Der Pflichtenkreis von Investmentbanken als M&A-Berater nach US-amerikanischem und deutschem Recht

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1 Jens Liese Der Pflichtenkreis von Investmentbanken als M&A-Berater nach US-amerikanischem und deutschem Recht Nomos

2 Inhaltsverzeichnis 1. Methodik der Arbeit und Begriffsbestimmungen 19 I. Zielsetzung der Arbeit und Begiffsbestimmungen 19 II. Begriffsbestimmungen Mergers and Acquisitions Investmentbank 21 III. Der rechtliche Hintergrund für die Einschaltung von Investmentbanken 24 IV. Gang der Darstellung Pflichten von Investmentbanken gegenüber ihren Klienten 27 A. Vertragskonstituierende Leistungspflichten von Investmentbanken 27 I. Die Käuferberatung Die Entwicklung einer Unternehmens- oder Akquisitionsstrategie Die Suche nach einem geeigneten Zielunternehmen Die Unternehmensbewertung 29 a) Die Weinberger v. UOP Rechtsprechung in Delaware 30 b) Der Maßstab pflichtgemäßen Ermessens nach deutschem Recht 34 c) Ergebnis: die Unternehmensbewertung als Einzelfallentscheidung Die Informationsbeschaffung 38 a) Der Zugriff auf öffentlich zugängliche Informationsquellen 38 b) Die Durchführung einer Due Diligence Die Transaktionsfinanzierung 40 a) Nebenpflichten aus der Transaktionsfinanzierung 41 aa) Die McKinley Entscheidung von New York 41 Das Maklerrecht als Pflichtenmaßstab des deutschen Rechts 41 b) Rechtsfolgen aus der Erteilung von Highly Confident Letters Die Vertragsverhandlungen Die Durchführung von Nachprüfungen 43 II. Die Verkäuferberatung Die Durchführbarkeitsanalyse und Internal Due Diligence Die Planung der Verkaufsstrategie und das Verkaufsmemorandum Die Eingrenzung des Interessentenkreises Die Wahl der Verkaufsmethode 45 a) Das Exklusivverfahren 45 b) Das Parallelverfahren 45 c) Die Durchführung einer kontrollierten" Auktion 46 d) Die pflichtgemäße Auswahl der Verkaufsmethode Die Vorbereitung der External Due Diligence Die VerhandlungsfUhrung 47 III. Die Erteilung von Fairness Opinions Der Inhalt von Fairness Opinions Zur Definition der Fairness Interessenkonflikte bei der Erteilung von Fairness Opinions Die Weisungsbefugnis des Klienten Wirksamkeitsgrenzen von Fairness Opinions 52 a) Das amerikanische Recht und die DeSoto Entscheidung 52

3 b) Beschränkte Wirkungen von Fairness Opinions im deutschen Recht Sonstige Opinions 57 IV. Rechtsvergleichende Aspekte 57 B. Die dogmatischen Grundlagen vertraglicher Nebenpflichten 59 I. Die ergänzende Vertragsauslegung nach amerikanischem Recht Die Daisy Entscheidung zur Fiduciary Relationship 61 a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Fiduciary Relationship 61 b) Der Meinungsstand 61 aa) Die traditionelle Ablehnung der Fiduciary Relationship 61 Die Daisy Entscheidung 62 cc) Keine Verallgemeinerung der Daisy Entscheidung 64 dd) Ablehende Reaktionen der Literatur 65 ee) Eigene Stellungnahme: Befürwortung der Daisy Entscheidung Uncertified Audits als Maßstab für Investmentbanken Ergebnis: Anwendung der ergänzenden Vertragsauslegung 69 II. Die Vertragsqualifikation als zentraler Bezugspunkt nach deutschem Recht Qualifikation als Maklervertrag 69 a) Zur Qualifikation des M&A-Bertratungsvertrags als Maklervertrag 70 aa) Das gesetzliche Leitbild des Maklervertrags 70 Argumente gegen die Einordnung des Beratungsvertrags als Maklervertrag 70 (1) Die Vereinbarung eines Retainers 70 (2) Die Tätigkeitspflicht der Investmentbank 71 b) Art der in Betracht kommenden Maklertätigkeit 72 aa) Ablehnung des Nachweismaklervertrags 72 Bejahung des Vermittlungsmaklervertrags 73 c) Keine Qualifikation als Handelsmaklervertrag nach 93 ff. HGB 74 d) Makleruntypische Pflichten der Investmentbank 74 aa) Die Tätigkeitspflicht der Investmentbank 74 Das breite Leistungsspektrum von Investmentbanken in der M&A-Beratung Die Unzulässigkeit privatautonomer Vertragsqualifikation Das auf Typenkombinationsverträge anwendbare Recht 79 III. Rechtsvergleichende Würdigung 80 C. Der Inhalt der Nebenpflichten des M&A-Beratungsvertrags 82 I. Die Verschwiegenheitspflicht Die Verschwiegenheitspflicht nach amerikanischem Recht 82 a) Die Agency Beziegung als Grundlage der Verschwiegenheitspflicht 82 b) Die Verschwiegenheitspflicht aus einer De Facto Fiduciary Relationship 83 c) Würdigung der Entscheidung und Bejaung der Verschwiegenheitpflicht

