P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien Erscheinungsort Wien 02Z032542M ISSN

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1 P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien Erscheinungsort Wien 02Z032542M ISSN Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) RA Dr. Karl F. Engelhart 368 Caught in the Act by the Boiler Plate Der UK Arbitration Act 1996 als lex arbitri RA Mag. Constantin Eschlböck, MCIArb, CEFA ÖSTERREICHISCHER RECHTSANWALTSKAMMERTAG, TUCHLAUBEN 12, POSTFACH 96, A-1014 WIEN, TEL , FAX /13

2 Die rasche Antwort auf Ihre Fragen zu Immobilien und Steuern! Loseblattwerk in 1 Mappe + CD-ROM inkl. 20. Akt.-Lfg EUR 248, ISBN Preis mit Abnahmeverpf lichtung für mindestens 2 Aktualisierungslieferungen EUR 168, Stingl Nidetzky Handbuch Immobilien & Steuern inklusive 20. Aktualisierungslieferung Ausgehend vom Zivilrecht finden Sie im Stingl/Nidetzky für alle Immobilienfragen eine Darstellung der steuerlichen Folgewirkungen. Kompetente Steuerberater und Rechtsexperten mit langjähriger Erfahrung bereiten die Materie in übersichtlichen Strukturen auf und bieten dadurch konkrete Lösungen und Entscheidungshilfen für die Praxis. Neu in der 20. Aktualisierungslieferung ua: Neuerungen im Stiftungseingangssteuergesetz Budgetbegleitgesetz 2012: Kapitalerträge aus Fonds und Stiftungen Neuerungen bei Dienstwohnungen Nachgeholter Instandsetzungsaufwand Neue Kategoriewerte Änderung bei den Verwaltungsgebühren Judikatur zur Mietzinsanhebung Neue Mustertexte zum Wohnungseigentumsvertrag Übergang der Steuerschuld MANZ sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH tel fax Kohlmarkt Wien

3 Editorial Baustellen der Rechtsstaatlichkeit Die politischen Entscheidungsträger in unserem Land sind wieder gefordert, die zahlreichen Baustellen der Rechtsstaatlichkeit in Österreich zu sanieren. Vorratsdatenspeicherung Die Politik heißt gut und billigt, dass jeder Postbeamte von Postkarten, Briefen, Telegrammen, Faxen und Ähnlichem Fotokopien der Kuverts anfertigt, um diese sechs Monate lang aufzubewahren und zur Verfügung der Ermittlungsbehörden zu halten. Wer, mit wem, wie lange, wann, von wo aus kommuniziert und wem diese Kommunikation wann zugegangen ist. Stimmt nicht, sagen Sie. Richtig. Aber für die digitale Kommunikation stimmt es doch. All das soll aber nur bei schweren Straftaten den Ermittlungsbehörden zur Verfügung stehen. Schwere Straftaten sind unter anderem jene vorsätzlich begangenen Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bedroht sind. Bei Vorliegen des Verdachtes auf schwere Straftaten sind Vorratsdaten nur aufgrund einer gerichtlich bewilligten Anordnung der Staatsanwaltschaft herauszugeben. Ja? Nein: 76 a StPO und 53 Abs 3 a SPG machen davon Ausnahmen: Staatsanwalt und Sicherheitsbehörden können ohne richterlichen Beschluss die Herausgabe von Daten zur Aufklärung eines konkreten Verdachts bzw bei Vorliegen einer konkreten Gefahrensituation verlangen. 393 a StPO Verteidigungskostenersatz bei Freispruch Wer Tierschützer und Mafiaparagraph googelt, erhält Einträge. Die nach 278 a StGB Angeklagten wurden am nach 97 Verhandlungstagen freigesprochen. Das schriftliche Urteil indes wurde neun Monate danach ausgefertigt. Nach Abschluss des Tierschützerprozesses seien für jeden der 13 Beschuldigten Verteidigungskosten von rund , entstanden 1) also ingesamt ca 5,2 Mio Euro. 393 a StPO sieht vorliegend im Falle des Freispruches einen Kostenersatz von maximal 1.250, vor. Also: ,, die als Zahllast jedem der Freigesprochenen verbleiben. Gebührt den Freigesprochenen nicht aus Erwägungen der Rechtsstaatlichkeit Anspruch auf Ersatz der entstandenen Verteidigungskosten? Jedenfalls sind die Höchstgrenzen des 393 a StPO spürbar anzuheben. 268 ff ABGB Sachwalterschaften Vermag eine volljährige Person, die an einer psychischen Krankheit leidet oder geistig behindert ist, alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu besorgen, so ist ihr auf ihren Antrag oder von Amts wegen dazu ein Sachwalter zu bestellen. In Österreich gab es Anfang 2012 ca Sachwalterschaften. Tendenz steigend. Etwa 50% werden von nahestehenden Personen bewältigt, 20% von Rechtsanwälten, 14% durch die Sachwaltervereine (ein Verein auf Bundesebene und drei Vereine auf Landesebene) und der Rest durch Notare und andere geeignete Personen. 279 Abs 3 ABGB bestimmt für den Fall, dass eine geeignete, nahestehende Person nicht verfügbar ist, ein geeigneter Verein mit dessen Zustimmung zum Sachwalter zu bestellen ist. Kommt auch ein Verein nicht in Betracht, so ist nach Maßgabe des 274 Abs 2 ein Rechtsanwalt (Rechtsanwaltsanwärter) oder Notar (Notariatskandidat) oder eine andere geeignete Person mit deren Zustimmung zu bestellen. 279 Abs 4 bestimmt, dass Angehörige dieser Berufsgruppen vor allem dann zum Sachwalter zu bestellen sind, wenn die Besorgung der Angelegenheiten vorwiegend Rechtskenntnisse erfordert. Die reale Aufteilung unter den mit Sachwalterschaften betrauten Personenkreisen entspricht also wohl nicht der vom Gesetzgeber gewünschten Situation. Hinzu kommt, dass das Gesetz Rechtsanwälten und Notaren Sachwalterschaften selbst dann aufzwingt, wenn keine rechtlichen Agenden zu betreuen sind. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah in seiner jüngeren Judikatur 2) in der Verpflichtung eines Rechtsanwalts zur Übernahme einer Sachwalterschaft zwar keine Konventionsverletzung. Selbst dann nicht, wenn diese unbezahlt bleibt. Es sei dies eine Bürgerpflicht. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass eine zwangsweise Heranziehung von Angehörigen einzelner Berufsgruppen zu solchen Tätigkeiten, die überdies in manchen Fällen unentgeltlich ist, massiv in deren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Grundrechte eingreift. Einer bestimmten Berufsgruppe eine derart aufwändige, schwierige Aufgabe aufzuzwingen, ohne Anspruch auf angemessene Entlohnung, für die bei Vermögenslosigkeit der betroffenen Person eigentlich der Staat aufzukommen hätte, ist skandalös. Es kann nicht sein, dass sich die Allgemeinheit dieser Aufgabe zu Lasten einzelner Berufsgruppen entledigt! Diese Annahme hat zum Teil sogar dazu geführt, dass nicht einmal die Barauslagen der betroffenen Berufsangehörigen ersetzt wurden! Hier besteht dringender Handlungsbedarf. Die Tätigkeit der betroffenen Berufsangehörigen muss angemessen vergütet werden. Die Beschränkung der Höchstzahl an Sachwalterschaften auf 25 in 279 Abs 5 ABGB verhindert eine sinnvolle und durchaus er- 1) Petition Nr 149 v , 24. GP-NR, Ersatz von Verteidigungskosten bei Freisprüchen. 2) EGMR Nr 31950/06, Graziani-Weiss v Österreich. Präsident Dr. Wolff 351

