, 1983, S. 365; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Auflage 2007; Kitzinger, Der GmbH-Geschäftsführer zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, 2001; Lieb, Der GmbH-Geschäftsführer in der Grauzone zwischen Arbeitsund Gesellschaftsrecht, 1987; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, hrsg. von Richardi/Wlotzke, Band 1, Individualarbeitsrecht, 2. Auflage 2000 (zitiert: MüHdb-ArbR/Bearbeiter); Oberrath, Anwendung von Arbeitsrecht auf den GmbH-Geschäftsführer, MDR 1999, 134; Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004; Reiserer, Die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags des GmbH-Geschäftsführers, BB 2002, 1199; Reiserer/Peters, Die anwaltliche Vertretung von Geschäftsführern und Vorständen bei Abberufung und Kündigung, DB 2008, 167; Remmert/Schmalz, Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen unter Beteiligung des Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers über die Einführung oder Erhöhung seiner Geschäftsführervergütung, GmbHR 2008, 85. A. Einleitung... 1 B. Allgemeine Grundsätze für normale Mitarbeiter. 2 8 I. Vertretung der GmbH bei Vertragsschluss und Vertragsbeendigung, Registerpublizität, Wissenszurechnung II. Vorgründungsgesellschaft, GmbH i.gr., GmbH i.l. sowie Insolvenz C. Der GmbH-Geschäftsführer I. Die persönliche Stellung des Geschäftsführers Trennung zwischen Organstellung und persönlicher Stellung Bedeutung des Anstellungsvertrags Freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag? Sonderfall: Beförderung zum Geschäftsführer Sonderfall: Drittanstellung a) Konzernsachverhalte und Anstellung bei echten Drittfirmen b) GmbH & Co. KG In jedem Fall unanwendbare arbeitsrechtliche Regelungen II. 7. Direkt oder analog anwendbare Normen bzw. Regelungsgedanken des Arbeitsrechts Rechtsweg Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrags, Befristung III. Fehlerhafter Anstellungsvertrag IV. Kündigung des Anstellungsvertrags, Wissenszurechnung, Beendigung bei Rechtsformwechseln, Insolvenz V. Geschäftsführeranstellung und Sozialversicherungspflicht Grundsätze Teilhabe am Gesellschaftskapital versus Weisungsunterworfenheit Faktische Abwicklung, Unternehmerrisiko, sonstige Indizien Ein-Mann-GmbH und Scheinselbstständigkeit Anfrageverfahren VI. Geschäftsführeranstellung und Steuerrecht VII. Sollinhalt eines Geschäftsführervertrags Kreilinger 911

2 A. Einleitung 1 Grundsätzlich weist die GmbH als Arbeitgeber ihrer normalen Mitarbeiter keine Besonderheiten gegenüber anderen Arbeitgebern auf. Da eine allgemeine Darstellung zum gesamten Arbeitsrecht nicht Ziel bzw. Inhalt dieses Abschnitts sein kann, befasst sich dieser vorrangig mit arbeits-, dienstund sozialversicherungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem oder den Geschäftsführer(n) einer GmbH. Für die Unternehmergesellschaft gelten dabei im Grunde keine Besonderheiten, sodass diese nicht gesondert behandelt wird, sondern im Folgenden stets als mit angesprochen gilt. B. Allgemeine Grundsätze für normale Mitarbeiter I. Vertretung der GmbH bei Vertragsschluss und Vertragsbeendigung, Registerpublizität, Wissenszurechnung 2 Wie jede juristische Person muss auch die GmbH naturgemäß bei Abschluss und Kündigung von Arbeitsverhältnissen wirksam bzw. ordnungsgemäß vertreten werden. Hinsichtlich der Anstellung normaler Mitarbeiter (zu den Abweichungen bei Geschäftsführer siehe Rn. 36 ff.) sind die bei den 35 ff. GmbHG dargestellten Grundsätze zu beachten, wonach die Vertretung grundsätzlich durch Geschäftsführer (organschaftliche Vertretung) und/oder Prokuristen (rechtsgeschäftliche Vertretung) in zur Vertretung berechtigender Anzahl erfolgt. Auch der Abschluss durch sonstige rechtsgeschäftliche Vertreter, wie etwa einen entsprechend bevollmächtigten Personalleiter, ist natürlich möglich. Aus dem Schriftformerfordernis des Nachweisgesetzes ergibt sich keine Notwendigkeit, die Vollmacht eines solchen Bevollmächtigten schriftlich zu erteilen. Die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht sind anzuwenden. Erfolgt eine Kündigung durch einen Bevollmächtigten, erfordert wegen 167 Abs. 2 BGB auch das Schriftformerfordernis gem. 623 BGB keine schriftliche Vollmacht. Allerdings gilt hier wie bei jeder Vollmachtsvertretung 174 BGB, wonach der Erklärungsempfänger bei einem einseitigen Rechtsgeschäft die Erklärung unverzüglich zurückweisen und damit unwirksam machen kann, wenn eine Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt wird und nicht der Vollmachtgeber den Erklärungsempfänger von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Auf gesetzliche Vertreter wie die Organe der GmbH ist 174 BGB dagegen nicht anwendbar, weil hier das Handelsregister der Unsicherheit über die in Anspruch genommene organschaftliche Vertretungsmacht entgegenwirkt. 1 Kündigt jedoch ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer alleine, besteht analog 174 BGB ein Zurückweisungsrecht, wenn die Ermächtigung nicht urkundlich nachgewiesen ist. 2 3 Der Grundsatz der Registerpublizität hinsichtlich der Geschäftsführer- oder Prokuristenstellung gilt auch in Bezug auf die Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch diese mit normalen Mitarbeitern. Die an sich rein deklaratorische Eintragung und Löschung des Geschäftsführers (vgl. 39 GmbHG) können somit über 15 HGB und nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen relevant sein. Ein zwar bereits abberufener, aber noch im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer darf nicht mehr, kann aber noch wirksam Arbeitsverträge für die GmbH abschließen und beenden. Freilich wird vielfach positive Kenntnis des Vertragspartners von der Abberufung vorliegen; dann kommt es auf die Eintragung nicht an. Besteht zwischen den Gesellschaftern Streit, z.b. über die Wirksamkeit eines Abberufungsbeschlusses, macht aber allein die Kenntnis hiervon die Wirkungen der Registerpublizität nicht zunichte. Der bestellte, aber noch nicht eingetragene Geschäftsführer ist wegen des deklaratorischen Charakters der Eintragung bereits vollwirksam Geschäftsführer und kann daher unproblematisch Arbeitsverhältnisse begründen und beenden. Allerdings empfiehlt sich, bei Kündigungen einen schriftlichen Nachweis über die Bestellung beizufügen, da sonst in diesem Sonderfall die Zurückweisung gem. 174 BGB dro- 1 BGH NJW 2002, BGH NJW 1981, 2374; LAG Köln, MDR 2003, Kreilinger

3 B. Allgemeine Grundsätze für normale Mitarbeiter hen könnte, weil das Argument der Registerpublizität dessen Anwendung hier nicht entgegengehalten werden kann. Auch die Wissenszurechnung wie etwa bei den Gründen für eine außerordentliche fristlose Kündigung richtet sich nach den allgemein für juristische Personen geltenden Grundsätzen, die insbesondere von den Rechtsgedanken der 28 und 166 BGB geprägt sind. 3 Der GmbH als Arbeitgeber wird somit z.b. ein Kündigungsgrund in für 626 BGB fristauslösender Weise bekannt, wenn er einem von mehreren (auch gesamtvertretungsberechtigten) Geschäftsführern bekannt wird. Anders als bei Personengesellschaften wird auch das Wissen von ausgeschiedenen, ggf. verstorbenen Organmitgliedern berücksichtigt. 4 Größe und Arbeitsteilung einer Gesellschaft dürfen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einer Bevorzugung bei der Wissenszurechnung führen, sodass bei entsprechenden Zuständigkeiten, z.b. für die Einstellung, bzw. bei arbeitsteiliger Entscheidungskompetenz im Personalwesen auch die Kenntnis eines Vertreters der GmbH ausreichen kann, der nicht zu deren Organen gehört. II. Vorgründungsgesellschaft, GmbH i.gr., GmbH i.l. sowie Insolvenz Für Arbeitsverhältnisse, die zwischen Mitarbeitern und der Vorgründungsgesellschaft begründet werden, ergibt sich kein automatischer Übergang auf die GmbH. Entsprechend der in 11 Rn. 12 ff. bzw. 36 ff. dargestellten Grundsätze zur Vorgründungsgesellschaft wird bei Auftreten für die künftige GmbH ohne Offenlegung der ausstehenden Gründung nach den Grundsätzen des betriebsbezogenen Geschäfts der wahre Unternehmensrechtsträger, d.h. die Vorgründungsgesellschaft als OHG oder der einzelne Gründer als Einzelkaufmann, verpflichtet. Ein späterer Übergang müsste ausdrücklich und einvernehmlich vereinbart werden. Auch bei Offenlegung des Ausstehens der Gründung wird diese Folge nur dann vermieden, wenn der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung ( 158 BGB) der Entstehung der GmbH geschlossen wird. Bei der GmbH in Gründung (Vorgesellschaft) gehen die Arbeitsverhältnisse wie alle anderen Vertragsverhältnisse automatisch auf die GmbH über, sobald diese durch Eintragung entsteht. Ein Widerspruchsrecht für die betroffenen Arbeitnehmer gibt es nicht. Die Vorgesellschaft wird bereits durch ihre künftigen Organe vertreten, wobei die Einzelheiten zur Vertretungsmacht umstritten sind (vgl. 11 GmbHG). Ein stets von der Vertretungsmacht gedecktes Gründungsgeschäft dürfte bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen mit Nicht-Geschäftsführern kaum je vorliegen. Regelmäßig dürfte aber dort, wo schon Mitarbeiter eingestellt werden, eine Ermächtigung seitens der Mitgesellschafter zur Aufnahme des vollen Geschäftsbetriebs gegeben sein; so insbesondere, wenn ein schon bestehendes Unternehmen eingebracht wird. Bei echten Neugründungen ist schon wegen der mittlerweile recht raschen Eintragung durch die Registergerichte aber stets vorzugswürdig, mit dem Abschluss von Arbeitsverträgen (wie mit allen anderen verschiebbaren Geschäften) bis zur Entstehung der GmbH durch Eintragung zu warten. Hinzuweisen ist insoweit besonders auf die Verlustdeckungs- und die Handelndenhaftung. Die GmbH in der Liquidation weist in arbeitsrechtlicher Hinsicht keine Unterschiede zur normalen GmbH auf, es besteht völlige Identität des Arbeitgebers. Im Falle eines Fortsetzungsbeschlusses etwa gibt es in Bezug auf die ungekündigten Arbeitsverhältnisse keinen Handlungsbedarf, es gab nie irgendeinen Übergang (vgl. 60 GmbHG zu den unveränderten Außenbeziehungen der aufgelösten GmbH). Freilich wird im Rahmen des Erreichens des nunmehr ja auf Abwicklung gerichteten Gesellschaftszwecks die (betriebsbedingte) Kündigung der Arbeitsverhältnisse naheliegen. Als Dauerschuldverhältnisse müssen sie seitens des Liquidators zum voraussichtlichen Ende der Abwicklung aufgelöst werden (ggf. eben durch Kündigung), da Aufgabe der Liquidatoren die Beendigung der Geschäftstätigkeit insgesamt ist (vgl. 70 GmbHG zu den Aufgaben der Liquidatoren) Zur Anwendung von 166 BGB auch auf die Organe juristischer Personen vgl. z.b. BGHZ 41, BGHZ 109, 327. Kreilinger 913