4 d) Der rechtliche Rahmen der Verschwiegenheitspflicht Die maklervertragliche Verschwiegenheitpflicht im deutschen Recht 87 a) Die Verschwiegenheitspflicht des Insiderrechts 87 b) Keine Verschwiegenheitspflicht aus dem wettbewerblichen Geheimnisschutz 88 c) Geheimhaltungspflicht als Nebenpflicht des M&A-Beratungsvertrags 88 d) Typische Geheimhaltungsklauseln in M&A-Beratungsverträgen Übereinstimmungen im amerikanischen und deutschen Recht 90 II. Pflichten bei der Einschaltung externer Berater Auswahlpflichten der Investmentbank Haftung für Informationen und Beratungsleistungen dritter Experten Verbleibender Verantwortungsbereich der Investmentbank Gleichlauf der Pflichten im amerikanischen und deutschen Recht 95 III. Verhaltenspflichten bei Interessenkonflikten Externe Interessenkonflikte 96 a) Die Doppelvertretung als Interessenkonflikt des M&A-Geschäftsbereichs 96 aa) Die Aufklärungslösung des amerikanischen Agency Law 97 Keine Auftragsexklusivität im deutschen Recht 98 (1) Keine Anwendungen des Prävarikationsverbots auf Investmentbanken 99 (2) Die drohende Drittgefährdung durch die Doppel Vertretung 100 (3) Die maklerrechtliche Behandlung der Doppelvertretung 101 aaa) Zulässigkeit der Doppelvertretung bei Zustimmung des Klienten 101 b Unzulässigkeit der Doppelvertretung mangels Zustimmung 102 (4) Die Pflicht zur Unparteilichkeit bei der Doppelvertretung 103 cc) Praktische Undurchführbarkeit einer Doppelvertretung 105 b) Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Geschäftsbereichen 105 aa) Interessenkonflikte aus vertraglichen Beziehungen zum Zielunternehmen 105 (1) Keine Lösung durch das Compliance Verfahren 106 (2) Zulässigkeit der Transaktionsfinanzierung nach Washington Steel 106 (3) Weitgehende Zulässigkeit der Finanzierung auch im deutschen Recht 108 aaa) Keine grundsätzliche Zulässigkeit der Transaktionsfinanzierung 108 b Differenzierung nach der Intensität der Loyalitätspflicht 110 (4) Zulässigkeit der Transaktionsfinanzierung 111 Interessenkollisionen zwischen der M&A- und der Anlageberatungsabteilung 111

5 (1) Konzepte der amerikanischen Literatur 113 (2) Das Compliance Verfahren als Problemlösung 114 aaa) Gesetzliche Verankerung der Compliance 114 b Der Mindestinhalt von Compliance Verfahren 115 aaaa) Die Einrichtung von Vertraulichkeitsbereichen (Chinese Walls) 116 bbdie Durchbrechung von Vertraulichkeitsbereichen (Wall Crossing) und ihre Grenzen 117 cccc) Flankierende Maßnahmen (Reinforcement Measures) 118 dddd)kontrolle der Compliance Verfahren 121 ccc) Die Kritik der amerikanischen Rechtsprechung am Compliance Verfahren 122 aaaa) Die Slade Entscheidung 122 bbdie Federated Department Store Entscheidung 125 ddd) Das Compliance Verfahren im deutschen Recht 126 (3) Anerkennung des Compliance Verfahrens in beiden Rechtsordnungen Interne Interessenkonflikte 128 a) Die Beteiligung am Zielunternehmen der Transaktion 128 aa) Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten im amerikanischen Recht 129 (1) Offenlegungspflicht als vertragliche Nebenpflicht 129 (2) Kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten 129 Die Offenlegungsobliegenheit über Verflechtungen im deutschem Recht 130 (1) Der Tatbestand der Verflechtung 130 aaa) Die echte Verflechtung 130 b Die unechte Verflechtung 131 ccc) Die Verflechtungen im Konzern 132 ddd) Keine Verflechtung bei Beteiligungen am Klientenunternehmen 134 (2) Die Rechtsfolgen der Verflechtung 134 aaa) Wirkungen der Offenlegung in Verflechtungssituationen 135 b Inhaltliche Anforderungen an die Offenlegung 137 b) Investmentbanker als Aufsichtsratsmitglieder 138 aa) Offenlegungspflicht nach amerikanischem Recht 138 (1) Die vertragsrechtliche Offenlegungspflicht 138 (2) Kapitalmarktrechtliche Offenlegungsverpflichtung 139 Tätigkeitsbeschränkung durch Aufsichtsratsmandate nach deutschem Recht 139 (1) Keine Offenlegungsobliegenheit nach den Verflechtungsgrundsätzen 139 aaa) Die Verhandlung über ein ungünstiges Angebot der Investmentbank