4 Inhalt Autoren dieses Heftes: RA Dr. Manfred Ainedter, Wien RA Dr. Ingrid Auer, Wien Mag. Manuela Bruckner, ÖRAK RA Hon. Prof. Mag. Dr. Peter Csoklich, Wien RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien RA Mag. Constantin Eschlböck, Wien RA Mag. Franz Galla, Wien RA Dr. Leopold Hirsch, Salzburg emra Dr. Klaus Hoffmann, Wien RAA Mag. Jakob E. Hütthaler, Wien Dr. Bernhard Karning, Wien RA Dr. Eduard Klingsbigl, Wien RA Dr. Thomas Kraft, Kufstein RAA Mag. Markus Pinggera, Innsbruck Mag. Marco Rossegger, Wien RA lic. iur. Benedict Saupe, ÖRAK Büro Brüssel RA Dr. Ullrich Saurer, Graz RA Dr. Michael Schwarz, St. Pölten Univ.-Lektor Dr. Franz Philipp Sutter, Wien RA Dr. Alexander Wittwer, Dornbirn RA Dr. Rupert Wolff, ÖRAK Impressum Medieninhaber und Verleger: MANZ sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH. Unternehmensgegenstand: Verlag von Büchern und Zeitschriften. Sitz der Gesellschaft: A-1014 Wien, Kohlmarkt 16. FN w, HG Wien. Grundlegende Richtung: Juristische Fachzeitschrift, im Besonderen für das Standesrecht der Rechtsanwaltschaft, zugleich Organ des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages und der österreichischen Rechtsanwaltskammern. Verlagsadresse: A-1015 Wien, Johannesgasse 23 Geschäftsführung: Mag. Susanne Stein (Geschäftsführerin) sowie Prokurist Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung). Herausgeber: RA Dr. Rupert Wolff, Präsident des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages, A-1010 Wien, Tuchlauben 12, Tel (01) , Fax (01) , Internet: Druck: Ferdinand Berger & Söhne Ges. m. b. H., 3580 Horn Haftungsausschluss: Sämtliche Angaben in dieser Zeitschrift erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr. Eine Haftung der Autoren, der Herausgeber sowie des Verlags ist ausgeschlossen. Layout: Michael Fürnsinn für buero8, 1070 Wien Verlags- und Herstellungsort: Wien Redaktionsbeirat: RA Dr. Gerhard Benn-Ibler, RA Dr. Michael Enzinger, RA Dr. Georg Fialka, RAA Dr. Michael Grubhofer, em. RA Dr. Klaus Hoffmann, RA Dr. Wolfgang Kleibel, RA Dr. Elisabeth Scheuba, RA Dr. Rupert Wolff Redakteurin: Mag. Silvia Tsorlinis, Generalsekretärin des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages Redaktion: Generalsekretariat des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages, A-1010 Wien, Tuchlauben 12, Tel (01) , Fax (01) , Anzeigen: Heidrun R. Engel, Tel (01) , Fax (01) , Zitiervorschlag: AnwBl 2012, Seite Erscheinungsweise: 11 Hefte jährlich (eine Doppelnummer) Bezugsbedingungen: Der Bezugspreis für die Zeitschrift inkl. Versandspesen im Inland beträgt jährlich EUR 273,, Auslandspreise auf Anfrage. Das Einzelheft kostet EUR 29,80. Nicht rechtzeitig vor ihrem Ablauf abbestellte Abonnements gelten für ein weiteres Jahr erneuert. Abbestellungen sind schriftlich bis spätestens sechs Wochen vor Jahresende an den Verlag zu senden. Wird an Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter unentgeltlich abgegeben. Nachdruck, auch auszugsweise, ist mit Zustimmung der Redaktion unter Angabe der Quelle gestattet. Namentlich gezeichnete Beiträge geben ausschließlich die Meinung der Autoren wieder. Editorial RA Dr. Rupert Wolff Baustellen der Rechtsstaatlichkeit 351 Wichtige Informationen 353 Werbung und PR 355 Termine 356 Recht kurz & bündig 358 Abhandlungen RA Dr. Karl F. Engelhart Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) 362 RA Mag. Constantin Eschlböck, MCIArb, CEFA Caught in the Act by the Boiler Plate Der UK Arbitration Act 1996 als lex arbitri 368 Europa aktuell 372 Aus- und Fortbildung 377 AVM 383 Chronik 385 Rechtsprechung 392 Zeitschriftenübersicht 401 Rezensionen 404 Indexzahlen 408 Inserate

5 Editorial wünschte Spezialisierung von Rechtsanwaltskanzleien in diesem Feld. In einer Anfrage des Nationalratsabgeordneten Gerald Grosz vom wird Rechtsanwälten vorgeworfen, in einer eingeschworenen Gemeinschaft mit Richtern und Gutachtern unter Missbrauch der Grundrechte ungerechtfertigte Sachwalterschaften so lange wie möglich aufrecht zu erhalten, um sich eine goldene Nase zu verdienen. Dieser Polemik wird entschieden widersprochen. Sie disqualifiziert sich von selbst. Gemeinsame Ausrichtung zum Recht auf Rechtsbeistand Die Anwaltschaft begrüßt den Richtlinienvorschlag über das Recht auf Rechtsbeistand in Strafverfahren und das Recht auf Kontaktaufnahme bei der Festnahme, wie er von der Europäischen Kommission vorgeschlagen wurde. In der Ministerratssitzung vom 7. und wurden diesem Vorschlag jedoch Ausnahmeregelungen von den Mindeststandards der Richtlinie hinzugefügt; dies nicht nur durch Anordnung einer Justizbehörde, sondern überhaupt auf Anordnung jeder zuständigen Behörde. Art 4, in der durch den Ministerrat abgeänderten Fassung, räumt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, unter unklar formulierten, und damit missbrauchsanfälligen Voraussetzungen, das Recht des Verdächtigen oder Beschuldigten auf verschwiegene Beratung durch einen Rechtsanwalt auszusetzen. Dies könnte zu einem Eingriff in das Grundrecht der Bürgerinnen und Bürger auf verschwiegene Beratung durch einen Rechtsanwalt führen. Ein solcher Eingriff verstieße wohl gegen Art 6 und 8 EMRK und die Grundrechte-Charta der Europäischen Union. Der ÖRAK und der CCBE intervenieren um eine mögliche Aushöhlung von Rechtschutzgarantien hintanzuhalten. Wir halten Sie über die Entwicklungen am Laufenden. Elektronische Zustellstücke von Verwaltungsbehörden nun auch im ERV empfangbar Der Elektronische Rechtsverkehr (ERV) ermöglicht schon seit Jahren im rechtlichen Rahmen des GOG erfolgreich die nachweisliche elektronische Übermittlung von elektronischen Zustellstücken an Rechtsanwälte. Nunmehr kann jeder ERV-Teilnehmer und somit auch alle Anwälte auf Wunsch auch Zustellstücke der Verwaltung elektronisch wie gewohnt im ERV empfangen. Wichtige Informationen Die Verwaltung hat gemäß dem 3. Abschnitt des Zustellgesetzes zur nachweislichen elektronischen Zustellung das System der elektronischen Zustelldienste zu nutzen. Der technische Betrieb wird dezentral von privaten (jedoch bescheidmäßig zugelassenen), sog elektronischen Zustelldiensten erbracht. Um Synergien zu schaffen und neue Versender- und Empfängerkreise zu erschließen, wurde vom Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium für Justiz das Projekt der Koppelung des ERV mit dem System der elektronischen Zustellung initiiert. Das Bundeskanzleramt hat dazu als E-Government-Drehscheibe auch die Bundesländer eingebunden, die die technische Umsetzung mitfinanzieren, und damit bereits zum Start auf Behördenseite eine starke Akzeptanz geschaffen. Technisch erfolgt diese Koppelung durch eine Art Gateway-Funktion beim ERV und wird vom Bundesrechenzentrum umgesetzt. Dabei wurde großes Augenmerk darauf gelegt, dass sich für die Rechtsanwälte in der gewohnten ERV-Umgebung keine Usability-Umstellungen ergeben und auch der Zustellzeitpunkt eines Zustellstücks nach dem GOG 1) zu beurteilen ist, auch wenn der Versender eine Verwaltungsbehörde ist. Die dafür rechtlich erforderlichen legistischen Anpassungen im ZustG, GOG, ZPO und der StPO sind bereits am in Kraft getreten. Der Echtbetrieb soll laut Projektplan mit Anfang Juli 2012 starten. Einmalige Koppelung Die Nutzung dieser Koppelung des ERV mit einem elektronischen Zustelldienst ist kostenfrei und freiwillig. Zwischen dem Bundeskanzleramt und der Rechtsanwaltskammer wurde bereits im Vorjahr vereinbart, dass jedenfalls empfohlen wird, diese Koppelung durchzuführen, um einfache, rasche, kostengünstige und durchgängig elektronische Prozesse zu schaffen. 1) Gemäß 89 d Abs 2 GOG gilt seit als Zustellungszeitpunkt elektronisch übermittelter gerichtlicher Erledigungen und Eingaben ( 89 a Abs 2) jeweils der auf das Einlangen in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers folgende Werktag. Samstage gelten nicht als Werktage. 353