4 8 In der Insolvenz richtet sich das Schicksal der Arbeitsverhältnisse auch bei der GmbH nach den Regelungen der InsO. Nach herrschender Meinung 5 kann der Insolvenzverwalter gem. 113 InsO mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen. Kürzere Fristen bleiben unberührt, längere Fristen und Kündigungsausschlüsse gelten nicht. 6 Allein die Insolvenz als solche ist kein wichtiger Grund gem. 626 BGB. 7 Die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Vergütungsansprüche der Mitarbeiter sind einfache Insolvenzforderungen gem. 38 InsO, nach Insolvenzeröffnung entstandene Vergütungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten gem. 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. C. Der GmbH-Geschäftsführer I. Die persönliche Stellung des Geschäftsführers 1. Trennung zwischen Organstellung und persönlicher Stellung 9 Der Geschäftsführer wird durch seine Bestellung seitens der Gesellschafterversammlung oder ggf. auch den Aufsichtsrat zum Organ der Gesellschaft. Seine Rechte und Pflichten in dieser Eigenschaft als Organ ergeben sich vor allem aus dem Gesetz, der Satzung und den Gesellschafterbeschlüssen. Sie unterliegt den Regelungen des GmbHG bzw. des Gesellschaftsrechts. Im Einzelnen ist hierzu auf die Kommentierung bei 35 ff. GmbHG zu verweisen. Diese organschaftliche Stellung bzw. die Bestellung als Organisationsakt ist strikt von der persönlichen Stellung des Geschäftsführers bzw. dem Anstellungsvertrag als der flankierenden schuldrechtlichen Vereinbarung abzugrenzen (sog. Trennungstheorie) Bedeutung des Anstellungsvertrags 10 Die persönliche Stellung des Geschäftsführers wird primär durch den Anstellungsvertrag geregelt. Dabei ist der die gesellschaftsrechtliche Bestellung flankierende Abschluss eines schuldrechtlichen Anstellungsvertrags nicht Voraussetzung für eine voll funktionsfähige und wirksame Organeigenschaft. Gerade in der Ein-Mann-GmbH wird u.u. kein Anstellungsvertrag geschlossen werden, vor allem dann, wenn die Tätigkeit des Geschäftsführers geringfügig ist. In solchen Fällen eines fehlenden Anstellungsvertrags bestimmen die Regelungen der 664 ff. BGB zum Auftragsrecht die persönliche Stellung des Geschäftsführers. Wird jedoch wie üblich ein Anstellungsvertrag geschlossen, ist dieser die Grundlage für die persönliche Stellung des Geschäftsführers. 3. Freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag? 11 Zwischen Geschäftsführer und GmbH besteht bei Existenz eines Anstellungsvertrags ein Dienstvertrag i.s.d. 611 BGB. Grundsätzlich könnte dieser sowohl als freier Dienstvertrag oder auch als Arbeitsvertrag ausgestaltet sein. Mit der herrschenden Meinung in Literatur und gesellschaftsrechtlicher Rechtsprechung ist die Anstellung des GmbH-Geschäftsführers regelmäßig als freies Dienstverhältnis einzustufen, der Geschäftsführer ist also regelmäßig kein Arbeitnehmer Grundvoraussetzung für eine Einstufung als Arbeitsverhältnis bzw. Arbeitnehmer ist nach den allgemeinen Abgrenzungsregelungen des Arbeitsrechts eine Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers insbesondere bezüglich Zeit, Ort und Ausübung seines Diensts. Das normale Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung führt nicht zu einer Weisungsgebundenheit in diesem Sinne. Hinsichtlich wichtiger Indizien für die insoweit stets einzelfallbezogene Prüfung des Vorliegens einer entsprechenden Abhängigkeit wird auf die in Rn. 58 enthaltene Liste verwiesen. 5 OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 190 m.w.n. 6 BAG NZA 1999, OLG Düsseldorf, NZG 2000, 1044; OLG Naumburg, GmbHR 2004, Zum Beispiel BGHZ 79, 38; 78, 82; BGH GmbHR 1990, 345; heute praktisch nicht mehr bestritten. 9 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 171 ff. 914 Kreilinger

5 C. Der GmbH-Geschäftsführer Ein (Gesellschafter-)Geschäftsführer, der durch eine eigene Mehrheit in der Gesellschafterversammlung oder auch durch sonstige faktische Möglichkeiten, deren Entscheidungen zu bestimmen, keine unerwünschten Weisungen der Gesellschafter zu befürchten hat, kann in keinem Fall Arbeitnehmer sein. Letzteres ist z.b. für das Familienoberhaupt der Familie, die zusammen die Mehrheit der Geschäftsanteile hält, zu bejahen. Diese Möglichkeit, ihm unangenehme Weisungen zu verhindern, hat auch ein Geschäftsführer, der wegen seiner überlegenen bzw. für die Gesellschaft unentbehrlichen Geschäftskontakte, Patente, durch eine atypisch stille Beteiligung an der Gesellschaft oder auch eine Sperrminorität auf die Entscheidungen der Gesellschafter maßgeblichen Einfluss hat. Er ist nicht abhängig, also keinesfalls Arbeitnehmer. Lediglich in Fällen eines Fremd- oder Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers kommt demnach eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und damit eine Arbeitnehmerstellung überhaupt in Betracht. Nach Auffassung des BGH schließen sich die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers und eine Stellung als Arbeitnehmer jedoch auch in diesem Fall zwingend wechselseitig aus. 10 Der Geschäftsführer steht nach dieser Auffassung nie in einem Arbeitsverhältnis zur GmbH als juristischer Person, sondern repräsentiert die juristische Person unmittelbar als deren Organ bzw. als Arbeitgeber. 11 Diese Stellung Arbeitgeberfunktion schließt es danach aus, dass der Geschäftsführer zugleich arbeitsrechtlich den Status eines Arbeitnehmers einnimmt. Das BAG kommt im (seltenen) Einzelfall hingegen durch Abgrenzung nach den allgemeinen Kriterien zu dem Ergebnis, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt. 12 Dies könne nicht allein wegen der Organstellung ausgeschlossen werden, es bestehe kein striktes Ausschlussverhältnis. Nur für den Fall eines Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers schließt auch das BAG eine Arbeitnehmereigenschaft gänzlich aus. 13 Die Auffassung des BGH bzw. der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung vermeidet den Wertungswiderspruch, dass gerade derjenige, der (jedenfalls gegenüber allen anderen Mitarbeitern) die Arbeitgeberfunktion für die GmbH wahrnimmt, zugleich als Arbeitnehmer eingestuft wird. Für sie sprechen auch die dogmatische Klarheit bzw. die Grundsätze des Organverhältnisses bei juristischen Personen. Der Haupthintergrund der Gegenansicht, auch dem (abhängigen) Geschäftsführer einen gewissen Sozialschutz zuzubilligen, verliert an Strahlkraft, wenn die Möglichkeiten zur Vertragsgestaltung bedacht werden. Niemand ist gehindert, bei seiner Anstellung auf die Vereinbarung entsprechender Schutzrechte zu achten und damit selbst mit zu entscheiden, ob er arbeitnehmerähnlichen Sozialschutz genießt oder eher den Status eines selbstständigen Unternehmers. Missbrauch im Sinne fingierter Geschäftsführungspositionen für normale Mitarbeiter lässt sich im Einzelfall auch ohne Aufgabe der dogmatischen Klarheit begegnen. Die zutreffende generelle Verneinung des Arbeitnehmerstatus hindert den Rechtsanwender allerdings nicht, bei Bedarf einzelne arbeitsrechtliche Regelungen analog oder (mit gleichem Ergebnis) im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnisses 14 auf den abhängigen Geschäftsführer anzuwenden. Die Einstufung als Arbeitnehmer wiederum macht keineswegs die gesamte Bandbreite der Arbeitnehmerschutzvorschriften anwendbar. Im konkreten Fall führen beide Auffassungen daher kaum zu unterschiedlichen Ergebnissen, was auch erklärt, warum es bei einem solchen Massen-Sachverhalt über Jahrzehnte eine divergierende Einschätzung oberster Bundesgerichte geben kann. 4. Sonderfall: Beförderung zum Geschäftsführer Wird ein bisheriger normaler Arbeitnehmer der GmbH zum Geschäftsführer berufen und schließt einen entsprechenden Dienstvertrag mit ihr ab, stellt sich die Frage, ob das bisherige Arbeitsverhältnis damit vollständig beendet ist oder ob es lediglich vorübergehend ruht BGHZ 79, 291; 49, 30; BGH NJW 1978, 1335; 1981, MüHdb-ArbR/Ricardi, 24 Rn BAG GmbHR 1999, 925; 2003, 1208; anders dagegen: BAG GmbHR 1986, 263 und BAG BB 1999, BAG AP Nr. 95 zu 611 BGB. 14 Prononciert gegen eine analoge Anwendung des materiellen Arbeitsrechts und für eine Lösung über das gesellschaftsrechtliche Treueverhältnis: Haase, GmbHR 2007, 820 und GmbHR 2005, 265 ff., 338 ff. Kreilinger 915