6 b Kenntnis von klientenbenachteiligenden Umständen der Transaktion 141 ccc) Kenntnis von gesellschaftsbenachteiligenden Umständen der Transaktion 141 ddd) Keine Verflechtung aus Aufsichtsratsmandaten 142 (2) Verhaltenspflichten der Investmentbank aus Interessenkonflikten in der Person des Aufsichtsratsmitglieds 142 aaa) Pflicht zur Unterlassung konfliktverursachender Geschäfte 142 b Kritik an der Unterlassungspflicht 143 ccc) Die Obliegenheit zur Aufklärung über Aufsichtsratsmandate 144 aaaa) Die Niederlegung des Aufsichtsratsmandats 145 bbdie Aufklärung als Lösung des Interessenkonflikts 146 (3) Keine Offenlegungspflicht nach deutschem Recht 147 c) Geschäftsbeziehungen zum Hauptvertragspartner 148 aa) Offenlegungspflicht der Interessenkollision nach amerikanischem Recht 148 Keine Offenlegung nach deutschem Recht 148 (1) Ablehnung einer Verflechtung 148 (2) Keine Offenlegungsobliegenheit oder-pflicht 149 d) Die erfolgsabhängige Vergütung von Investmentbanken 151 aa) Die These vom Interessengleichlauf 151 Lösung des Interessenkonflikts 152 (1) Offenlegungspflichten nach amerikanischem Recht 153 (2) Offenlegungsobliegenheiten nach deutschem Recht Keine Neutralitätspflicht von Investmentbanken 153 a) Offenlegungslösung in den USA 153 b) Die Offenlegungslösung nach deutschem Recht Nachwirkende Loyalitätspflichten 155 a) Zulässigkeit der M&A-Beratung nach amerikanischem Recht 155 b) Zulässigkeit der M&A-Beratung nach deutschem Recht Die Offenlegung von Interessenkollisionen in den USA und in Deutschland 157 IV. Informationspflichten von Investmentbanken Die unterschiedlichen Inhalte von Informationen 159 a) Die zweifache Differenzierung des amerikanischen Rechts 159 b) Die dreifache Differenzierung des deutschen Rechts 160 c) Eigene Terminologie für Zwecke der Rechtsvergleichung Dogmatische Begründung der Aufklärungs- und Beratungspflichten 160 a) Verschiedene Rechtsgrundlagen amerikanischer Informationspflichten 160 aa) Die Ableitung anhand der ergänzenden Vertragsauslegung 161 Die Herleitung von Informationspflichten aus der beruflichen Übung 161 cc) Informationspflichten aus dem Kapitalmarktrecht 161 dd) Zusammenfassung