6 Wichtige Informationen Zur Koppelung hat sich der Rechtsanwalt einmalig mit seinem zur Bürgerkarte aktivierten Anwaltsausweis oder seiner Handy-Signatur (www.handy-signatur.at) über das Webportal seiner ERV-Übermittlungsstelle zu registrieren. Dazu ruft er die Administrationsoberfläche seiner Übermittlungsstelle auf und löst über den Link zum ERV-ZUSE-Koppelungs-Service die Koppelung aus. Dabei signiert er seinen Koppelungswunsch elektronisch. Seine Anschriftsdaten werden dabei mit seinem ERV-Anschriftencode verbunden und er ist ab sofort für Verwaltungsbehörden adressierbar. Versendende Behörden Zahlreiche Behörden quer durch alle Gebietskörperschaften (Bundesministerien, Länder, Gemeinden, Sonderbehörden) versenden bereits über das System der elektronischen Zustellung und somit nach der erfolgten Koppelung eines Rechtsanwalts auch an diesen. Eine abschließende Liste aller Versender ist aber schon allein deshalb nicht möglich, weil auch die einzelnen Behörden mitunter nicht in sämtlichen Verfahren elektronisch zustellen, sondern dies schrittweise einführen. Die Stadt Wien gibt aber zb auf der Seite at/ikt/egov/elektronische-zustellung.html Aufschluss, wo derzeit elektronische Zustellungen erfolgen und auch die elektronische Erreichbarkeit gegeben ist. Die Liste ist jedoch so wie die Aktivitäten aller Behörden in dieser Hinsicht dynamisch. Neben Wien versenden noch weitere Länder wie Tirol, Oberösterreich, Niederösterreich, die Steiermark, das Burgenland oder auch große Städte wie Linz, Wels, Graz, Innsbruck, Bregenz, Lustenau, Klagenfurt oder Villach. Anbringen an Verwaltungsbehörden Die Integration dieser Funktionalität in den ERV stellt eine bequeme Möglichkeit für alle Rechtsanwälte dar, Zustellstücke nun auch von Verwaltungsbehörden elektronisch zu erhalten, ohne die gewohnte IT-Umgebung verlassen zu müssen. Voraussichtlich nächstes Jahr wird auch die technische Schnittstelle für den Transport elektronischer Einbringen von ERV-Teilnehmern an Verwaltungsbehörden geschaffen und somit direkt Rückantworten auf eingelangte Zustellstücke bzw neue Anbringen an Verwaltungsbehörden ermöglichen. Bei allfälligen Rückfragen zur Koppelung oder Bürgerkarte/Handy-Signatur steht im Bundeskanzleramt Herr Dr. Bernhard Karning, gv.at, zur Verfügung. Dr. Bernhard Karning, Bundeskanzleramt Information des BMF zum Unternehmensserviceportal (USP) Verwaltung von der schnellsten Seite Das Unternehmensserviceportal (www.usp.gv.at) ist die zentrale Service-Website der österreichischen Verwaltung für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Maßgeschneiderte, unternehmensrelevante Informationen und die wichtigsten E-Government-Anwendungen des Bundes mit Single-Sign-on-Funktion ermöglichen Amtswege per Internet sicher, rasch und rund um die Uhr. Das USP das mit den Vollbetrieb aufgenommen hat wird zum zentralen One-Stop-Shop der Bundesverwaltung ausgebaut, der auch von allen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten auf freiwilliger Basis genutzt werden kann. Zusätzlich zur Informationsabfrage und zur Abwicklung von Melde- und Informationsverpflichtungen stehen eine Formulardatenbank sowie eine Suchfunktion zum Auffinden der zuständigen Behörde zur Verfügung. Zentraler Vorteil des USP ist die Single-Sign-on- Funktion. Das bedeutet, einmal anmelden und alles nutzen. Ein weiterer Vorteil ist, dass Unternehmen eine Übersicht erhalten, welche Mitarbeiter/innen berechtigt sind, bestimmte Verfahren durchzuführen. Das Problem, dass in Unternehmen oft nicht bekannt ist, wer über welche Benutzer/innen- und Zugangsdaten verfügt (wie dies etwa oft nach personellen Änderungen der Fall ist), wird damit der Vergangenheit angehören. Die für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte notwendige Berechtigung, um im USP Klientinnen und Klienten vertreten zu können, ist derzeit noch in der Umsetzungsphase. Grundsätzlich kann aber jede Rechtsanwältin und jeder Rechtsanwalt ihre/seine Klient/innen wie bisher im jeweiligen Verfahren vertreten. Wenn Sie mehr über das USP erfahren oder sich registrieren möchten, besuchen Sie einfach at. Die USP-Hotline, erreichbar von Montag bis Freitag von 8 bis 17 Uhr unter der Nummer , ist gerne für Sie da. Mag. Marco Rossegger 354

7 Werbung und PR... An die Fax: 01/ RADOK Gesellschaft für Organisation, Dokumentation und Kommunikation Gesellschaft m. b. H. Tuchlauben Wien BESTELLFORMULAR WERBEARTIKEL... Hiermit bestelle ich Artikel Gummiparagrafen Ansteck-Pin,,R Lanyard (Trageschlaufe) Regenschirm,, Schlüsselanhänger Schirmkappe Post-It-Haftnotizblock Beschreibung Haribo-Fruchtgummis in Paragrafenform, bunte Mischung, ein 8 g Minibeutel 100 Minibeutel im praktischen Klarsicht-Kunststoffeimer R-Logo ausgestanzt als Ansteck-Pin, Ø: ca 15 mm blau mit Aufdruck mit Karabiner, Länge: 45 cm (ohne Karabiner) Golf- und Gästeschirm, marineblau, Fiberglas, teflonbeschichtet, mit Aufdruck, Ø: 120 cm blau mit Aufdruck, Pfeife mit roter LED Leuchte dunkelblau, vorne: R-Logo, hinten: verstellbare Größe DIN A7, weiß, mit Aufdruck, 50 Blatt, Maße: 102 x 74,5 mm Preis netto/stk. 0,20 20,00 2,50 1,50 25,00 1,10 10,00 1,75 Schreibblock A4, weiß, mit Aufdruck, 50 Blatt, kopfgeleimt 2,00 Kugelschreiber blau, mit Aufdruck 0,75 Aufkleber Logo, Maße: 8 x 8 cm 1,00 Summe netto + 20% USt GESAMT (Preise netto in Euro) Anzahl Gesamt zuzüglich Spesen für Versand und Verpackung. Retournieren Sie dieses Formular bitte an die RADOK GmbH unter der Fax-Nummer 01/ Name bzw Firma Straße Plz/Ort Datum Unterschrift

8 Termine Inland 19. Juli 2012 WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Rationale und irrationale Aspekte unserer Urteilskraft Dr. Eva Novotny 20. Juli 2012 WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): What s news? (wichtige Neuerungen ) Referententeam 8. August 2012 LINZ Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (ARS): Aktualisierte Musterverträge im Wohnungseigentum Dr. Wolfgang Dirnbacher 4. Sept WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Grundlehrgang (BU-Kurs) Beginn Referententeam 11. Sept WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Fristen-Intensivkurs RA Mag. Gaugg 11. und 12. Sept WIEN Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (ARS): Grundzüge des Europarechts Referententeam 13. Sept WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Kurrentien-Grundseminar RA Dr. Valzachi 14. Sept SALZBURG Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Grundbuch I RegR Jauk 22. Sept WIEN Juristenverband: Tennis-Turnier 24. bis 26. Sept TRAUNKIRCHEN Universität Linz, Rechtswissenschaftliche Fakultät: Seminar für absolvierte Juristen 25. Sept WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Verfahren Außer Streit RA Mag. H. Hohenberger, ADir Tatzber 26. Sept WIEN Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (ARS): Europäisches Zivil- & Strafrecht LStA Hon.-Prof. Dr. Fritz Zeder, Univ.-Prof. Dr. Helmut Ofner, LL. M. 27. Sept WIEN Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (ARS): Europäisches Kartell-, Wettbewerbs- & Vergaberecht Dr. Alfred Mair, RA Dr. Michael Breitenfeld 27. Sept WIEN Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (ARS): Gewerblicher Rechtsschutz in der EU Mag. Gerrit Höfer, LL. M. 3. Okt WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Einführung RA Dr. E. Schön 12. Okt SALZBURG Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Grundbuch II RegR Jauk 15. Okt WIEN Akademie für Recht, Steuern und Wirtschaft (ARS): Unternehmensbesteuerung in Europa StB Mag. Dr. Stefan Bendlinger 31. Okt WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Kosten-Aufbauseminar RA Dr. Hofer-Zeni 9. Nov SALZBURG Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Grundbuch III RegR Jauk 29. Nov LINZ Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Kosten-Aufbauseminar RA Dr. Hofer-Zeni 10. Dez WIEN Österreichischer Rechtsanwaltsverein (ÖRAV): Grundbuch II RegR Jauk 356

9 Termine Ausland 7. und 8. Sept KRAKAU International Fiscal Association (IFA): Practical Problems of the Application of the Tax Treaty between Austria and Poland 7. und 8. Sept PARIS Union Internationale des Avocats (UIA): Business Law Forum 7. und 8. Sept ZÜRICH Union Internationale des Avocats (UIA): Negotiating and Managing International Sales, Agency and Distributorship Contracts 21. und 22. Sept WASHINGTON, DC Union Internationale des Avocats (UIA): Global Intellectual Property Enforcement 30. Sept. bis 4. Okt BOSTON International Fiscal Association (IFAS): 66 th Congress 13. bis 15. Sept FLORENZ Union International des Avocats (UIA): Training Course: Mediation through Understanding 30. Sept. bis 5. Okt DUBLIN Internationale Bar Association (IBA): Annual Conference 5. und 6. Okt ZAGREB Union Internationale des Avocats (UIA): World Forum of Mediation Centres 5. und 6. Okt TARGU MURES Union Internationale des Avocats (UIA): Medical Neglicence and Liability 25. bis 27. Okt BERLIN Association Européenne des Avocats European Association of Lawyers (AEA-EAL): Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Änderungen des Europäischen Insolvenzrechtes, Staateninsolvenz Jahreskongress Nov DRESDEN Union Internationale des Avocats (UIA): Alternative Business Structures (A.B.S.) New Forms of practice for the lawyer s profession Jahreskongress 2012 Beachten Sie bitte auch die Termine in der Rubrik Aus- und Fortbildung auf den Seiten 377 ff. JURISTISCHE SCHREIBKRÄFTE und KANZLEIHILFEN Sie haben temporäre Personalengpässe? Sie brauchen immer wieder kurzfristig Aushilfen in Ihrer Kanzlei? Sie benötigen Aushilfen, die spezifische Fachausdrücke beherrschen? Unsere Mitarbeiter, die zum Teil jahrelange Erfahrungen als Schreibkräfte im Wiener Oberlandesgericht haben, können zur Lösung Ihrer Probleme beitragen. Der Akademische Gästedienst in Österreich ist Personaldienstleister und spezialisiert auf die individuellen Bedürfnisse seiner Kunden. AGO - Akademischer Gästedienst in Österreich GmbH Wiedner Hauptstr. 51 A-1040 Wien Ihr Ansprechpartner: Hr. Kurt Mikulasek +43 (1)