6 19 Für den Fall eines beförderten Arbeitnehmers der GmbH selbst ist das Ende der Arbeitnehmereigenschaft mit dem BGH wie dargestellt zwingend, weil alleine schon die Organstellung diese ausschließt. Das BAG sah dabei die Gefahr, dass Mitarbeiter zur Erleichterung der Kündigung kurzfristig in eine Geschäftsführerposition berufen werden, um sie dann ohne Kündigungsschutz entlassen zu können. Ohne Verbesserung der übrigen Vertragsbedingungen habe so das BAG der betreffende Arbeitnehmer keinen Anlass, auf den Bestandsschutz seines bisherigen Arbeitsverhältnisses zu verzichten. 15 Sein bisheriges Arbeitsverhältnis bleibe daher auch während der Geschäftsführertätigkeit in einer Art Ruhezustand bestehen und lebe bei dessen Beendigung wieder auf. Das BAG spricht insoweit von einem ruhenden Arbeitsverhältnis. Später wurde diese Rechtsprechung durch das BAG teilweise fallen gelassen, 16 die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung schließt die Existenz dieses Rechtskonstrukts jedenfalls nicht aus. 17 Im Zweifel ist mittlerweile (auch mit dem BAG) von einer vollständigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen. 18 Nur bei kurz befristeter Übertragung der Geschäftsführerstellung bei sonst gleichen Bedingungen kommt ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Ein höheres Gehalt und höheres soziales Ansehen sind dagegen Indizien für eine vollständige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugunsten des freien Dienstverhältnisses als Geschäftsführer BGB mit seinem Schriftformerfordernis für die Kündigung bzw. Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses steht diesem Ergebnis auch dann nicht im Weg, wenn lediglich der neue Anstellungsvertrag als Geschäftsführer schriftlich abgeschlossen wird, nicht dagegen die Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Denn durch den schriftlichen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer wird das Schriftformerfordernis des 623 BGB für die Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewahrt. Diese Auslegung des neuen Anstellungsvertrags wird durch die Formvorschrift des 623 BGB nicht eingeschränkt bzw. gehindert. 20 Für die durch Auslegung zu ermittelnde Antwort auf die Frage, ob die Parteien das bisherige Arbeitsverhältnis (konkludent) beenden wollten, ist dabei auch auf außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände zu achten. Die Frage des ruhenden Arbeitsverhältnisses sollte man weder dem Zufall noch der Rechtsprechung überlassen. Bei der Bestellung eines Mitarbeiters zum Geschäftsführer sollte vielmehr im Anstellungsvertrag auch explizit festgelegt werden, ob das bestehende Arbeitsverhältnis aufgehoben wird oder während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit lediglich ruht. Das Unternehmen wird regelmäßig an der erstgenannten Variante interessiert sein, der Geschäftsführer in spe an der letztgenannten, die ihm seinen Kündigungsschutz erhält. 5. Sonderfall: Drittanstellung a) Konzernsachverhalte und Anstellung bei echten Drittfirmen 21 Im speziellen Fall der sog. Drittanstellung, bei der nicht die GmbH selbst, sondern z.b. eine Konzerngesellschaft oder ein Unternehmen, das Managementdienstleistungen anbietet, den Geschäftsführer anstellt und im Rahmen dieser Anstellung gewissermaßen zur Geschäftsführung in die GmbH entsendet, ist Arbeitsrecht des Öfteren anwendbar. War die Anstellung als Arbeitnehmer bei der Konzern-Muttergesellschaft von Beginn an darauf angelegt, als Organ einer Tochtergesellschaft eingesetzt zu werden und dabei den Weisungen der Muttergesellschaft auch als Arbeitgeberin zu unterliegen, liegt dies auf der Hand. Die Beteiligten haben sich ja bewusst für eine Drittanstellung bei der Muttergesellschaft entschieden, der Betreffende ist dem Willen der Beteilig- 15 BAG, AP Nr. 3 zu 5 ArbGG 1979; BAG, AP 1 Angestelltenkündigungsgesetz Nr BAG NZA 1994, 212; BAG GmbHR 2000, OLG Hamm, GmbHR 2007, BAG NJW 2007, BAG GmbHR 2006, BAG NJW 2007, 3228; NJW-Spezial 2007, Kreilinger

7 C. Der GmbH-Geschäftsführer ten nach für die Muttergesellschaft tätig. 21 Gleiches gilt stets, wenn die Anstellung bei einem außenstehenden Unternehmen erfolgt, das der GmbH den Fremdgeschäftsführer entgeltlich zur Verfügung stellt. Dieser bleibt Arbeitnehmer des ihn entsendenden Unternehmens. War die Anstellung bei einer Muttergesellschaft dagegen nicht planmäßig darauf ausgelegt, Geschäftsführer bei einer Tochtergesellschaft zu werden, bzw. ist der neue Geschäftsführer ab seiner Bestellung nur mehr für die Tochtergesellschaft tätig, kommt eine Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses unter Neubegründung eines Dienstverhältnisses mit der GmbH in Betracht. Anders als beim Arbeitnehmer der GmbH selbst (dazu Rn. 19) und auch anders als bei der GmbH & Co. KG (dazu Rn. 25 ff.) bleibt mit dem BAG in Konzernsachverhalten der bisherige Arbeitsvertrag zur Konzernmutter aber im Zweifel bestehen. Der bestehende Anstellungsvertrag wird nicht durch die Bestellung stillschweigend aufgehoben. Er ist dann vielmehr selbst der Anstellungsvertrag als Geschäftsführer, wenn sich die sonstigen Bedingungen nicht geändert haben. 22 Es kann also der mit der Konzernobergesellschaft abgeschlossene Arbeitsvertrag die Rechtsgrundlage für 22 die Geschäftsführerbestellung bei der Tochtergesellschaft sein. 23 Werden die Bedingungen erheblich geändert etwa die Vergütung des nunmehrigen Geschäftsführers deutlich erhöht bzw. wird für die Geschäftsführerposition explizit ein neuer Anstellungs- 23 vertrag abgeschlossen, ist dagegen von einem Ende der Arbeitnehmereigenschaft auszugehen. In letzteren Fällen kommt mit der bisherigen Rechtsprechung des BAG regelmäßig wiederum ein ruhendes Arbeitsverhältnis in Betracht. Wird der Betreffende als Organ der Tochtergesellschaft abberufen, lebt sein Anstellungsverhältnis zur Muttergesellschaft im ursprünglichen Zustand wieder auf. 24 Ob diese Rechtsprechung gegenüber der Auffassung, ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses komme bei Abschluss eines Geschäftsführervertrags nur bei ausdrücklicher Vereinbarung zwischen den Parteien in Frage, 25 Bestand haben wird, bleibt abzuwarten. Ist dagegen unklar, ob überhaupt ein neues (ggf. zusätzliches) Anstellungsverhältnis zwecks Geschäftsführertätigkeit zustande gekommen ist, so gilt: Behauptet der (im Streitfall zumeist bereits gekündigte) Geschäftsführer, es hätten zwei schuldrechtliche Rechtsverhältnisse bestanden (Geschäftsführerdienstverhältnis und ruhendes Arbeitsverhältnis), hat er im Einzelnen die Tatsachen darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass eine klar unterscheidbare und trennbare Doppelstellung vorlag. 26 Ist der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft zugleich noch in anderer Funktion für die 24 Muttergesellschaft tätig und hat mit beiden Verträge abgeschlossen, ist entscheidend, ob die Verträge eine Einheit bilden oder rechtlich zu trennen sind. Kriterien für eine Einheit sind dabei: gleichzeitiger Vertragsschluss einheitlicher Inhalt der verschiedenen Vereinbarungen gleiche rechtliche Behandlung und wechselseitige Abhängigkeit 27 Liegt demnach eine Einheit vor, ist nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit zu entscheiden. Liegt dieser in der (ohne besondere Einschränkungen gestalteten) Geschäftsführertätigkeit, liegt ein freies Dienstverhältnis vor. Liegt er in der Tätigkeit beim herrschenden Unternehmen in nachgeordneter Stellung, liegt insgesamt ein Arbeitsvertrag vor. Fehlt die Einheit, sind beide Verträge für sich zu bewerten und es kann ohne Weiteres zur einen Gesellschaft ein Arbeitsverhältnis, zur anderen ein freies Dienstverhältnis bestehen Näher zur Drittanstellung mit detaillierter Fallgruppenbildung: Freckmann, DStR 2008, 52 ff. 22 BAG ZIP 1996, BAG BAGE 95, 62, 66 m.w.n. 24 BAG NZA 1986, So Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, 35 Rn. 138 m.w.n. 26 BAG NZA 2008, BAG DB 1972, 2358; Freckmann, DStR 2008, 52, Freckmann, DStR 2008, 52, 55. Kreilinger 917

8 b) GmbH & Co. KG 25 Eine eigene Fallgruppe in der Rechtsprechung des BAG bilden die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG. Hier sind mit der Entscheidung, ob der Geschäftsführer bei der KG oder der GmbH angestellt wird, weitreichende Folgen für dessen arbeitsrechtliche Einstufung verbunden: Wird der Anstellungsvertrag mit der GmbH selbst abgeschlossen, ergeben sich keine Besonderheiten. Die Einstufung des Vertragsverhältnisses erfolgt nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen. 26 Wird der Geschäftsführer dagegen mit der Zielsetzung der Geschäftsführungsübernahme der Komplementär-GmbH ausschließlich bei der (GmbH & Co.) KG angestellt, muss mit dem BAG nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen inhaltlich (persönliche Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit ) geprüft werden, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt. 29 Wenn der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer keine Beschränkungen auferlegt, die über die auch für Fremdgeschäftsführer üblichen Regelungen hinausgehen, und er eine Vergütung deutlich über der eines gehobenen Angestellten erhält, geht das BAG regelmäßig von einem freien Dienstverhältnis aus Ist der spätere Geschäftsführer zunächst im normalen Anstellungsverhältnis für die KG tätig und wird dann unter Aufgabe der Tätigkeit für die KG zum Geschäftsführer der GmbH bestellt, wird dies wie die Beförderung eines Angestellten der GmbH zum Geschäftsführer behandelt (vgl. Rn. 19). Im Zweifel kommt es also zu einer vollständigen Aufhebung des bisherigen Angestelltenverhältnisses, das nicht als ruhend fortbesteht Wird der Geschäftsführer für die GmbH und für die KG tätig, ist zu prüfen, ob der Anstellungsvertrag mit der KG und jener mit der GmbH voneinander abgrenzbar sind oder ob es sich um aufeinander abgestimmte Verträge handelt, die eine Einheit bilden. Während der abgrenzbare Vertrag mit der KG regelmäßig zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses mit dieser führt, ist bei einem einheitlichen Vertrag insgesamt ein freies Dienstverhältnis naheliegend. 32 Insgesamt ist insbesondere in den Fällen der GmbH & Co. KG eine sorgfältige Vorüberlegung und eine klare Vertragsgestaltung unerlässliche Voraussetzung für die Vermeidung von Abgrenzungs- und Auslegungsschwierigkeiten. Die Entscheidung, mit welcher Gesellschaft der Anstellungsvertrag geschlossen wird, sollte unter keinen Umständen unüberlegt getroffen werden. 6. In jedem Fall unanwendbare arbeitsrechtliche Regelungen 29 Unabhängig von der dogmatischen Einordnung als freies Dienstverhältnis oder Arbeitsvertrag sind die allgemeinen Kündigungsschutzregelungen des KSchG auf Geschäftsführer aufgrund ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers in 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG i.v.m. 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG nicht anwendbar. Auch die besonderen Kündigungsschutzvorschriften für Schwerbehinderte, Schwangere und sich in Elternzeit befindende Mütter und Väter sind nach zutreffender Auffassung unanwendbar. 33 Freilich kann aber im Anstellungsvertrag ihre Anwendbarkeit vereinbart werden. Wegen entsprechender Regelung des Gesetzgebers unanwendbar ist zudem das Arbeitszeitgesetz ( 18 ArbZG i.v.m. 5 Abs. 3 BetrVG). Soweit nichts anderes vereinbart ist, schuldet der Geschäftsführer gegen Zahlung seines Jahresgrundgehalts seine vollständige Arbeitsleistung. Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit werden nur dann gesondert vergütet, wenn dies aus- 29 BAG NJW 1983, 2405; BAG ZIP 1992, BAG ZIP 1992, BAG GmbHR 2000, 1092 und speziell für die KG unter Aufgabe der eigenen früheren Rechtsprechung (z.b. BAG NJW 1983, 2405), die in dieser Drittanstellungskonstellation stets von einem Arbeitsverhältnis ausging: BAG NJW 2003, Näher hierzu: Freckmann, DStR 2008, 52 ff. 33 BGH DB 1978, 878 und BAG, AP Nr. 1 zu 38 (Schwerbehinderte) bzw. OLG Hamm, GmbHR 2007, 820 (mit Anm. Haase): insgesamt nicht vereinbar mit Stellung und Funktion eines Vertretungsorgans ; ebenso: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 178; Scholz/Schneider, 35 Rn Kreilinger