7 b) Unanwendbarkeit der Haftungsrechtsprechung zur Anlageberatung 162 aa) Gemeinsamkeiten von M&A-Beratung und Anlageberatung 162 Besonderheiten von M&A-Transaktionen gegenüber der Anlageberatung 163 cc) Keine Anwendung der Anlageberatungsgrundsätze auf das M&A-Geschäft 163 dd) Das Maklerrecht als dogmatische Grundlage der Informationspflichten Umfang der Informationspflichten der Investmentbank 165 a) Aufklärungspflichten der Investmentbank 165 aa) Grundsätzliche Reichweite der Aufklärungspflichten 165 (1) Weitgehende Verpflichtungen nach amerikanischem Recht 165 (2) Weitgehende Verpflichtungen nach dem deutschen Maklerrecht 167 Aufklärung über den Unternehmenskäufer 168 (1) Die Chapman v. Rivers Construction und Northeast General Rechtsprechung 168 (2) Keine Beschränkung der Aufklärungspflichten auf das Vertragsobj ekt 169 cc) Aufklärung über den Unternehmensverkäufer 170 b) Beratungspflichten der Investmentbank 170 aa) Allgemeine Reichweite der Beratungspflichten 170 (1) Weitgehende Pflichten aus der Daisy Entscheidung 170 (2) Weitgehende Beratungspflichten nach dem deutschen Maklerrecht 171 Zur Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Klienten 171 (1) Die kalifornische Daisy Entscheidung 172 (2) Keine Pflicht zur Berücksichtigung der Finanzkraft nach deutschem Recht 173 cc) Beratungspflichten aus der Transaktionsfinanzierung 173 (1) Keine Beratungspflicht nach amerikanischem Recht 173 (2) Keine Beratungspflicht nach deutschem Recht Erkundigungs- und Nachforschungspflichten 175 a) Generelle Reichweite der Nachforschungspflicht 175 aa) Weite Annahme von Nachforschungspflichten nach amerikanischem Recht 175 Begrenzte Reichweite der Nachforschungspflichten nach deutschem Recht 176 b) Nachforschungen über die Bonität des Unternehmenskäufers 177 aa) Nachforschungspflicht nach amerikanischem Recht 177 Der Meinungsstreit im deutschen Recht 178 c) Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence 180 aa) Die Pflicht zur Durchführung der Due Diligence nach amerikanischem Recht 180 Die Pflicht zur Durchführung der Due Diligence nach deutschem Recht

8 (1) Due Diligence Verfahren sind keine kaufrechtliche Verkehrssitte 181 (2) Keine Verpflichtung zur Due Diligence nach dem Maklervertragsrecht 182 (3) Die Verpflichtung zur Due Diligence als Konkretisierung der allgemeinen Interessenwahrungspflicht 182 (4) Die Verpflichtung zur Due Diligence als Konkretisierung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensbewertung 183 (5) Alternative Begründungswege der Informationsbeschaffungspflicht Rechtsfolgen der Verletzung von Informations- und Nachforschungspflichten 184 a) Schadensersatzansprüche nach amerikanischem Common Law 184 b) Schadensersatzansprüche nach deutschem Recht Weitgehende Übereinstimmung von Aufklärungs- und Beratungspflichten Pflichten gegenüber Dritten 187 A. Pflichten gegenüber den Gesellschaftern 187 I. Das amerikanische Common Law und die Securities Regulation Ersatzansprüche aus Negligent Misrepresentation 189 a) Der Reasonably Foreseeable Approach 191 b) Der Actually Foreseen Approach 192 c) Modifizierte Kriterien für die Haftung von Investmentbanken 192 d) Zusammenfassung: Uneinheitlichkeit des Common Law Sonderfälle der Negligent Misrepresentation in der Securities Regulation 195 a) Anwendungsbereich der Vorschriften 197 b) Die Materiality von Informationen 198 aa) Offenlegung von Bewertungsmethoden und Bewertungsgrundlagen 199 Offenlegung von Interessenkonflikten 200 cc) Offenlegung von Soft Information" 201 dd) Offenlegung illegaler Verhaltensweisen 202 ee) Kein Gegenstand der Offenlegungspflicht 202 ff) Wirksamkeitsgrenzen der Offenlegung 203 gg) Kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten gegenüber dem M&A-Klienten 204 c) Die Schadensersatzverpflichtung aufgrund unterlassener Offenlegung 204 d) Offenlegungspflichten und die DeSoto Rechtsprechung Die New Yorker Schneider Rechtsprechung 207 a) Die abgeleitete Agency Beziehung nach der Schneider Rechtsprechung 2 8 b) Reaktionen der Literatur auf Schneider