10 Recht kurz & bündig Diese Ausgabe von Recht kurz & bündig entstand unter Mitwirkung von RA Dr. Manfred Ainedter, RA Mag. Franz Galla und RA Dr. Ullrich Saurer " 3 FBG; 38 UGB: Haftungsausschluss bei Unternehmensübergang 1. Spätestens beim Unternehmensübergang muss ein Haftungsausschluss des Erwerbers für Verbindlichkeiten aus nicht übernommenen unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen vereinbart sein. 2. Ein genereller Haftungsausschluss für alle Verbindlichkeiten aus nicht übernommenen Rechtsverhältnissen ist zulässig. 3. Dritten gegenüber kann die Wirksamkeit durch Publizität ua also auch durch die Eintragung im FB erreicht werden. 4. Der zeitliche Zusammenhang zwischen Eintragung im FB und Unternehmensübergang muss gegeben sein. Sein Fehlen ist bereits bei Ablauf eines Monats seit dem Unternehmensübergang anzunehmen, sodass der Haftungsausschluss nicht mehr einzutragen ist. OGH , 6 Ob 242/11 y RdW 2011/215. " 15, 27 PSG: Abberufung des Stiftungsvorstands 1. Das Firmenbuchgericht hat eine amtswegige Prüfung vorzunehmen, ob ein Abberufungsgrund schlüssig dargelegt wurde und die zugrundeliegenden Tatsachen glaubwürdig sind. Die Prüfungspflicht ist jedoch nicht zu überspannen. 2. Interessenkollisionen, die noch nicht den Grad der Unvereinbarkeit isv 15 PSG erreichen, können einen wichtigen Abberufungsgrund darstellen, wenn die Verfolgung des Stiftungszweckes nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist. 3. Ein Mandatsverhältnis zwischen Stiftungsvorstand und einem Begünstigten ist dann unvereinbar, wenn es zu einer Kollision mit Interessen der Stiftung oder anderer Begünstigter führen kann. 4. Die Entscheidung des Stiftungsvorstands zur Gewinnthesaurierung in Tochtergesellschaften der Stiftung ist nicht notwendigerweise eine Pflichtverletzung isd 27 Abs 2 Z 1 PSG oder ein Abberufungsgrund, wenn der Stiftungszweck auch die Erhaltung der Gesellschaften umfasst; dies selbst dann, wenn der Gesellschaftsvertrag keinen Gewinnverteilungsbeschluss vorsieht und somit eine Vollausschüttung vorzunehmen wäre. 5. Bei einem laufenden Mandatsverhältnis der Stiftungsvorstandsmitglieder mit den Gesellschaften der Stiftung ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Belange der Privatstiftung gefährdet oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar macht. OGH , 6 Ob 101/11 p ZFS 2012, 34 (Lenz; Leitner-Bommer/Oberndorfer). " 40 PSG; 43, 44 AußStrG: Abberufung des Stiftungsvorstandes 1. Der gerichtliche Beschluss auf Abberufung eines Mitgliedes des Stiftungsvorstandes ist auch nach Inkrafttreten des AußStrG BGBl I 2003/111 sofort mit der Zustellung wirksam. 2. Ein ausdrücklicher Ausspruch über die sofortige Wirksamkeit hat nur verdeutlichende Wirkung. OGH , 6 Ob 244/11 t ZFS 2012, 45. " 17 Abs 2 und 5, 29, 31 Abs 5 PSG; 1008, 1017, 1295 ff ABGB; 25 Abs 4 GmbHG: Haftung des Stiftungsvorstands für nicht genehmigte Insichgeschäfte Die nach 17 Abs 5 PSG verpflichtende Einholung einer gerichtlichen Genehmigung für ein Insichgeschäft kann nicht durch die Zustimmung des Stifters ersetzt werden. Die Mitglieder des Stiftungsvorstands haften für abträgliche Geschäfte, die als Folge der Unterlassung der Einholung der gerichtlichen Genehmigung zustande gekommen sind, da es sich dabei um eine grobe Pflichtverletzung handelt. Nur wenn der Abschluss eines Insichgeschäfts im Interesse der Stiftung liegt und ihrem Wohl entspricht, darf ein solches genehmigt werden. Dabei ist jedenfalls darauf abzustellen, dass auch in Zukunft Stiftungszweck und Stifterwillen entsprochen werden kann, dass dadurch keine Einschränkung der Handlungsfähigkeit und Beeinträchtigung der Interessen der Privatstiftung entsteht und ob durch das Insichgeschäft die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung entsteht. Dabei ist kein strenger Maßstab zugrunde zu legen. OGH , 6 Ob 58/11 i ecolex 2012/102 = ZFS 2012, 28 (Lauß). " 9 StPO ( 177 Abs 1 StPO; Art 90 a B-VG): Gerichtliche Aufträge an die Staatsanwaltschaft zur Sanierung von Verzögerungen zulässig = EvBl 2012/55 Nach mittlerweile strsp des OGH ist es dem Gericht keineswegs untersagt, der StA bei durch sie bewirkter Verletzung des besonderen Beschleunigungsgebots in Haftsachen konkrete Aufträge zu erteilen, dem Gebot durch Setzung von (nötigenfalls vom Gericht näher zu bezeichnenden) Maßnahmen Rechnung zu tragen. OGH , 14 Os 167/11 g (OLG Wien 21 Bs 383/11 v; LGSt Wien 163 Hv 135/11 k). " 21 Abs 1 StGB ( 45 Abs 1 StGB): Unterbringung geistig abnormer Rechtsbrecher bei guter Compliance = EvBl 2012/56 Wird die Gefährlichkeit durch Behandlung lediglich eingedämmt, aber nicht dauerhaft beseitigt, und verlangt deren weitere Eindämmung die Fortsetzung 358

11 Eger Gründl Rechtsanwälte OG, Graz v.l.n.r.: Dr. Markus Eger, Mag. Gerhard Gründl Die Firma ADVOKAT befasst sich seit mehr als 30 Jahren speziell mit der Organisation und Rationalisierung von Kanzleiabläufen und hat das EDV-System ADVOKAT Edition 5 entwickelt. Mit einem Team von über 30 Mitarbeitern mit Spezial-Know-how für Anwaltskanzleien werden über 1500 Kanzleien und Unternehmen mit mehr als Arbeitsplätzen in ganz Österreich betreut. Aufgrund unserer Flexibilität und stetig weiterentwickelten Fachkompetenz sind wir mit Abstand Marktführer. Unsere Stärke gibt Ihnen Sicherheit Innsbruck Andreas-Hofer-Straße 39B Telefon (0512) Telefax (0512) Homepage: Wien Stephansplatz 7A (Eingang Rotenturmstraße 1 3) Telefon (01) Telefax (01)

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13 Recht kurz & bündig der Behandlung, steht die Kontrolle der Gefährlichkeit einer Unterbringungsanordnung nicht entgegen. Tritt hingegen zwischen Anlasstat und HV ein Behandlungserfolg ein, der die Gefährlichkeit unter das von 21 StGB verlangte Maß reduziert, kommt Unterbringung nicht in Betracht. OGH , 12 Os 73/11 v (LG Innsbruck 36 Hv 101/09 v). " 494 a Abs 3 StPO: Mangelnde Einsicht in Akten über frühere Verurteilung als Verfahrensmangel bei Widerrufsentscheidung = EvBl-LS 2012/63 Nimmt das Gericht vor BFassung weder in den Akt über die frühere Verurteilung noch in eine Abschrift des U Einsicht, kommt die Tatsachengrundlage seiner WiderrufsE in einem rechtlich mangelhaften Verfahren zustande. OGH , 14 Os 159/11 f, 160/11 b. " 281 Abs 1 Z 3 StPO ( 126 StPO): Aufzählung ausdrücklicher Nichtigkeit ist taxativ = EvBl-LS 2012/64 Die Aufzählung der unter Nichtigkeitssanktion stehenden Verfahrensvorschriften in 281 Abs 1 Z 3 StPO ist taxativ. Mangels planwidriger Lücke ist eine Ausdehnung auf andere Bestimmungen im Weg der Analogie nicht zulässig. OGH , 15 Os 151/11 m. " 10 GRBG ( 174 Abs 3 Z 4 und Abs 4 zweiter Satz, 281 Abs 1 Z 9 lit a, 290 Abs 1 zweiter Satz StPO; Art 5 MRK): Amtswegigkeit auch im Grundrechtsbeschwerdeverfahren = EvBl 2012/62 Ein HaftfortsetzungsB des OLG hat die erstinstanzliche E nicht bloß zu beurteilen, sondern zu ersetzen. Jede solche E hat daher die bestimmten Tatsachen, aus denen sich der dringende Tatverdacht für das OLG ergibt, zu enthalten. Das bedeutet, dass mit Bestimmtheit anzugeben ist, welcher in Hinsicht auf die mit hoher Wahrscheinlichkeit als begründet anzusehenden strafbaren Handlungen (rechtliche Kategorien; vgl 260 Abs 1 Z 2 StPO) rechtlich entscheidend beurteilte Sachverhalt angenommen wurde (Feststellungsebene), und klarzustellen ist, auf welchen ganz bestimmten Tatumständen (Beweisergebnissen, sog erheblichen Tatsachen) diese Sachverhaltsannahmen über die entscheidenden Tatsachen beruhen (Begründungsebene). Geschieht dies nicht, liegt eine Grundrechtsverletzung vor. Insoweit unterscheidet sich die Begründungspflicht für HaftB nicht von der für ein StrafU. OGH , 14 Os 9/12 y (OLG Wien 17 Bs 386/11 f, 387/11 b; LGSt Wien 44 Hv 75/09 h). " 33 Abs 1 FinStrG ( 95 f EStG): Notwendige Feststellungen bei verdeckter Gewinnausschüttung Verdeckte Gewinnausschüttungen sind Vermögensvorteile (jedweder Art), die ein Gesellschafter aufgrund seiner Gesellschafterstellung ohne ordnungsgemäßen Gewinnverteilungsbeschluss bezieht; sie sind kapitalertragssteuerpflichtig. Wurde der kapitalertragssteuerpflichtige Tatbestand einmal verwirklicht, kann er grundsätzlich nicht wieder rückgängig gemacht werden. Die Annahme verdeckter Gewinnausschüttung kann dann ausgeschlossen sein, wenn die den Vorteil gewährende Ges diesen unmittelbar nach der Zuwendung, spätestens aber bis zum Bilanzstichtag zurückfordert, was etwa in der Bilanzierung einer entsprechenden Forderung gegen den Gesellschafter zum Ausdruck kommen kann. Ein zu bilanzierender Anspruch liegt aber nur dann vor, wenn es sich um einen Vermögenswert (der Ges) handelt, wenn er also bewertbar ist, tatsächlich betrieben wird und sich realisieren lässt. OGH , 13 Os 125/11 y (LGSt Wien, 122 Hv 106/09 s). " 93 StPO ( 5 Abs 1, 161 StPO): Beugestrafen gegen unmündige Tatopfer sind unverhältnismäßig = EvBl-LS 2012/71 Die Anwendung von Beugemitteln gegenüber unmündigen Zeugen unterliegt dem für alle Zwangsmaßnahmen geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dabei sind neben der Bedeutung der Straftat sowie Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs auch die besonderen Umstände der betroffenen Person in den Blick zu nehmen. Gegen ein unmündiges Tatopfer ist daher der Einsatz solcher Beweismittel unverhältnismäßig. OGH , 15 Os 164/11 y. " 258 Abs 1 StPO ( 281 Abs 1 Z 5 StPO; Art 6 MRK) = EvBl-LS 2012/72: Auch gerichtsnotorische Tatsachen sind erörterungsbedürftig Der Angekl hat ein aus dem fair-trial-gebot des Art 6 MRK erfließendes Recht darauf, nicht von einer ihm unbekannten Gerichtsnotorietät im Tatsachenbereich überrascht zu werden. Auch das, was gerichtskundig ist, muss in der HV vorkommen, um zur Grundlage von Feststellungen werden zu können. Hat das ErstG die Feststellung einer durchschnittlichen Wirkstoffkonzentration auch auf eine von ihm angenommene Gerichtsnotorietät gestützt, über die der Angekl nicht informiert wurde, so hat es gegen seine aus 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO relevierbare Erörterungspflicht verstoßen. OGH , 15 Os 147/11 y. 359