9 C. Der GmbH-Geschäftsführer drücklich vereinbart ist. 34 Ebenso unanwendbar ist das Betriebsverfassungsgesetz ( 5 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Eine kollektiv-arbeitsrechtliche Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer verbietet sich auch im Übrigen, da er z.b. dem Betriebsrat oder streikenden Arbeitnehmern gegenüber gerade den Arbeitgeber vertritt. Ein Streikrecht für den Geschäftsführer etwa kommt nicht in Betracht. Auch die Regelung des 613a BGB (Betriebsübergang) ist mit dem BAG nicht anwendbar. 35 Die ebenfalls vertretene generelle Nichtanwendbarkeit des Gesetzes zur Einführung des Elterngelds 36 erscheint in ihrer Pauschalität zweifelhaft. Im Übrigen erhebt diese Aufzählung nicht den Anspruch der Vollständigkeit. 7. Direkt oder analog anwendbare Normen bzw. Regelungsgedanken des Arbeitsrechts Wo das Gesetz keine anderweitige Anordnung trifft, kommt grundsätzlich eine Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften in Betracht, soweit eine entsprechende persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers vorliegt. Je nach Sachverhalt und Auffassung zur rechtlichen Einordnung des Dienstvertrags handelt es sich dabei um eine direkte oder analoge Anwendung bzw. einen Ausfluss des gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnisses. Die so verstandene Anwendbarkeit einer konkreten arbeitsrechtlichen Regelung auf den GmbH-Geschäftsführer ist dabei im Einzelfall nach ihrem Sinn und Zweck zu prüfen. Wiederum ohne Anspruch auf Vollständigkeit sind hier zu nennen: Eine Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall ist regelmäßig geschuldet, was sich bei Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft nicht aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz, wohl aber aus 611, 616 BGB ergibt. Danach verliert der Dienstverpflichtete seinen Vergütungsanspruch nicht, wenn er durch einen in seiner Person liegenden Grund für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit ohne sein Verschulden gehindert ist, die Dienstleistung zu erbringen, worunter eben insbesondere eine Erkrankung fällt. Ein Urlaubsanspruch des Geschäftsführers ergibt sich bei Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft nicht aus dem BUrlG. Aus der Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer lässt sich indes mit gutem Grund jedenfalls für die Urlaubsgewährung als solche ein Anspruch auf Mindestniveau des BUrlG ableiten. 37 Die Vorschriften des Gesetzes über die betriebliche Altersversorgung sind auf den arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführer anzuwenden ( 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 BetrAVG). Des Weiteren 32 können die von der Rechtsprechung entwickelten Wertungssystematiken des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der betrieblichen Übung nach zutreffender Ansicht auf einen abhängigen Geschäftsführer anwendbar sein, 38 Letzteres allerdings nur, soweit sich der Geschäftsführer die wiederholten Leistungen nicht eigenmächtig (sondern auf Basis entsprechender Weisungen der Gesellschafterversammlung) zuerkannt hat. Auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auf GmbH-Geschäftsführer anwendbar, was in 6 Abs. 3 AGG mitten im Abschnitt Schutz der Beschäftigten ausdrücklich normiert ist. 39 Soweit hierzu vertreten wird, neben den ausdrücklich angesprochenen Bedingungen für den Zugang (= Geschäftsführerbestellung) und Aufstieg (= etwa Beförderung zum Sprecher der Geschäftsführung) betreffe dies noch weitere Phasen der Geschäftsführerstellung 40, ist dem zu widersprechen. 41 Auch im Bereich des Pfändungsschutzes ( 850 ff. ZPO) wird der Geschäftsführer wegen der vergleichbaren Situation wie ein Arbeitnehmer behandelt, wenn ihn seine Tätigkeit vollständig oder zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nimmt. Die Geschäftsführervergütung unterliegt dann OLG Dresden, GmbHR 1998, Gegen eine entsprechende Anwendung auf Geschäftsführer: BAG NZA 2003, Freckmann, DStR 2008, 52, BGH LM Nr. 5; Haase, GmbHR 2005, 265 ff. 38 Oberrath, MDR 1999, 134; vgl. auch BAG NJW-RR 1990, 1313: grundsätzliche Anwendung auf den nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführer Abs. 3 AGG lautet: Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gelten die Vorschriften dieses Abschnitts für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen und Vorstände entsprechend. 40 So Horstmeier, GmbHR 2007, Das Gesetz formuliert ausdrücklich soweit. Entgegen Horstmeier, GmbHR 2007, 125 lässt sich allein aus dem Umstand, man hätte noch präziser formulieren können, keine ausufernde Anwendung herleiten. Kreilinger 919

10 den gleichen Pfändungsschutzvorschriften wie Arbeitslohn 42, auch beim Gesellschafter-Geschäftsführer 43. In all diesen Fällen sind in der Praxis verbreitet konkrete vertragliche Regelungen zu finden, die deutlich über die gesetzlichen bzw. von der Rechtsprechung zugebilligten Mindestansprüche hinausgehen. Jedem Geschäftsführer ist im Ergebnis dringend zu raten, seine Rechte und Pflichten durch klare und umfassende Regelungen in einem Anstellungsvertrag festzulegen. Für den Fremd- oder Minderheitsgesellschafter- Geschäftsführer liegt die Bedeutung des Vertrags dabei in einer adäquaten Ausgestaltung seiner persönlichen Stellung. Auch der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer kann durch klare vertragliche Regelungen aber transparente und damit diskussionsfeste Grundlagen für Leistungen der Gesellschaft an ihn und damit unter anderem für den Umgang mit dem auch den Minderheitsgesellschaftern anteilig zustehenden Gesellschaftsvermögen niederlegen. Selbst für den Alleingesellschafter sind klare Regelungen unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten von großer Bedeutung. Eine Übersicht über einige besonders wichtige Regelungsinhalte und Fundstellen für entsprechende Vertragsmuster finden sich in Rn. 79 bzw Rechtsweg 34 Bei einem Streit zwischen GmbH und ihrem Geschäftsführer in Bezug auf das schuldrechtliche Dienstverhältnis stellt sich die Frage nach dem richtigen Rechtsweg in Form der Entscheidung zwischen Arbeitsgerichtsbarkeit und normaler Zivilgerichtsbarkeit. Gemäß 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG ist notwendige Voraussetzung für die Eröffnung des Wegs zu den Arbeitsgerichten die Arbeitnehmerund Arbeitgebereigenschaft der streitenden Parteien. 5 ArbGG versucht den Arbeitnehmerbegriff für die Zwecke des ArbGG zu definieren. Für den GmbH-Geschäftsführer maßgeblich ist dabei 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG mit seiner negativen Fiktion: Da der GmbH-Geschäftsführer organschaftliche Vertretungsmacht hat, gilt er nicht als Arbeitnehmer. Regelmäßig zuständig sind vielmehr die Kammern für Handelssachen im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit ( 13, 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a GVG). GmbH und Geschäftsführer könnten jedoch für arbeitsrechtliche Streitigkeiten eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts vereinbaren, da sie gem. 2 Abs. 4 ArbGG zur Prorogation dieses Rechtswegs befugt sind. Tatsächlich wird diese Möglichkeit praktisch nicht genutzt. 35 Auch das gerichtliche Vorgehen gegen die organschaftliche Abberufung, das ausschließlich in einer Klage auf Feststellung der Geschäftsführerstellung bzw. in diesbezüglichem einstweiligem Rechtsschutz bestehen kann, erfolgt vor den Kammern für Handelssachen an den Landgerichten. Hierbei kann zum einen die Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses und zum anderen das Fehlen eines nach dem Gesellschaftsvertrag etwa erforderlichen Grundes (vgl. 38 Abs. 2 GmbHG) geltend gemacht werden. 44 II. Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrags, Befristung 36 Abgesehen von den Sonderfällen der Drittanstellung stellt sich die Frage, wer die GmbH bei Abschluss, Änderungen und Beendigung des Anstellungsvertrags vertritt. Hier ist regelmäßig die Gesellschafterversammlung zuständig. Mit der in 46 Nr. 5 GmbHG normierten Zuständigkeit für die Bestellung des Geschäftsführers geht als Annex die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrags einher. 45 Die Entscheidung erfolgt vorbehaltlich abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag gem. 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Mehrheit. Ist der anzustellende Geschäftsführer selbst Mitglied der Gesellschafterversammlung, so ergibt sich hieraus kein 42 BGH NJW 1978, Wie hier: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 192; Hachenburg/Stein, 35 Rn. 213; a.a. BGHZ 41, 288 (für Vorstandsmitglieder). 44 Ausführlich zu den Aspekten der anwaltlichen Vertretung von Geschäftsführern bei Abberufung und Kündigung: Reiserer/Peters, DB 2008, 167 ff. 45 Allgemeine Meinung, z.b. OLG Hamm, GmbHR 2007, 820; Baumbach/Hueck/Zöllner, 46 Rn Kreilinger