9 c) Die Rezeption der Schneider Rechtsprechung in anderen Jurisdiktionen Die Anwendung des Temporary Insider Konzepts auf Investmentbanken Wirkungen von Haftungsbeschränkungen 214 a) Disclaimer und Assumptions in Fairness Opinions 214 aa) Der Haftungsausschluss für fehlerhafte Fairness Opinions 215 Zur rechtsgeschäftlichen Bestimmung des geschützten Personenkreises 216 b) Beschränkte Wirkung von Indemnification Provisions 218 II. Die Vertragserstreckung und Vertrauenshaftung nach deutschem Recht Originäre Ansprüche der Gesellschafter gegen die Investmentbank 220 a) Kein gesellschaftsrechtlicher Durchgriff 220 aa) Der Meinungsstand im deutschen Recht 221 Ablehnung der gesellschaftsrechtlichen Durchgriffslösung 222 b) Keine Berechtigung aus einem konkludenten Auskunftsvertrag 223 c) Sachwalterhaftung der Investmentbank 224 aa) Die Vertrauenshaftung 224 Keine Haftung aufgrund eigener wirtschaftlicher Interessen 226 cc) Konkurrenz zu anderen Rechtsinstituten 228 d) Moderne Haftungstheorien 228 aa) Die Theorie von der Selbstbindung ohne Vertrag 228 Die Theorie der Berufshaftung 230 cc) Zum Umgang mit den modernen Haftungstheorien 231 e) Die deliktische Haftung der Investmentbank 232 aa) Keine deliktische Haftung der Investmentbank aus 823 BGB 232 (1) Freie Verkehrspflichten" als Schutzgesetze nach 823 Abs. 2 BGB 232 (2) Kritik der Literatur an freien Verkehrspflichten 233 (3) Stellungnahme: Ablehnung der freien Verkehrspflichten Die Voraussetzungen der deliktsrechtlichen Haftung nach 826 BGB 234 (1) Sittenwidrigkeit der Schädigung 234 (2) Subjektive Elemente 236 (3) Einschränkungen des Ersatzanspruchs durch den Schutzzweckzusammenhang Derivative Ansprüche der Gesellschafter gegen die Investmentbank 238 a) Anspruch der Gesellschafter aus der Schutzwirkung des Beratungsvertrags 238 aa) Die dogmatische Grundlage der Schutzwirkung zugunsten Dritter 239 Die Verletzung von Hauptleistungspflichten 240 cc) Die Leistungsnähe der Gesellschafter 242 dd) Erkennbarkeit der Gefährdung von Dritten 243 ee) Zusammenfassung: Bejahung des vertraglichen Drittschutzes 243 b) Keine Drittschadensliquidation zugunsten der Gesellschafter 243 aa) Keine mittelbare Stellvertretung 243

10 cc) Drittschadensliquidation außerhalb der anerkannten Fallgruppen Zusammenfassung des Ergebnisses Haftungsausschluss und Enthaftungsklauseln 245 a) Enthaftungsklauseln im Beratungsvertrag 245 b) Haftungsausschluss in Fairness Opinions 247 c) Haftungsfreistellungen gegenüber Dritten 249 B. Die Haftung der Investmentbank gegenüber dem Transaktionsgegner 250 I. Haftung für fehlerhafte Verkaufsmemoranda Verpflichtungen aus Negligent Misrepresentation und dem Kapitalmarktrecht 250 a) Anspruch aus der Negligent Misrepresentation 250 b) Ersatzansprüche aus dem Kapitalmarktrecht 252 c) Haftungsbeschränkungen in Verkaufsmemoranda Haftung im deutschen Recht nach Vertrauensgrundsätzen 254 a) Keine Prospekthaftung der Investmentbank 254 b) Sachwalterhaftung der Investmentbank 255 c) Keine Haftung aus Selbstbindung ohne Vertrag oder Berufshaftung 256 d) Kein Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten 258 Dritter e) Deliktische Haftung nach 826 BGB 259 II. Haftung für fehlerhaft geführte Vertragsverhandlungen Ersatzansprüche nach dem amerikanischen Recht 260 a) Die Haftung für falsche Aussagen in den Vertragsverhandlungen 260 aa) Ansprüche aus Negligent Misrepresentation 260 Verpflichtung der Investmentbank aus dem Kapitalmarktrecht 260 b) Keine Haftung der Investmentbank für unterlassene Auskünfte Ersatzansprüche nach deutschem Recht 261 a) Keine Inanspruchnahme besonderen Vertauens 261 aa) Die offenkundige Weitergabe von Informationen Dritter 262 Erteilung eigener Informationen durch die Investmentbank 262 b) Aufklärungspflichten gegenüber dem Transaktionsgegner 264 c) Keine Ansprüche aus Selbstbindung ohne Vertag und Berufshaftung 264 C. Haftung gegenüber sonstigen Dritten 267 I. Restriktive Einbeziehung Dritter nach amerikanischem Recht Keine Ansprüche aus Negligent Misrepresentation Ansprüche aus der Securities Regulation 268 II. Ersatzansprüche Dritter nach deutschem Recht Kein Anspruch aus der Sachwalterhaftung Kein Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten 269 Dritter 3. Keine Ansprüche aus Selbstbindung ohne Vertrag und Berufshaftung

11 D. Rechtsvergleichende Aspekte 271 I. Die Vertrauenshaftung 271 II. Die Vertragserstreckung auf Dritte Zusammenfassung 273 Literaturverzeichnis 277 Entscheidungen amerikanischer Gerichte 322 Administrative Entscheidungen der SEC 336 Entscheidungen englischer Gerichte 337 Entscheidungen deutscher Gerichte

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