14 Recht kurz & bündig " 1489, 1497 ABGB: Privatbeteiligtenanschluss unterbricht Verjährung Der Anschluss als Privatbeteiligter im Strafverfahren hat die gleichen rechtlichen Wirkungen isd 1497 ABGB wie eine Klage. Zur Unterbrechung der Verjährung kommt es aber letztlich nur dann, wenn der Privatbeteiligte seinen Anspruch nach Beendigung des Strafverfahrens innerhalb angemessener Frist im Streitverfahren geltend macht. Ob insoweit eine ungewöhnliche Untätigkeit vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. In dem vom OGH geprüften Sachverhalt wurde die Klage am Vortag jenes Tages eingebracht, an dem sich die Urteilsverkündung (samt Verweisung der privatrechtlichen Ansprüche auf den Zivilrechtsweg) zum dritten Mal jährte. Laut OGH komme es hier nur darauf an, dass der Schadenersatzanspruch nach Beendigung des Strafverfahrens gehörig (weiter) verfolgt hätte werden müssen. Für das Zuwarten mit der Schadenersatzklage über einen Zeitraum von knapp drei Jahren ab Beendigung des Strafverfahrens war nach Meinung des OGH keine sachliche Rechtfertigung zu erkennen. OGH , 5 Ob 25/12 f ZAK 2012/305, 154 (Heft 8). " 90 Abs 1, 1295 ABGB: Haftung des Ehestörers für Überwachungskosten Die Klägerin in diesem Verfahren hatte im Verdacht der ehelichen Untreue ihres Gatten ein Detektivbüro mit dessen Observation beauftragt. Selbige wurde durchgeführt und ergab, dass der Gatte tatsächlich ein Verhältnis mit der Beklagten hat, von welcher die Klägerin nunmehr den Ersatz der von ihr bezahlten Observationskosten fordert. Zuletzt hatte der OGH in 2 Ob 111/10 b bestätigt, dass ein Anspruch auf Ersatz der Detektivkosten gegen den dritten Ehestörer nur bei seiner Kenntnis von der Ehe seines Sexualpartners zu bejahen ist, zumal ansonsten die Rechtswidrigkeit fehlt. Im gegenständlichen Fall ist die Klägerin in allen drei Instanzen mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Laut OGH sei der vorliegende Fall dadurch gekennzeichnet, dass die Beklagte erst im Laufe des sexuellen Verhältnisses zum Ehemann der Klägerin von dessen Ehe erfuhr, worauf dieser ihr zusicherte, dass seine Ehe zerrüttet sei und demnächst geschieden werde. Unter diesen besonderen Umständen sei laut OGH auch von einer Maßstabsfigur nicht zu fordern, dass sie die ihr bekannt gewordene aufrechte Ehe in dem Sinn achtet, dass sie ganz unabhängig von diesen Umständen die bestehende sexuelle Beziehung zu der verheirateten Person sofort abbricht. OGH , 3 Ob 232/11 f ZAK 2012/313, 156 (Heft 8). " 1002, 1295, 1298 ABGB: Anwaltshaftung: Beweismaß bei Unterlassungen Der in diesem Verfahren beklagte Rechtsanwalt war von der Klägerin damit beauftragt worden, eine gegen einen Schuldner aushaftende Forderung durch einen vollstreckbaren Notariatsakt bestmöglich sicherzustellen. Dabei übergab die Klägerin dem Beklagten Grundbuchsabschriften von drei ihr gehörenden Liegenschaften. Nach Verhandlungen mit dem Schuldner wurde über Veranlassung des beklagten Anwalts ein Notariatsakt errichtet, in welchem neben dem Anerkenntnis des Schuldners die Verpfändung nur einer der drei Liegenschaften erfolgte. Mit der Klage wird nun jener Betrag geltend gemacht, der durch das Unterlassen der Aufnahme der beiden anderen Liegenschaften nicht einbringlich gemacht werden konnte. Die Anforderungen an den Beweis des hypothetischen Kausalverlaufs seien laut OGH bei einer (angeblichen) Schädigung durch Unterlassen geringer als jene an den Nachweis der Verursachung bei einer Schadenszufügung durch positives Tun. Es genüge daher die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist. Damit ist ein gegenüber dem Regelfall geringeres Beweismaß gemeint. Aus den Feststellungen sei laut OGH ableitbar, dass die Zustimmung des Schuldners doch überwiegend wahrscheinlich war. Nach Meinung des OGH haftet der Beklagte aber schon aus einem anderen Grund für den Schaden der Klägerin: Er wäre zumindest zur Information über die unterbliebene Sicherstellung und zum Hinweis auf die Möglichkeit der Exekution insbesondere durch Pfandrechtsbegründung verpflichtet gewesen, welche Pflicht er verletzte. OGH , 4 Ob 145/11 v ecolex 2012/