11 C. Der GmbH-Geschäftsführer Stimmverbot. Zwar ist eine Interessenskollision gegeben, die nach dem Rechtsgedanken der 47 Abs. 4 GmbHG, 43 GenG, 34 BGB und 136 Abs. 1 AktG zu einem Stimmverbot führen könnte. Vorrang hat aber das Mitverwaltungsrecht des Gesellschafters beim vorliegenden verbandsrechtlichen Beschluss. Hierunter fällt auch die Entscheidung über die Vergütung. 46 Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann also an der Entscheidung über seinen eigenen Anstellungsvertrag teilnehmen. Im Einzelfall erfolgt jedoch eine Missbrauchskontrolle, 47 wonach z.b. Dienstbezüge unangemessen sind, die in einem Missverhältnis zu den der Gesellschaft geleisteten Diensten stehen. Maßgebend ist dabei eine Gesamtschau aller vom Geschäftsführer erbrachten und aller ihm gewährten Leistungen. 48 Freilich kann diese Selbstbedienung eines Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers auch bei objektiver Angemessenheit zu Spannungen im Gesellschafterkreis führen. Schon bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags kann daher angezeigt sein, solchen Konfliktfällen vorzubeugen, etwa durch die Begründung der Zuständigkeit eines fakultativen Aufsichtsrats. Ist nämlich ein Aufsichtsrat für die Geschäftsführerbestellung zuständig, was bei der mitbestimmten GmbH zwingend und beim fakultativen Aufsichtsrat bei entsprechender Kompetenzzuweisung der Fall ist, so ist folgerichtig dieser Aufsichtsrat auch für den Anstellungsvertrag zuständig, 49 ohne dass insoweit beim mitbestimmten Aufsichtsrat wie zur Bestellung 50 eine Zweidrittelmehrheit erforderlich wäre, weil der Abschluss des Anstellungsvertrags nicht 31 MitbestG unterliegt. Stimmt der (künftige) Geschäftsführer selbst mit ab, kann ausnahmsweise sogar der Beschluss, an dem der Anzustellende mitgewirkt hat vorausgesetzt natürlich diese Mitwirkung bestand in seiner Zustimmung als Anstellungsvertrag eingeordnet werden. Im Übrigen ist es nicht erforderlich, dass alle Gremienmitglieder den Vertrag unterschreiben. Dies wäre schon im Hinblick auf die Möglichkeit einer Mehrheitsentscheidung, deren Gegner dann ggf. gerichtlich zur Unterschrift gezwungen werden müssten, eine unsinnige Anforderung. Es reicht aus, wenn die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat durch Beschluss den Inhalt des Anstellungsvertrags vorgeben bzw. absegnen und festlegen, wer zur Unterzeichnung ermächtigt wird. Auch ohne ausdrückliche Ermächtigung im entsprechenden Beschluss reicht es aus, wenn der beherrschende Gesellschafter den Vertrag unterzeichnet. Die Unterzeichnung durch einen nicht ausdrücklich ermächtigten Minderheitsgesellschafter ist ebenfalls genügend, wenn ein wirksamer Gesellschafterbeschluss zum Anstellungsvertrag als solchem vorhanden ist und die Umstände ergeben, dass alle Gesellschafter mit der Unterzeichnung durch den Handelnden einverstanden sind. Der Inhalt des Anstellungsvertrags muss im Übrigen nicht bis ins letzte Detail durch das zuständige Gremium festgelegt werden. Insbesondere kann das Aushandeln der Einzelheiten auch einem Dritten etwa auch einem professionellen Personalberater überlassen werden. 51 Bestand mit dem künftigen Geschäftsführer bisher ein Arbeitsverhältnis (vgl. Rn. 19 f.), sollte der Anstellungsvertrag als Geschäftsführer, wenn er zugleich als Aufhebung des bisherigen Vertrags dienen soll, vorsorglich nicht nur aus dem Gesellschafterkreis, sondern auch vom für die Aufhebung des bisherigen Vertrags eigentlich zuständigen Organ unterzeichnet werden. Die Problematik dieser unterschiedlichen Zuständigkeit für die Beendigung des Arbeitsvertrags und den Abschluss des Geschäftsführervertrags ist höchstrichterlich bislang ungeklärt. 51 Ein Formerfordernis für den Anstellungsvertrag besteht jedenfalls soweit der Anstellungsvertrag nicht ausnahmsweise als Arbeitsvertrag einzustufen ist nicht. Nicht zuletzt aus steuerrechtli BGHZ 18, 205; BGH GmbHR 1991, 363; Scholz/K. Schmidt 46 Rn. 70, Vgl. im Einzelnen Remmert/Schmalz, GmbHR 2008, 85 ff. 48 BGH WM 1976, 1226; BGHZ 111, So für den Fall des Mitbestimmungsgesetzes von 1976 ausdrücklich: BHGZ 89, 48 ff.; ebenso: Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, 52 Rn Abs. 2 MitbestG schreibt zunächst eine Mehrheit von 2/3 der besetzten Aufsichtsratsstellen vor; scheitert dies, tritt der besondere Ausschuss in Aktion. 51 Vgl. Goll-Müller/Langenhan-Komus, NZA 2008, 687, 688 f. Kreilinger 921

12 chen Gründen ist ein schriftlicher Vertragsschluss aber selbst beim Alleingesellschafter-Geschäftsführer dringend anzuraten. Soll der Anstellungsvertrag zugleich die Beendigung eines bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses beinhalten, ist hierzu wegen 623 BGB Schriftform erforderlich. 40 Für Änderungen des Anstellungsvertrags gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend, sodass auch insoweit Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsrat zuständig sind. Insbesondere hat der BGH seine frühere Rechtsprechung, wonach Änderungen auch durch Mitgeschäftsführer möglich sein sollten, bereits vor längerer Zeit aufgegeben. 52 Diese zutreffende Auffassung verhindert, dass sich Mitgeschäftsführer wechselseitig und unter Ausschluss der Gesellschafter Gehaltserhöhungen u.ä. zukommen lassen. 41 Für die grundsätzlich ohne Weiteres mögliche Drittanstellung ist der gesetzliche Vertreter des anstellenden Unternehmens zuständig. In der nicht mitbestimmten GmbH reicht ein Gesellschafterbeschluss zur entsprechenden Delegation des Anstellungsvertragsabschlusses weg von der Gesellschaft(erversammlung) aus. Solange die von der Anstellung strikt zu trennende Berufung als Organ in der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung bleibt, bedarf es keiner entsprechenden Satzungsbestimmung. In Fällen einer nach der Montanmitbestimmung oder dem Mitbestimmungsgesetz von 1976 mitbestimmten GmbH bedarf eine Drittanstellung hingegen angesichts der oben dargestellten Zuständigkeiten zumindest der Zustimmung des Aufsichtsrats. 42 Mangels Vorliegen eines Arbeitsvertrags i.s.d. 620 Abs. 3 BGB sind die Beschränkungen für Befristungen des TzBfG auf die Geschäftsführeranstellung nicht anzuwenden. Befristungen können daher ohne Sachgrund und wiederholt erfolgen. 53 In jedem Fall zulässig ist die Befristung, wenn auch die Bestellung zum Organ befristet erfolgt und die Befristung des Anstellungsvertrags daran gekoppelt ist. III. Fehlerhafter Anstellungsvertrag 43 Auch wenn der Anstellungsvertrag als Geschäftsführer wie dargelegt regelmäßig kein Arbeitsverhältnis ist, ergibt sich doch in allen Fällen eine vergleichbare Problemstellung im Falle einer Nichtigkeit. Eine Nichtigkeit ergibt sich z.b., wenn es an einem notwendigen Gesellschafterbeschluss als Grundlage der Anstellung fehlt oder wenn eine wirksame Anfechtung erfolgt ist. Konsequenz einer Nichtigkeit ist grundsätzlich eine Unwirksamkeit ex tunc, also von Anfang an. Dies ist unproblematisch, wenn der Geschäftsführer seinen Dienst noch nicht angetreten hat. In diesem Fall wird das Anstellungsverhältnis ohne Korrekturbedarf als von Anfang an unwirksam behandelt. 44 Wie bei einem bereits in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis werden die unmodifizierten Rechtsfolgen einer solchen Nichtigkeit den Interessen der Beteiligten jedoch dann nicht gerecht, wenn der Geschäftsführer seinen Dienst bereits angetreten hat. Die gleichen Erwägungen, die zur Rechtsfigur des faktischen Arbeitsverhältnisses geführt haben, unter anderem also die zeitliche Komponente bzw. die fehlende Rückgewährfähigkeit der Leistung des Geschäftsführers und das Interesse beider Seiten, für die Zeit der tatsächlichen Leistungserbringung die beabsichtigten wechselseitigen Rechte und Pflichten zu haben, führten deshalb zur Rechtsfigur des fehlerhaften Anstellungsvertrags 54. Dabei werden trotz der Unwirksamkeit des in Vollzug gesetzten Vertragsverhältnisses alle Rechte und Pflichten für die Vergangenheit angenommen, die bei einer Vertragswirksamkeit bestanden hätten. Für die Zukunft kann ein solches Arbeitsverhältnis freilich unabhängig von etwaigen Befristungen, die eben Teil eines unwirksamen Vertrags sind von jeder Seite beendet werden. Die wechselseitige Treuepflicht gebietet dabei jedoch eine Abwicklungsphase, die insbesondere sicherstellt, dass die GmbH (bei gehöriger Anstrengung) einen neuen Geschäftsführer verpflichten kann, bevor der fehlerhaft angestellte seine Tätigkeit einstellt. 52 BGH NJW 1991, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 215; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, 38 Rn BGHZ 47, 341 (zur AG). 922 Kreilinger