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16 Abhandlungen Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) 2012, 362 Erfolgshonorar; Maklerlohn; Provision Von RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien. Der Autor ist Seniorpartner der Dr. Engelhart & Partner Rechtsanwälte OG und seit 1986 Mitglied, seit 2008 Präsident des Disziplinarrates der Rechtsanwaltskammer Wien. Veröffentlichungen in mehreren Rechtsbereichen, insb zu Themen des Insolvenzrechtes, Mitautor des Kommentars Schubert/Konecny, Insolvenzgesetze. Nach dem Wortlaut des 51 RL-BA 1977 ist es dem Rechtsanwalt ausnahmslos untersagt, einen Maklerlohn (Provision) zu vereinbaren oder entgegenzunehmen. Zivilrechtliche Entscheidungen des OGH verweisen dagegen den Rechtsanwalt, welcher izm dem Abschluss von Kaufverträgen über Liegenschaften oder Abschluss von Kreditverträgen für seinen Klienten tätig ist, teilweise auf Maklerrecht. Neue Literatur 1) beschäftigt sich mit der zivilrechtlichen Gültigkeit und der standesrechtlichen Zulässigkeit eines Maklerlohnes oder eines erfolgsabhängigen Honorars für den Rechtsanwalt. Die OBDK spricht aus, dass es keine gefestigte Standesauffassung (mehr) gebe, ob ein Rechtsanwalt überhaupt makeln darf. 2) Dieser Beitrag beschäftigt sich mit der zivilrechtlichen und der standesrechtlichen Zulässigkeit der Vereinbarung eines Maklerlohnes (Provision) durch den Rechtsanwalt. 3) Diese Untersuchung beschäftigt sich nur mit der unmittelbaren persönlichen Tätigkeit des Rechtsanwaltes, nicht jedoch mit der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes als Gesellschafter oder gesellschaftsrechtliches Organ einer Maklergesellschaft. I. Zivilrechtliche Überlegungen 1. Einleitung Anlassfälle waren bspw Tätigkeiten des Rechtsanwaltes, der im Auftrag eines Klienten für diesen eine Liegenschaft zum Kauf sucht oder der für eine dem Klienten gehörige Liegenschaft einen Käufer bringt, die Beschaffung von Finanzierungen für einen Klienten, insb die Vermittlung von Krediten oder die Hereinnahme von Kapitalbeteiligungen in ein Unternehmen. Die zivilrechtliche Gültigkeitsfrage einer Provisionsvereinbarung kann sich aber auch dann stellen, wenn der Rechtsanwalt mit einem berufsmäßig befugten Makler zusammenarbeitet und das ihm zustehende Honorar mit einem Anteil an der Maklerprovision vereinbart wird. (Anlassfall für die Untersuchung von Riss 1 ). Zu untersuchen ist auch, ob der Rechtsanwalt nur eine Maklertätigkeit erbringt oder solche Leistungen gemeinsam mit anwaltlichen Leistungen. 2. Abgrenzung zwischen Maklervertrag und anwaltlichem Mandat? Der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Klient ist in der Regel eine entgeltliche Besorgung von Geschäften (Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen, Prozessführung uä) in Vertretung des Klienten und wird nach herrschender Ansicht als Bevollmächtigungsvertrag beurteilt (Auftrag gekoppelt mit Vollmacht). Die auf den Vertrag anzuwendenden Normen sind primär die RAO, subsidiär das ABGB sowie einschlägige materiellrechtliche Normen. Der Auftrag, ein Geschäft zu vermitteln, ist hingegen nicht Auftrag isd 1002 ABGB, sondern Maklervertrag. Der Maklervertrag ist im ABGB nicht geregelt, sondern ein Vertrag sui generis, für den die entsprechenden Bestimmungen des UGB, auch des HVertrG, gelten. Je nach Vertragsinhalt kann aber auch (sogar bei gewerblich tätigen Maklern) ein Auftrag vorliegen. In diesen Fällen gilt Auftragsrecht und nicht Maklerrecht auch für den Entlohnungsanspruch, wobei es auf den Inhalt der jeweiligen Vereinbarung ankommt. Wird der Anwalt nur als Makler tätig, hat er mangels ausdrücklicher Vereinbarung gegenüber dem Klienten keinen Anspruch auf Honorar gem RAO und AHK, sondern nach Maklerrecht und damit ein Honorar nur im Fall des Erfolges. 4) Dies entspricht auch herrschender Judikatur, wonach bei einem Vertrag mit überwiegender Bedeutung nicht anwaltlicher Tätigkeit auf Honoraransprüche für die anwaltliche Tätigkeit im engeren Sinn nicht das Anwaltsvertragsrecht anzuwenden ist, sondern das dem Hauptgegenstand des Rechtsverhältnisses entsprechende Recht. 5) Im Großteil der Anlassfälle kam das Geschäft, das der Rechtsanwalt vermitteln wollte und sollte (Liegenschaftstransaktion, Beteiligung an einer Gesellschaft, 1) Riss, Vermittlungsprovision für einen Rechtsanwalt nicht durchsetzbar? RdW 2010/759, 762 (in der Folge zitiert nur mit Riss); Pilshofer, Grundlagen und Grenzen freier Honorarvereinbarungen im Anwaltsberuf (2011) 222 (in der Folge zitiert nur mit Pilshofer); Pilshofer, Das rein erfolgsabhängige Honorar zulässige Form anwaltlicher Entlohnung? AnwBl 2011, ) OBDK , 5 Bkd 1/08. 3) Dieser Beitrag stellt ausschließlich die persönliche Auffassung des Autors dar. 4) Zitiert nach Strasser in Rummel, ABGB Rz 20 u 26. 5) OGH , 7 Ob 504/56 (Bemühungen um Kreditbeschaffung); , 1 Ob 598/91 AnwBl 1992, 675; , 8 Ob 4/97 i; , 3 Ob 229/05 f; , 3 Ob 197/ 08 d. 362 Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) Autor: RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien

17 Abhandlungen Kreditvermittlung) nicht zustande; daraufhin machte der Rechtsanwalt Leistungen nach anwaltlichem Honorarrecht geltend, mit der Begründung, dass die anwaltlichen Leistungen an sich entgeltlich sind. Die Judikatur hat den Entgeltanspruch mit der Begründung verneint, dass nach Maklerrecht ein Entgeltanspruch nur im Erfolgsfall gebühre, wenn nichts anderes ausdrücklich vereinbart werde. Leistungen in untergeordnetem Ausmaß, welche üblicherweise anwaltliche Leistungen sein können, seien mangels ausdrücklicher Vereinbarung infolge anzuwendenden Maklerrechts nicht (gesondert) zu honorieren. Stölzle 6) kritisiert schon 1973 diese Judikatur und versucht über die Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes zu begründen, dass auch solche Vermittlungstätigkeiten des Rechtsanwaltes als anwaltliche Tätigkeit isd 8 RAO zu werten und daher nach den anwaltlichen Honorarvorschriften zu honorieren sind, umso mehr, als infolge der standesrechtlichen Vorschriften der Rechtsanwalt den Abschluss eines Maklervertrages ausdrücklich ablehnen müsse. Er empfiehlt jedenfalls eine vertragliche Klarstellung auch der Grundlagen für die Honorarverrechnung. Thiery 7) begründet unter Berufung auf Strasser und die vorhin zitierte Judikatur des OGH, dass mangels besonderer Vereinbarung dem Rechtsanwalt für seine Maklertätigkeit kein Honoraranspruch nach RATG oder AHK zustehe, sondern eine Entlohnung nach dem Erfolgshonorarprinzip. 51 RL-BA greife diesbezüglich nicht, da es sich nicht um anwaltliche Tätigkeiten im engeren Sinne handelt. Ein zusätzliches Anwaltshonorar würde eine rechtsberatende Tätigkeit in nicht bloß unwesentlichem Umfang erfordern. Dagegen argumentiert kritisch Pilshofer, aao 222, der auch die E der OBDK aus 2007 kritisiert, wonach dem Anwalt neben der Entlohnung für anwaltliche Tätigkeiten auch ein Erfolgshonorar von 4% des Kaufpreises für seine Verwertungsbemühungen zugebilligt wurde. 8) Er kommt im Ergebnis zum Auseinanderfallen der auch von ihm bejahten zivilrechtlichen Gültigkeit mit der standesrechtlichen Unzulässigkeit, welche er aus 51 RL-BA 1977 ableitet. Die E der OBDK v ) bezeichnet er als eher nicht vertretbar und contra legem. Eine umfangreiche zivilrechtliche Untersuchung, ob die Provisionsvereinbarung mit einem Rechtsanwalt gültig ist, stammt von Riss. 1) Riss untersucht folgenden Sachverhalt: Ein Rechtsanwalt, welcher zu keiner Partei des vermittelten Geschäftes in einem Mandatsverhältnis betreffend anwaltliche Leistungen steht, vermittelt über Ersuchen eines Maklers einen Interessenten und vereinbart für den Fall des Zustandekommens des Geschäftes als Entgelt einen Anteil an der Provision des Maklers. Riss kommt zum Ergebnis, dass das Zivilrecht kein Verbot oder gar eine Nichtigkeit einer solchen Vereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Klient auf Zahlung einer Vermittlungsprovision vorsehe, da es sich weder um das an-sich-lösen der anvertrauten Streitsache isd 16 Abs 1 RAO handle, noch um ein Pactum de quota litis und somit einen Verstoß gegen 879 Abs 2 Z 2 Fall 2 ABGB. Er begründet ausführlich und zutreffend, dass die Vereinbarung eines betragsmäßig bestimmten Erfolgshonorares keinen Verstoß gegen das quota-litis-verbot darstelle. Aus dem allgemeinen Gebot der Wahrung von Ehre und Ansehen des Rechtsanwaltsstandes könne eine Ungültigkeit einer Provisionsvereinbarung nicht abgeleitet werden, umso mehr, als dies der OGH in Bezug auf Maklerprovisionen nicht einmal dann angenommen hat, wenn die Maklertätigkeit als solche gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen hat, wie zb ein Vermittlungsverbot in Bezug auf öffentlich geförderte Wohnungen. Bei Standeswidrigkeit sei nicht automatisch Sittenwidrigkeit isd 879 Abs 1 ABGB gegeben. 9) Das Provisionsverbot des 51 RL-BA 1977 könne keine Nichtigkeit der Provisionsvereinbarung mit sich bringen, da diese Rechtsfolge von den RL-BA 1977 nicht angeordnet sei, es sich lediglich um eine Verhaltensanordnung für Rechtsanwälte handle und grundsätzlich auch für anwaltliche Tätigkeiten der 16 Abs 1 RAO eine freie Honorarvereinbarung zulasse. Bei den RL-BA 1977 handle es sich um eine Verordnung des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages, die hierfür grundlegende Regelung im 37 Abs 1 Z 1 und 2 RAO biete keine Verordnungsermächtigung des Rechtsanwaltskammertages zur Anordnung von zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolgen für Entgeltvereinbarungen. Es sei auch kein Verbotszweck erkennbar, der nach der zivilrechtlichen Unwirksamkeit von Provisionsvereinbarungen verlangen würde. Die Rechtsordnung dulde grundsätzlich ohne jede Einschränkung das Eingehen einer Verpflichtung zur Zahlung einer Provision bei Zustandekommen des vermittelten Geschäftes. Dieser Beurteilung von Riss ist zuzustimmen. Unberührt bleiben davon etwaige Verpflichtungen des Machthabers (Rechtsanwalt) seinem Klienten gegenüber, izm einem Auftrag erzielte Vorteile aus Provisionen offenzulegen und gegebenenfalls, soweit Auftragsverhältnis und nicht Maklerverhältnis vorliegt, nach 1009 ABGB herauszugeben. Wenn der Rechtsanwalt neben seiner Vermittlungstätigkeit auch mit der Erbringung anwaltlicher Leistungen beauftragt wird oder solche izm dem zu vermittelnden Rechtsgeschäft erbringt, kann er durchaus in eine Interessenkollision im Einzelfall kommen. Sein Interesse am Zustandekommen des Geschäftes und damit Erhalt des Erfolgshonorares (Provision) kann zur Kol- 6) Stölzle, Der Rechtsanwalt als Kreditvermittler, AnwBl 1973, ) Die Pauschalhonorarvereinbarung, AnwBl 2006, ) OBDK , 2 Bkd 3/07 AnwBl 2008, ) Ebenso OGH , 7 Ob 259/10 d. Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) Autor: RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien 363

18 Abhandlungen lision mit seinen Pflichten zur umfassenden Aufklärung des Mandanten und zur Prüfung der abzuschließenden Rechtsgeschäfte führen. Bei Einhaltung dieser Pflichten können infolge Aufklärung des Klienten das Zustandekommen des Geschäftes und damit das Erfolgshonorar des Rechtsanwaltes gefährdet sein. Auch bei untergeordneter Bedeutung der rein anwaltlichen Tätigkeit 10) treffen den Rechtsanwalt die Pflichten gem 9 RAO, die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten, und nach 1009 ABGB. Es wäre mit der umfassenden Treuepflicht des Rechtsanwaltes nach 9 RAO und des Machthabers nach 1009 ABGB unvereinbar, wenn ein Rechtsanwalt im Zusammenhang betreffend Abschluss oder Durchführung eines Rechtsgeschäftes eine anwaltliche Vertretung oder Beratung ausübt und seinem Klienten verschweigt, dass er in diesem Zusammenhang vom Vertragspartner des Klienten oder einem Dritten eine Provision erhält. 11) Ein Verstoß gegen diese Pflichten führt jedoch, wie oben begründet, nicht zur Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung, sondern zu Entgeltsminderungen, Herausgabeansprüchen des Mandanten und standesrechtlichen Konsequenzen. 3. Provision oder Erfolgshonorar? Die teils widersprüchlichen Ergebnisse von Judikatur und Lehrmeinungen haben va darin ihre Wurzel, dass von Beginn an zu wenig klargestellt ist, für welche Tätigkeiten der Rechtsanwalt das zu beurteilende Entgelt erhalten soll. Es fehlt in der Regel an einer klaren Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Rechtsanwalt, ob dieser im Rahmen eines Mandates anwaltliche Leistungen zu erbringen hat und daneben für den Fall des Erfolges seiner Bemühungen eine zusätzliche Prämie erhält, welche dann wohl als (zusätzliches) Erfolgshonorar aus dem Anwaltsvertrag zu beurteilen ist, oder ob sich die Tätigkeit des Rechtsanwaltes auf die bloße Vermittlung einer Geschäftsgelegenheit beschränkt, er also ausschließlich Maklertätigkeit entwickelt. Die zivilrechtlichen Entscheidungen 5) betreffen in der Regel Sachverhalte, bei denen der Rechtsanwalt unklare Vereinbarungen getroffen hatte, primär die durchwegs höhere vereinbarte Provision verdienen wollte und, als das Geschäft nicht zustande gekommen ist, für seinen Einsatz anstelle dessen das Entgelt für anwaltliche Leistungen geltend gemacht hat. Problematisch erscheint der Ansatzpunkt, ob für die Anwendbarkeit des Anwaltsrechtes darauf abzustellen ist, ob die rein anwaltliche Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung zur nichtanwaltlichen Tätigkeit ist (so 3 Ob 229/05 f). Wurde ein Vertrag abgeschlossen, der sowohl anwaltliche als auch nichtanwaltliche Leistungen zum Inhalt hat, kann das Überwiegen der nichtanwaltlichen Leistungen wohl nicht zum Verlust des Honoraranspruches für anwaltliche Leistungen führen. In Fällen der Mitarbeit des Rechtsanwaltes am Zustandekommen von Geschäftsabschlüssen mischen sich in der Regel Tätigkeiten, welche isd 8 RAO als anwaltliche Leistungen (zb Beratungen und Begutachtungen) zu beurteilen sind, mit wirtschaftlichen Tätigkeiten, welche nicht Anwaltsleistungen im engeren Sinne sind. Maßgeblich sollte daher der Inhalt der Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Rechtsanwalt sein, verbunden mit der Pflicht des Rechtsanwaltes, den Inhalt des Auftragsverhältnisses einschließlich des Entlohnungsanspruches klarzustellen und nicht zu versuchen, am Ende der Vertragsbeziehung in Form eines Rosinenpickens die für ihn wirtschaftlich vorteilhaftere Variante zu wählen. Hat das Auftragsverhältnis mit dem Rechtsanwalt auch anwaltliche Leistungen zum Inhalt, wird in der Regel kein Maklervertrag mit Provisionsanspruch vorliegen, sondern die Vereinbarung eines Mandatsvertrages mit einem Erfolgshonorar als ausschließlichem Entgelt oder als Zusatzentgelt für ein auch im Fall des Unterbleibens des Geschäfts gebührendes Grundentgelt für anwaltliche Leistungen. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorares wurde va aus standesrechtlicher Sicht immer wieder als problematisch und bedenklich bezeichnet, va einerseits weil sie in Einzelfällen in die Nähe der quota litis-vereinbarung kommt oder als an-sich-lösen der Streitsache beurteilt werden kann ( 879 Abs 2 Z 2 ABGB; 16 Abs 1 RAO). Pilshofer 12) begründet in seiner Untersuchung aus zivilrechtlicher und aus standesrechtlicher Sicht zutreffend, dass ein generelles Verbot reiner Erfolgshonorare nicht existiert. Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber in neuerer Zeit Entlohnungsansprüche auch in Bereichen, wo überwiegend Rechtsanwälte tätig sind, vom wirtschaftlichen Erfolg der Tätigkeit abhängig macht. Die Regelentlohnung des Insolvenzverwalters ist gem 82 IO ein Prozentanteil des Bruttoerlöses, den der Insolvenzverwalter bei der Verwertung erzielt hat. Bei Verwertung einer Sondermasse gebührt dem Insolvenzverwalter ein Prozentanteil des Verwertungserlöses der Sondermasse ( 82 d IO), im Fall des Sanierungsverfahrens gebührt die zusätzliche Entlohnung des Insolvenzverwalters nur im Fall der Annahme des Sanierungsplanes mit einem Prozentanteil des zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger erforderlichen Betrages ( 82 a IO). Der als Obsorgeträger oder als Sachwalter tätige Rechtsanwalt hat Anspruch auf einen Prozentsatz des Nettoeinkommens des Kindes bzw der besachwalteten Person ( 266 Abs 2 und 3; 282 ABGB), uu zusätzlich zu Kosten für rechtsanwaltliche Tätigkeit gem 267 ABGB. Indirekt hat auch der Ver- 10) OGH , 3 Ob 229/05 f. 11) Apathy in Schwimann, ABGB Rz 6, 10; Strasser in Rummel, ABGB Rz ) Das rein erfolgsabhängige Honorar zulässige Form anwaltlicher Entlohnung? AnwBl 2011, Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) Autor: RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien

19 Abhandlungen fahrenshelfer Anspruch auf ein Erfolgshonorar, wenn der in Verfahrenshilfe geführte Aktivprozess im Erfolgsfall die wirtschaftliche Situation des Klienten so verbessert, dass es zur Festsetzung der tarifmäßigen Entlohnung des Rechtsanwaltes gem 71 Abs 1 ZPO kommt. Ein Honorarzuschlag bis zu 50% im Fall des Erfolges ist in gerichtlichen Strafsachen, Verwaltungsstrafsachen, Finanzstrafverfahren und Disziplinarverfahren zulässig ( 12, 13 AHK). Erfolgshonorare (Teile des Honorares mit Erfolgskomponente) unterliegen nach herrschender Ansicht der Angemessenheitsprüfung ebenso wie das grundsätzlich zulässige Pauschalhonorar, wobei nicht nur auf die vom Rechtsanwalt zu erbringende Leistung Bedacht zu nehmen ist, sondern auch auf das Interesse der Partei ( 50 Abs 3 RL-BA 1977). 13) II. Zum 51 RL-BA 1977 Die als Provisionsverbot für Rechtsanwälte bezeichnete Bestimmung des 51 RL-BA 1977 hat folgenden Wortlaut: Dem Rechtsanwalt ist es ausnahmslos untersagt, für seine Tätigkeit einen Maklerlohn (Provision) zu vereinbaren oder entgegenzunehmen. 1. Historische Entwicklung Vor Schaffung der RL-BA 1977 war nach gefestigter Standesauffassung die Vereinbarung eines Maklerlohnes (Provision) nicht gestattet und wurde als mit Ansehen und Ehre des Standes sowie den Vorschriften der RAO über die Pflichten des Rechtsanwaltes widersprechend beurteilt. 14) Mit Beschluss der Ständigen Vertreterversammlung der Österreichischen Rechtsanwaltskammern v (Vorläuferin des ÖRAK) wurden Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes erlassen, gemäß deren Z 37 die Vereinbarung eines Maklerlohnes (Provision) ausnahmslos für unzulässig erklärt wurde. 15) Mit den RL-BA 1977 lautete die einschlägige Bestimmung im 52 wie der jetzige 51 RL-BA Mit der Novelle vom ist der ursprüngliche 51 RL-BA 1977 entfallen und erhielt bei gleichem Wortlaut der frühere 52 die Bezeichnung Zur Auslegung des 51 RL-BA 1977 Die Provisionsannahme durch den Rechtsanwalt wurde offenbar seit jeher als standeswidrig beurteilt, siehe die Zitate von standesrechtlichen E des OGH seit 1924 durch Stölzle. 6) In Anbetracht des Wortlautes der Ausübungsrichtlinien war offenbar durch lange Zeit die Gültigkeit des Verbotes jedenfalls dann unbestritten, wenn der Rechtsanwalt im Zuge seiner anwaltlichen Tätigkeit eine Provisionsvereinbarung traf bzw eine Provision erhalten hat, auch wenn dies im Einzelfall als Erfolgsprämie oder anderes bezeichnet wurde bestätigte die OBDK die Verurteilung eines Rechtsanwaltes, welcher zwei Prozent des Fakturenbetrages für die Herstellung einer Geschäftsverbindung zwischen zwei Firmen einklagen wollte. 16) 1972 bestätigte die OBDK die Verurteilung eines Rechtsanwaltes, welcher für seine Tätigkeit und für die Inanspruchnahme seiner Kanzlei mit der Klientin vereinbart hatte, dass ihm die Hälfte der seiner Klientin durch Wohnbaufirmen zukommenden Vermittlerprovisionen zustehe, als unzulässige Vereinbarung eines Maklerlohnes. Da der Rechtsanwalt im eigenen Interesse und in eigener Sache und nicht in Ausübung seines Berufes als Rechtsanwalt und Parteienvertreter tätig geworden sei, begründe sein Verhalten lediglich das Disziplinarvergehen der Beeinträchtigung von Ehre und Ansehung des Standes, jedoch keine Berufspflichtenverletzung. 17) 1990 wurde von der OBDK ein Erfolgshonorar 13) Thiery, Die Pauschalhonorarvereinbarung, AnwBl 2006, ) Leitsätze für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes. Zusammengestellt von der Rechtsanwaltskammer Wien, Lohsing/Braun, Österreichisches Anwaltsrecht (1950) ) Wresounig, Rechtsanwaltsordnung, ErgBd (1975) ) AnwBl 1965, ) OBDK , Bkd 42/72 RIS-Justiz RS Europäischer Standard in der Kommentarliteratur SCHWARZE (HG.) EU-Kommentar 3. Auflage facultas.wuv/ Nomos Seiten, gebunden ISBN EUR 231,40 im Buchhandel oder unter T: +43-1/ Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) Autor: RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien 365

20 Abhandlungen grundsätzlich für zulässig erklärt, jedoch ausgesprochen, dass ein zivilrechtlich zulässiges Erfolgshonorar zu dem für den Fall des Misserfolges vereinbarten Entgelt nicht in krassem Missverhältnis stehen darf und das Erfolgshonorar nicht so gestaffelt sein darf, dass es einer Streitanteilsvereinbarung isd 879 Abs 2 ABGB gleichkomme. 18) 1990 sprach die OBDK aus, dass das Provisionsverbot nicht nur der gefestigten Standesauffassung entspreche, sondern auch der Bestimmung des 1009 ABGB widerspreche, wonach dem Machtgeber aller aus dem Geschäft entspringender Nutzen zu überlassen sei, bei Gefahr der sonstigen strafrechtlichen Untreue. Das in den Richtlinien normierte Provisionsverbot schütze daher nicht nur die rechtsschutzsuchende Bevölkerung, sondern auch das Ansehen des Rechtsanwaltsstandes, weil von vornherein eine klare Abgrenzung getroffen und die Vermischung eigener und fremder Interessen unterbunden werde. Dieser Tatbestand betrifft allerdings nur Sachverhalte, bei denen der Rechtsanwalt die Provisionsvereinbarung nicht mit seinem Klienten geschlossen hat, sondern mit einem Dritten ohne Wissen und ohne Zustimmung des Klienten. Diese E kam auch zum richtigen Ergebnis, dass der Rechtsanwalt infolge seiner Garantenpflicht analog 2 StGB auch dann disziplinär verantwortlich bleibt, wenn die Provisionsvereinbarung nicht mit ihm, sondern mit seiner Kanzleileiterin geschlossen wurde. 19) In teilweisem Widerspruch zu dieser Judikaturlinie vertrat die OBDK bei Erledigung einer Beschwerde des Kammeranwaltes gegen einen Einstellungsbeschluss die Auffassung, dass der Rechtsanwalt standesrechtlich zulässig neben einem Honorar für seine anwaltliche Tätigkeit ein Erfolgshonorar in der Höhe von 4% des Verkaufspreises einer Liegenschaft verlangen dürfe. 20) Im Anlassfall erhielt der Rechtsanwalt für seine anwaltlichen Tätigkeiten izm dem Verkauf der Liegenschaft von der Verkäuferin ein Pauschalhonorar von a , und zusätzlich a , gemäß vorher geschlossener Vereinbarung, weil dem Anwalt die rasche Verwertung der Liegenschaft einschließlich Käufersuche in der notwendigen kurzen Zeit unter Einsatz eines besonderen zeitlichen Aufwandes und sonstiger Abwicklungsrisiken gelungen ist und er den beabsichtigten Erfolg erzielt hat. Pilshofer kritisiert diese E, insb auch, weil sich die OBDK überhaupt nicht mit den Vorschriften des 51 RL-BA 1977 auseinandergesetzt habe. 1) 2008 bestätigte die OBDK dagegen 21) eine Verurteilung aus folgendem Sachverhalt: Ein Rechtsanwalt hatte eine Honorar- und Provisionsvereinbarung abgeschlossen, gemäß welcher die gesamten Leistungen des Rechtsanwaltes für die Vermittlung einer Darlehensgewährung und die Verwertung einer Liegenschaft einschließlich der damit verbundenen wirtschaftlichen Unterstützung unter Einsatz der kaufmännischen Kontakte des Disziplinarbeschuldigten auch zur Verhinderung von Verwertungsmaßnahmen der Kreditgeber mit einer Provision von 20% abgegolten wurden. Gegenstand der Leistungen waren also Makleraufgaben, wirtschaftliche Beratungen und Rechtsanwaltstätigkeit im engeren Sinn. Die OBDK bestätigte die Anwendbarkeit des 51 RL-BA 1977 und bezeichnete die fehlende Trennung in maklerisches und nichtmaklerisches Entgelt im Rahmen der Entgeltvereinbarung als standesrechtlich unzulässig. Sie führt aus, dass keine gefestigte Standesauffassung mehr bestehe, ob ein Rechtsanwalt überhaupt makeln dürfe, doch müsse dies im vorliegenden Fall nicht geprüft werden. Es könne daher auch is der Ausführungen von Thiery, AnwBl 2006, 431 ff, keine Trennung zwischen anwaltlicher Tätigkeit und Maklertätigkeit des Rechtsanwaltes getroffen werden. Es wäre daher nicht zu prüfen, ob ein Provisionsanteil im Gesamthonorar deswegen zulässig werde, weil der Rechtsanwalt sich bei Erbringung eines Teiles der Leistungen einer ihm gehörigen GmbH als Maklergesellschaft bedient habe. Entgegen OBDK ) enthalte 51 RL-BA ein berufsausübungsrechtliches Verbot, ein Verstoß dagegen sei daher eine Berufspflichtenverletzung und nicht die Verletzung von Ehre und Ansehen des Standes. III. Zur Gültigkeit des 51 RL-BA Die RL-BA 1977 sind vom Österreichischen Rechtsanwaltskammertag im Rahmen der gem Art 120 a BVG eingeräumten Selbstverwaltung erlassen worden. 22) Für die formale Zulässigkeit des Regelungsinhaltes einer Verordnung ist im Stufenbau unserer Rechtsordnung eine gesetzliche Verordnungsermächtigung nötig. Das generelle Recht zur Verordnungserlassung isd Art 18 Abs 2 BVG findet sich in 37 Abs 1 Z 1 und 2 RAO, nämlich dem Recht zur Erlassung von Richtlinien zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes und zur Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und des Rechtsanwaltsanwärters. Der Verordnungsgeber kann allerdings solche Verordnungen nicht nach freiem Ermessen erlassen, sondern er braucht gesetzliche Vorgaben hierfür (Determinierungsgebot). Es gibt keine gesetzliche Norm, welche unmittelbar oder mittelbar generell dem Rechtsanwalt die Vereinbarung oder Entgegennahme eines Maklerlohnes verbietet. Abgesehen von den unter Z 1 dargestellten zivilrechtlichen Grenzen (Sittenwidrigkeit, quota litis) findet sich die gesetzliche Regelung für das Honorar des Rechts- 18) OBDK , Bkd 21/90 AnwBl 1991, ) OBDK , Bkd 82/87 AnwBl 1991, ) OBDK , 2 Bkd 3/07 AnwBl 2008, ) OBDK , 5 Bkd 1/08. 22) Engelhart in Anwaltsrecht, Jahrbuch 2011 (NWV 2011) 20; VfSlg Erfolgshonorar und Provisionsverbot für Rechtsanwälte ( 51 RL-BA 1977) Autor: RA Dr. Karl F. Engelhart, Wien

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