13 C. Der GmbH-Geschäftsführer IV. Kündigung des Anstellungsvertrags, Wissenszurechnung, Beendigung bei Rechtsformwechseln, Insolvenz Die Zuständigkeiten für die Kündigung entsprechen denen der Anstellung. 55 Die Ausführung des unter Beachtung der Zuständigkeit gefassten Kündigungsbeschlusses kann Dritten überlassen werden. 56 Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist grundsätzlich nicht an der Mitwirkung an dem entsprechenden Gesellschafterbeschluss gehindert, weder mit seinen eigenen Stimmanteilen noch als (von 181 BGB befreiter) Vertreter für andere Gesellschafter. Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund hat er jedoch kein Stimmrecht und ist auch von einer Vertretung ausgeschlossen. 57 Zutreffend ist, diesen Stimmrechtsausschluss auch auf eine vom 45 Geschäftsführer beherrschte Personengesellschaft zu erstrecken. 58 Auch bei der Kündigung sind naturgemäß Abberufung als Organ und Beendigung des Anstellungsvertrags als grundsätzlich getrennte Vorgänge zu betrachten. So hat z.b. eine rechtskräftige 46 Entscheidung über das Vorliegen eines wichtigen Grunds für die Abberufung keine Rechtskraftwirkung für das Vorliegen eines wichtigen Grunds für die Kündigung des Anstellungsvertrags. 59 Diese Trennung zwischen Abberufung aus der Organstellung und Kündigung des Dienstverhältnisses entspricht indes oft nicht den Interessen der Gesellschaft, sodass sich in Geschäftsführeranstellungsverträgen öfter eine Koppelung von Abberufung und Kündigung findet. Diese Koppelung ist als grundsätzlich zulässig von der Rechtsprechung anerkannt. 60 Die Koppelung einer Beendigung des Anstellungsvertrags an die Abberufung als Organ aus wichtigem Grund erspart den Kündigenden die Doppelprüfung, ob der Abberufungsgrund auch als Grund i.s.v. 626 BGB tauglich ist, sowie das Fristproblem des 626 Abs. 2 BGB. Besteht keine Befristung, so ist eine ordentliche Kündigung durch beide Vertragsteile grundsätzlich jederzeit und ohne rechtfertigenden Grund möglich. 61 Umstritten ist, welche Fristen hierfür zu beachten sind, wenn der Anstellungsvertrag entgegen der hiermit ausgesprochenen dringenden Empfehlung hierzu keine Regelung trifft. Eine solche Regelung kann auch kürzere Fristen und für den Fall einer Koppelung an eine Abberufung als Organ aus wichtigem Grund auch Fristlosigkeit vorsehen. Für den Fall der Koppelung der Anstellungsvertragsbeendigung an eine normale Abberufung aus der Organstellung greift diese nur mit der Maßgabe, dass die Kündigung nicht sofort, sondern nur mit der für das Dienstverhältnis maßgeblichen Frist für eine ordentliche Kündigung wirkt. 62 Ist keine vertragliche Regelung getroffen, kommen für die Fristbestimmung 621 Nr. 3 BGB (Kündigung von Dienstverhältnissen im Allgemeinen) und 622 Abs. 1 und 2 BGB (Kündigung von Arbeitsverhältnissen) in Betracht. Die Rechtsprechung wendet für beherrschende Gesellschafter- Geschäftsführer 621 Nr. 3 BGB an 63, im Übrigen 622 Abs. 1 und (in entsprechender Anwendung) 2 64 an, was trotz der Wortlautproblematik und nur eingeschränkt vergleichbaren Situation auch in der Literatur Zustimmung findet. 65 Ausgeschlossen ist die ordentliche Kündigung wie bei jedem Dienstverhältnis dann, wenn es auf befristete Zeit vereinbart wurde und das ordentliche Kündigungsrecht während der Laufzeit nicht ausdrücklich vorbehalten wurde. Auch ohne Befristung kann im Anstellungsvertrag der Ausschluss der ordentlichen Kündigung (zum Schutz des BGHZ 91, BGH WM 1968, 570; Goette, DStR 1999, Vgl. unter anderem BGHZ 86, 177; BGH ZIP 1992, 760; BGH NJW 1969, 1484; OLG Zweibrücken, GmbHR 1998, Vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2000, BGH GmbHR 1990, BGH NZG 1999, 1215; BGH NJW 1989, 2683 (zu Vorstandsverträgen). 61 BGH GmbHR 1994, BGH NJW 1989, 2683 (zu Vorstandsverträgen). 63 BGH GmbHR 1984, BGH GmbHR 1981, 158; 1984, Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 243; Roth/Altmeppen/Altmeppen, 6 Rn. 81; Staudinger/Preis, 621 Rn. 7 ff.; Heyll, S. 209; Bauer, Rn. 24. Kreilinger 923

14 Geschäftsführers) vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung kann z.b. auch in einem Verweis auf die Regelungen des BAT liegen Ist eine ordentliche Kündigung nicht oder nicht rechtzeitig möglich, bleibt stets die außerordentliche Kündigung, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Dieser liegt vor, wenn wegen der tatsächlichen Umstände ein Festhalten am Dienstverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. Befristung unzumutbar ist. Maßstab ist die Sicht eines objektiven Betrachters. Verschulden ist nicht erforderlich, 67 da es allein darauf ankommen muss, ob einer weiteren Zusammenarbeit die Grundlage entzogen ist. Aufseiten des Geschäftsführers kommen hier insbesondere schwerwiegende, unberechtigte Vorwürfe aus dem (Mit-)Gesellschafterkreis, die eine Fortsetzung unzumutbar machen, 68 nachträgliche Befugnisbeschränkungen im Kernbereich der Geschäftsführertätigkeit 69 oder das Verlangen der Gesellschafter nach gesetzwidrigen Maßnahmen etwa das Unterlassen des aus Sicht des Geschäftsführers erforderlichen Insolvenzantrags in Betracht. Aus Sicht der Gesellschaft sind unter anderem schwere oder wiederholte Pflichtverletzungen wie Vorteilsnahme bzw. Untreue 70, sonstige Treueverstöße wie Verletzung der Verschwiegenheitspflicht, unangemessene Spekulationsgeschäfte 71 oder nachhaltiger Verstoß gegen Wettbewerbsverbot 72, eine Zerrüttung im Verhältnis zu (Mit-)Gesellschaftern oder Mitgeschäftsführern 73, aber auch geschäftliches Versagen 74 zu nennen. Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht berechtigt ebenfalls zur fristlosen Kündigung. 75 Eine schwere Erkrankung kann hingegen bei Möglichkeit der ordentlichen Kündigung eine fristlose außerordentliche Kündigung nicht begründen der Geschäftsführer ist nicht einseitig von Treuepflichten gebunden. 50 Besonders im Hinblick auf die Frist des 626 Abs. 2 BGB (außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrunds), aber auch in Anfechtungsfragen ist relevant, wessen Wissen hier der GmbH zuzurechnen ist. Hierbei kommt es allein auf die Kenntnis derjenigen Personen an, denen das Recht zur Kündigung zusteht, bzw. bei der Anfechtung auf diejenigen, die den Vertrag geschlossen haben. Somit ist allein die Kenntnis der zusammengetretenen Gesellschafterversammlung bzw. wo einschlägig des Aufsichtsrats der GmbH relevant. 76 Deren bzw. dessen Einberufung darf nicht unangemessen verzögert werden. 77 Erlangt ein Mitglied des für die Kündigung zuständigen Organs von zur Kündigung berechtigenden Umständen Kenntnis und wirkt nicht auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung hin, wird für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt abgestellt, an dem eine Versammlung bei unverzüglicher Einberufung stattgefunden hätte. 78 Die außerhalb der Gesellschafterversammlung erlangte Kenntnis aller Gesellschafter genügt für den Fristbeginn nicht, 79 auch hier ist auf den Zusammentritt abzustellen. Ist der zu kündigende Geschäftsführer der einzige Geschäftsführer und verweigert er die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, muss es dem einberufungsberechtigten Gesellschafter gestattet sein, die für eine durch ihn erfolgende Einberufung nach 50 Abs. 3 S. 1 GmbHG angemessene Frist abzuwarten. 66 BGH GmbHR 1998, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn BGH GmbHR 1992, OLG Frankfurt/M., GmbHR 1993, BAG NJW 1973, 533 (Schmiergelder); OLG Karlsruhe, GmbHR 1988, 484 (Übernahme entgeltlicher Tätigkeit für GmbH durch eigene Firma des GF ohne Unterrichtung der Gesellschafter); BGH GmbHR 1997, 998 (Verwendung von GmbH-Personal beim Bau des Privathauses); OLG Brandenburg, NZG 2000, 143 (Für Gesellschaft nachteilige Geschäfte mit Verwandten). 71 BGH BB 1967, 731; BGH WM 1975, BGH DB 1995, 970; OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 1050; 2005, LG Karlsruhe, GmbHR 1998, BGH WM 1976, 379; OLG Düsseldorf, BB 1986, BGH NJW 2005, 3069 und Hinweisbeschluss des BGH NZA 2008, Vgl. BGH NJW 1993, 464 bzw. zum Aufsichtsrat: Reiserer, BB 2002, Vgl. Palandt/Weidenkaff, 626 BGB Rn BGH DB 1980, 1686; Reiserer/Peters, DB 2008, Vgl. BGH NJW 1998, Kreilinger

15 C. Der GmbH-Geschäftsführer Nochmals betont sei, dass die vorstehenden Ausführungen nur den Anstellungsvertrag, nicht die Organstellung als Geschäftsführer betreffen. Letztere endet ohne Weiteres durch entsprechenden Abberufungsbeschluss der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrats. Wegen der erforderlichen Handelsregisteranmeldung sei auch an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die ersatzlose Abberufung des einzigen Geschäftsführers zur Ermöglichung der entsprechenden Handelsregisteranmeldung aufschiebend bedingt erfolgen sollte. Wird mit sofortiger Wirkung der einzige Geschäftsführer abberufen, kann niemand die Anmeldung der Abberufung vornehmen. Auch die Neufassung des 35 Abs. 1 GmbHG hilft hierbei nicht weiter. Denn 35 GmbHG regelt nur den Empfang von Willenserklärungen durch und Zustellungen an eine geschäftsführerlose Gesellschaft nicht die Abgabe einer Anmeldung. Erforderlich ist letztlich immer die Beendigung beider Rechtsverhältnisse. Freilich kann dieses Ergebnis durch vertragliche Koppelung von Abberufung und Kündigung erreicht werden und auch ohne Koppelung die Beendigung beider Rechtsverhältnisse durch einheitliche Erklärung erfolgen, die dann aber klar erkennen lassen muss, dass sie auf die Beendigung von Berufung und Anstellung gerichtet ist. 51 Will man beide Rechtsverhältnisse (Organstellung und Anstellungsvertrag) beenden, ist eine Abberufung mit Wirkung vor Zugang der Kündigung mit Blick auf 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG zumeist untunlich: Ist bei Zugang der Kündigung des Anstellungsvertrags die Organstellung infolge vorher wirksamer Abberufung bereits beendet, kommt die in 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG angeordnete negative Fiktion (d.h. der Ausschluss des Kündigungsschutzes vgl. Rn. 29) nicht zum Tragen. Es gilt daher insoweit: Erst kündigen, dann abberufen. Oft wird die Abberufung vor der Kündigung des Anstellungsvertrags wirken. Regelmäßig wird für diese Phase, in der der Geschäftsführer seine vertraglich eigentlich geschuldete Tätigkeit die Geschäftsführung nicht mehr erbringen kann, eine einvernehmliche Vereinbarung zumeist wohl ein Verzicht auf weitere Dienste und Zahlung einer Abfindung zwischen den Beteiligten getroffen. Andernfalls besteht der Vergütungsanspruch des Geschäftsführers auch nach seiner Abberufung fort, wenn er seine Dienste der Gesellschaft anbietet. Nimmt diese das Angebot nicht an, gerät sie in Annahmeverzug ( 294 ff. BGB), der Vergütungsanspruch bleibt, ohne dass der Geschäftsführer nachleisten müsste ( 615 Satz 1 BGB). Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass der ehemalige Geschäftsführer bis zur Beendigung auch des Anstellungsvertrags eine seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene leitende Stellung übernehmen muss, wenn ihm dies aufgetragen wird und er eine fristlose Kündigung vermeiden will. 80 Die Kritik an dieser Auffassung, eine Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführerebene im selben Betrieb sei regelmäßig unzumutbar, 81, übersieht die Unzumutbarkeit einer Zahlung fürs Nichtstun. Denn typischerweise wird nur der abberufene Geschäftsführer einer Aufhebung des Anstellungsvertrags im Wege stehen, der noch keine neue Beschäftigung gefunden hat. Will er in dieser Phase eine Vergütung, sollte auch eine Arbeitsleistung zumutbar sein. 82 Dabei hat der Gesellschaft nach zutreffender Auffassung der Rechtsprechung als Konsequenz der Verweigerung einer entsprechenden Tätigkeit auch die fristlose Kündigung offenzustehen, da diese die Reaktionsmöglichkeit auf eine vollständige Leistungsverweigerung verbleiben muss. 83 Freilich kann dies im Einzelfall etwa bei ersichtlich missbräuchlichem bzw. schikanösem oder treuwidrigem Vorgehen der Gesellschafter anders zu beurteilen sein. Ein wegen angeblichem Vertrauensbruch abberufener Geschäftsführer braucht auch in anderer Funktion nicht für das Unternehmen tätig zu bleiben, 84 auch Verschuldensgesichtspunkte sind hier mit einzubeziehen. Wählt die Gesellschaft diesen Weg einer anderweitigen Beschäftigung im BGH DB 1966, 1306; BGH GmbHR 1978, 85; OLG Karlsruhe, GmbHR 1996, Oppenländer/Trölitzsch/Baumann, 13 Rn So im Erg. auch Dernbach, BB 1982, A.A. Gravenhorst, GmbHR 2007, OLG Karlsruhe, GmbHR 1996, 208, wo die (nach Arbeitsverweigerung ausgesprochene) außerordentliche Kündigung auch des Anstellungsvertrags deshalb im Ergebnis keinen Bestand hatte. Kreilinger 925

16 eigenen Unternehmen nicht, so bleibt ihr gegen die Zahlungsansprüche des abberufenen Geschäftsführers nur 615 Satz 2 BGB, wonach dieser sich anrechnen lassen muss, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung an Aufwendungen erspart und was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. 85 Jedenfalls bereits fällige Vergütungsansprüche des Geschäftsführers können von diesem auch im Urkundenprozess geltend gemacht werden Auch sei darauf hingewiesen, dass in Fällen eines ruhenden Arbeitsverhältnisses (siehe Rn. 19) die Beendigung der Geschäftsführeranstellung zum Wiederaufleben dieses ruhenden Arbeitsverhältnisses führen kann. Soll dieses gleichzeitig mit dem Anstellungsvertrag gekündigt werden, muss sich dies aus den Erklärungen des Kündigenden ergeben. In einem solchen Fall steht dem Geschäftsführer als dem Kündigungsgegner dann auch der Weg zu den Arbeitsgerichten für eine Kündigungsschutzklage offen. 54 Zu beachten ist auch, dass die Geschäftsführerstellung durch Umwandlungsvorgänge enden kann. Wenn etwa eine GmbH in eine (kleine) AG umgewandelt wird, endet die Geschäftsführerstellung automatisch, nicht dagegen der Anstellungsvertrag. Soll der bisherige Geschäftsführer nicht Vorstand werden, muss der Anstellungsvertrag gekündigt werden; andernfalls ist er entsprechend an die neue Stellung anzupassen. 55 Umstritten ist, ob Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern, die sich selbst bestellen und die Bedingungen ihrer Anstellung selbst festlegen konnten, in der Insolvenz bis zur Beendigung des Dienstvertrags ein reguläres Geschäftsführergehalt als Masseforderung zusteht 87 oder ob dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht gem. 103 InsO zuzubilligen ist, wonach er die weitere Erfüllung des Dienstvertrags schon vor dessen Beendigung ablehnen und den Geschäftsführer auf die einfache Insolvenzforderung wegen Nichterfüllung beschränken kann. 88 Zutreffend ist Letzteres. Zwar gibt es gewiss Fälle, in denen auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer die Fristen der InsO benötigt, um sich eine neue Vollzeitbeschäftigung zu suchen. 89 Er hatte jedoch vor allen anderen Gelegenheit, die Schieflage des Unternehmens zu erkennen, ggf. auch gegenzusteuern oder sich selbst und seinen Mitarbeitern die Situation rechtzeitig einzugestehen und nach neuen Möglichkeiten Ausschau zu halten. Ein Geschäftsführer, der bis zuletzt voll werthaltig für seine GmbH arbeitet und plötzlich (z.b. durch unerwarteten Schuldnerausfall) von der Insolvenz überrascht wird, so z.b. der voll mitarbeitende Meister in der kleinen Handwerker-GmbH, wird andererseits regelmäßig vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters nichts zu befürchten haben. Dort, wo die Leistung nicht werthaltig ist, noch über Monate zulasten anderer Gläubiger ein unverändertes Gehalt an den Gesellschafter-Geschäftsführer auszahlen zu müssen, wäre in der Tat anstößig. 90 V. Geschäftsführeranstellung und Sozialversicherungspflicht 1. Grundsätze 56 Die Frage der Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers hängt von der Einstufung seiner Geschäftsführeranstellung als versicherungspflichtige Beschäftigung ab. Dabei stuft die Sozialgerichtsbarkeit die Tätigkeit einer Person in einem Unternehmen enumerativ als abhängige Beschäftigung, unternehmerische Tätigkeit oder selbstständige Dienstleistung ein. Da die GmbH als solche der Unternehmer bzw. Arbeitgeber ist, ist für den Geschäftsführer eine Einordnung als selbstständiger Dienstleister oder als abhängig Beschäftigter vorzunehmen. 7 Abs. 1 SGB IV enthält zu Letzterem die relativ amorphe Definition. Danach ist (versicherungspflichtige) Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Auf diese Definition greifen 85 Im Einzelnen zum Anstellungsverhältnis nach Abberufung: Gravenhorst, GmbHR 2007, Vgl. (mit näheren Ausführungen zum gerichtlichen Vorgehen) Reiserer/Peters, DB 2008, Vgl. etwa Gottwald/Haas, 92 Rn. 142; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. 6 Rn Vgl. hierfür z.b. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 190; Heilmann, ZIP 1980, So die tragende Argumentation bei Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. 6 Rn So zutreffend: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn Kreilinger

17 C. Der GmbH-Geschäftsführer sowohl 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI zurück, der die Rentenversicherungspflicht normiert, als auch 20 Abs. 1, 25 SGB III, die die Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung normieren. Eine Konsequenz dieser unpräzisen Definition ist, dass in den verschiedenen Zweigen des Sozialversicherungsrechts unterschiedliche Verständnisse des Beschäftigungsbegriffs bestehen. Immerhin verdeutlicht der Zusatz insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, dass der sozialversicherungsrechtliche Begriff Beschäftigungsverhältnis nicht mit dem arbeitsrechtlichen Begriff Arbeitsverhältnis deckungsgleich ist, sondern darüber hinausgeht. Die Frage, ob die Organstellung des Geschäftsführers nicht zwingend seine Arbeitnehmereigenschaft ausschließt (vgl. Rn. 14), ist für das Sozialversicherungsrecht deshalb belanglos. Für das Sozialversicherungsrecht schließt die Organstellung die Abhängigkeit nicht aus. 91 Das wesentliche Merkmal für die Behandlung des Geschäftsführers im Sozialversicherungsrecht ist somit allein seine persönliche Abhängigkeit. Diese entscheidet, ob die Tätigkeit nichtselbstständig ist. Freilich werden für die Feststellung der persönlichen Abhängigkeit auch seitens des BSG die Begriffe der Eingliederung in den Betrieb und der Unterordnung unter die Weisungen des Arbeitgebers als Abgrenzungskriterien in den Vordergrund gestellt, 92 sodass im Ergebnis nur geringe Unterschiede zur in Rn. 12 aufgezeigten Abgrenzung bestehen. Die Einstufung durch die Beteiligten ist dabei nicht maßgeblich. Die Einstufung folgt vielmehr der objektiv gegebenen Rechtslage. Behandeln die Beteiligten den Geschäftsführer als selbstständigen Dienstleister, ist er aber nach den objektiven Umständen abhängig, liegt ein Fall der Scheinselbstständigkeit vor. Hauptindizien gegen bzw. für eine Abhängigkeit sind dabei: (fehlende) Teilhabe am Gesellschaftskapital mit Möglichkeit zur Verhinderung ungenehmer Entscheidungen (fehlende) Möglichkeit, die Entscheidungen der Gesellschafter aus sonstigen besonderen Gründen leiten zu können (fehlende) vertragliche Weisungsunterworfenheit und Eingliederung in den Betrieb (gegen eine Abhängigkeit unter anderem: freie Verfügung über eigene Arbeitskraft inklusive Befugnis zur Tätigkeit für andere, Urlaubsantritt ohne Genehmigung, Befugnis zur Aufgabendelegation, weitgehend frei gestaltete Tätigkeit, freie Wahl von Beginn und Ende der Arbeitszeit und [soweit sachlich möglich] frei gewählter Arbeitsort) (fehlende) faktische Abwicklung einer selbstständigen Arbeit gemäß (kein) unternehmerisches Auftreten am Markt und (fehlendes) Unternehmerrisiko (fehlende) Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot. Ergänzend sind formelle Kriterien beachtlich, wie etwa: Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeträgen Gewährung von Urlaub bei Gehaltsfortzahlung Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall Führung einer Personalakte. Maßgeblich ist stets eine Gesamtschau aller Indizien, die je nach Einzelfall und dessen Eigenarten zu gewichten sind BSG NZA 1991, Vgl. neben vielen: BSG GmbHR 2006, 645. Kreilinger 927

18 2. Teilhabe am Gesellschaftskapital versus Weisungsunterworfenheit 60 Entscheidend ist, ob die Stellung des Geschäftsführers so stark ist, dass er ihm nicht genehme Entscheidungen verhindern und relativ weisungsfrei agieren kann. Bei einem Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer kommt deshalb Sozialversicherungspflicht nur in krassen Ausnahmefällen in Betracht, in denen (z.b. über Treuhandverhältnisse oder atypisch stille Beteiligungen) tatsächlich eine Drittbeherrschung möglich ist und ausgeübt wird. 61 Ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer und ein Fremdgeschäftsführer 93 sind regelmäßig abhängig und damit sozialversicherungspflichtig. 94 Zu Letzterem gibt es jedoch eine Reihe praktisch relevanter Ausnahmen: Minderheitsgesellschafter können bei entsprechendem Einfluss in der Gesellschafterversammlung (z.b. bei Stimmrechtsquoren, die eine Mitwirkung des Minderheitsgesellschafters jenseits der gesetzlichen Anforderungen erforderlich machen) oder auch dann, wenn die Gesellschafter ihre Kontrollrechte tatsächlich nicht ausüben, 95 sozialversicherungspflichtsfrei sein. Besondere Bedeutung kommt bei familiären Gesellschafterkreisen der Frage zu, ob die Interessen der Beteiligten gleich gelagert sind und ein Direktionsrecht daher nicht ausgeübt zu werden braucht bzw. aus familiärer Rücksichtnahme nicht ausgeübt wird. Der Fremd geschäftsführer, hinter dem sich der Unternehmenspatriarch verbirgt, der steuerlich motiviert einzelne Gesellschaften schon auf die nächste Generation übertragen hat, ohne seine faktische Bestimmungsbefugnis aufzugeben, unterliegt mangels Abhängigkeit nicht der Sozialversicherungspflicht, 96 ebenso wenig der Fremdgeschäftsführer, der als Einziger im Unternehmen die notwendigen Fachkenntnisse hat und faktisch schalten und walten kann, wie er es will. 97 Letztlich handelt es sich aber stets um Entscheidungen im konkreten Einzelfall, auch Familienkonstellationen sind keine Garantie für eine Sozialversicherungsfreiheit Eine abhängige Beschäftigung kann schließlich nicht allein deshalb bejaht werden, weil der Geschäftsführer teilweise z.b. bei besonders wichtigen Unternehmensentscheidungen Weisungen unterliegt oder Genehmigungen einholen muss. Jeder Dienstleister ist einem gewissen Weisungsrahmen unterworfen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Geschäftsführer in Bezug auf die Ausführung seiner Arbeit (Zeit, Ort, Art und Weise der Tätigkeit, Fällen von Entscheidungen etc.) Weisungen unterworfen ist oder diese eben im Wesentlichen selbst bestimmt. 3. Faktische Abwicklung, Unternehmerrisiko, sonstige Indizien 63 Nicht zu unterschätzen ist auch die Indizienwirkung der tatsächlichen Abwicklung durch die Beteiligten. Ein klar dokumentierter Wille, die Tätigkeit auf Verrichtung selbstständiger Arbeit auszurichten und eine Behandlung der Geschäftsführervergütung als Gewinnentnahme sprechen für, die Abführung von Lohnsteuer gegen eine Selbstständigkeit. Zwar ist mangels Deckungsgleichheit zwischen Sozial- und Steuerrecht die Einschätzung des Finanzamts nur von indizieller Bedeutung, aber eben nicht bedeutungslos. Trägt der Geschäftsführer durch Haftung, durch Darlehensgewährung an die Gesellschaft o.ä. ein unternehmerisches Risiko, spricht auch dies gegen seine Abhängigkeit. Erhält er dagegen ausschließlich eine gewinnunabhängige Festvergütung, ist dies ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. 93 BSG NZG 2002, Grundlegend: BSG GmbHR 2002, BSG GmbHR 2004, 494; 2006, 645 mit Anm. Löw. 96 BSG v Rar 10/81, SozR Nr. 7; BSG GmbHR 2001, LSG Hessen, GmbHR 2007, 487 mit Anm. Löw (Revision zugelassen). 98 Vgl. etwa LSG Bayern, GmbHR 2007, 490 (Revision nicht zugelassen), das die als Geschäftsführerin von 181 BGB befreite Ehefrau des Alleingesellschafters, die zudem zuvor selbst Alleingesellschafterin gewesen war, als nichtselbstständig einordnet. Mitentscheidend dürfte dort jedoch gewesen sein, dass auch der Ehemann als (Gesellschafter-)Geschäftsführer der GmbH tätig war und eine Reihe wichtiger Einzelkriterien wie etwa fehlende Einzelvertretungsbefugnis, Überstundenzuschläge, Festgehalt etc. für eine Nichtselbstständigkeit stritten. 928 Kreilinger

19 C. Der GmbH-Geschäftsführer In der Praxis werden der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB und der Einzelvertretungsbefugnis hohe Indizwirkung beigemessen. Soll etwa der Geschäftsführer einer Konzerngesellschaft sozialversicherungsfrei beschäftigt werden, kann dies ggf. durch Einräumung einer gewissen Beteiligung und eben Befreiung von 181 BGB sowie Einräumung von Einzelvertretungsbefugnis begünstigt werden. Freilich wird der Geschäftsführer in diesen wie in allen anderen Fällen darauf achten müssen, dass ihm auch ausreichend Mittel für die dann nötige eigene Vorsorge bzw. entsprechende privatversicherungsrechtliche Absicherungen gewährt werden Ein-Mann-GmbH und Scheinselbstständigkeit Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, droht die Einstufung als Scheinselbstständiger. Durch das Urteil des BSG vom entstanden Irritationen im Bereich der Ein-Mann-GmbH. Deren Geschäftsführer hat mit seiner GmbH ja nur einen Auftraggeber und persönlich i.d.r. keine Mitarbeiter beschäftigt. Das BSG hielt diese Sachlage in der Person des Geschäftsführers für maßgeblich. Durch 2 Satz 1 Nr. 9 und Satz 4 Nr. 3 SGB VI in der Fassung des Haushaltsbegleitgesetzes vom hat der Gesetzgeber aber klargestellt, dass es bei Gesellschaftern auf die Auftraggeber der Gesellschaft ankommt und ihnen die Mitarbeiter der Gesellschaft zugerechnet werden. 5. Anfrageverfahren Sicherheit über Bestehen oder Nichtbestehen einer Sozialversicherungspflicht kann ein Anfrageverfahren gem. 7a SGB IV schaffen. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern, die der Krankenkasse (als zentraler Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge) mit entsprechendem Statuskennzeichen gemeldet werden, wird automatisch ein Verfahren zur Prüfung der Sozialversicherungspflicht seitens der BfA durchgeführt. Dieses Anfrageverfahren kann aber auch durch eigenen Antrag eingeleitet werden. An das in diesem Verfahren gefundene Ergebnis sind die Sozialversicherungsträger (gem. 366 SGB III auch die Bundesagentur für Arbeit) auch leistungsrechtlich gebunden. Besteht Sozialversicherungspflicht, ist der Geschäftsführer ganz normal in der Kranken-, Rentenund Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig und leistungsberechtigt. Besteht keine Sozialversicherungspflicht, kann sich der Geschäftsführer gleichwohl freiwillig in der gesetzlichen Krankenund Rentenversicherung, nicht aber in der Arbeitslosenversicherung versichern. 101 VI. Geschäftsführeranstellung und Steuerrecht Komplexität und Umfang des Steuerrechts lassen eine abschließende Darstellung im vorliegenden Rahmen nicht zu. Lediglich zur groben ersten Orientierung, der eine individuelle Beratung durch den steuerlichen Berater nachfolgen muss, sollen hier die wichtigsten Punkte angesprochen werden. Die Einkünfte des bei der GmbH angestellten Geschäftsführers für seine Tätigkeit als solche sind Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit i.s.d. 19 EStG. Die Einordnung als Arbeitnehmer bzw. abhängig Beschäftigter ist dafür nicht erforderlich. Lohnsteuerrechtlich ist der angestellte Geschäftsführer nichtselbstständiger Arbeitnehmer. Umsatzsteuerrechtlich wird gem. Abschnitt 17 Abs. 2 Satz 1 UStR nach denselben Grundsätzen über das Vorliegen einer Selbstständigkeit i.s.d. 2 Abs. 1 UStG geurteilt wie bei der Einkommen- und Gewerbesteuer. Dabei können die in H67 LStH 2007 unter dem Stichwort Allgemeines genannten Kriterien sinngemäß herangezogen BSG GmbHR 2006, BGBl. I 2006 S Eine umfassende Übersicht über die jeweiligen Pflichten und Leistungsansprüche sowie zu den Möglichkeiten freiwilliger Versicherung für die wichtigsten Zweige der Sozialversicherung findet sich unter anderem bei Brand, in: GmbH-Handbuch, Teil IV Sozialversicherungsrecht, insb. Rn ff. Kreilinger 929

20 werden. Somit ist der angestellte Geschäftsführer regelmäßig auch umsatzsteuerlich nichtselbstständig tätig Für den bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG angestellten Geschäftsführer, der gleichzeitig Kommanditist ist, wird ertragssteuerlich dagegen Selbstständigkeit unterstellt. Die Vergütung, die er erhält, gehört zu den Gewinneinkünften gem. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (Einkünfte als selbstständiger Mitunternehmer der KG). In umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht ist die Frage der Selbstständigkeit jedoch auch in diesem Fall unter Anwendung der allgemeinen Grundsätze zu beurteilen Ist der bei der GmbH angestellte Geschäftsführer jedoch zugleich Gesellschafter oder steht er einem Gesellschafter nahe, so werden nicht alle als im Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit stehend deklarierten Zahlungsflüsse an ihn steuerlich als solche anerkannt. Insbesondere beim Gesellschafter-Geschäftsführer ist vielmehr zwischen Arbeitslohn einerseits und Gewinnausschüttungen andererseits zu unterscheiden. Mit dem Stichwort der verdeckten Gewinnausschüttung werden dabei in diesem Zusammenhang Auszahlungen an den Geschäftsführer bezeichnet, die als Arbeitslohn deklariert sind, tatsächlich aber auf der Gesellschafterstellung oder einem Näheverhältnis zum Gesellschafterkreis beruhen. Dieser werden steuerlich wie die offenen Gewinnausschüttungen bzw. Dividendenzahlungen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gem. 21 EStG gerechnet. Nach der Rechtsprechung des BFH sind verdeckte Gewinnausschüttungen Vermögensvorteile, die eine Kapitalgesellschaft ihren Gesellschaftern (oder diesen nahe stehenden Personen) außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung zuwendet, wenn sie diesen Vermögensvorteil bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht auch einem Dritten (unter sonst gleichen Umständen) gewährt hätte. 104 Insbesondere Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer dürfen daher nur in angemessener Höhe als Betriebsausgaben abgezogen werden Die Geschäftsführereinkünfte gem. 19 EStG unterliegen nur der direkten Einkommensbesteuerung beim Geschäftsführer, bei der GmbH werden sie als Betriebsausgaben abgezogen. Die Höhe der Steuerbelastung hängt damit allein von der persönlichen Gesamteinkünftesituation des Gesellschafters bzw. von seiner individuellen Steuerlast ab. Einkünfte, die beim Gesellschafter-Geschäftsführer unter 21 EStG fallen, sind bei der GmbH hingegen nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig und deshalb zunächst auf deren Ebene der Besteuerung unterworfen (Körperschafts- und Gewerbesteuer). Auf Ebene des (Geschäftsführer-)Gesellschafters unterliegen die tatsächlich ausgeschütteten Beträge (= der um die Steuerlast der Gesellschaft gekürzte ausgekehrte Gewinnbetrag) dann nach aktuellem Recht zur Hälfte der Besteuerung (Halbeinkünfteverfahren). Ab dem unterliegen die ausgezahlten Beträge auf der Gesellschafterebene in voller Höhe der Pauschalbesteuerung von 25 % ( 32d EStG in der Fassung ab ). 73 Seit dem Ende 2006 in 32a Abs. 1 KStG normierten Korrespondenzprinzip, wonach der persönliche Steuerbescheid des Gesellschafters bzw. Zahlungsempfängers bei Feststellung einer verdeckten Gewinnausschüttung auf Gesellschaftsebene unabhängig von dessen individueller Bestandskraft aufgehoben oder geändert werden kann, ist die zuvor größte Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung eine echte Doppelbesteuerung beseitigt. Je nach individueller Situation kann es indes unverändert wichtige Gründe geben, eine verdeckte Gewinnausschüttung zu vermeiden. 102 Vgl. BMF-Schreiben v IV A 5 S 7100/07/0031, GmbHR 2007, Vgl. BMF-Schreiben v IV A 5 S 7100/07/0031, GmbHR 2007, 893 Beispiel Vgl. hierzu auch Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, 35 Rn. 153 ff. 105 BFH BB 1995, Kreilinger

3. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

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