VL Gesellschaftsrecht & Kapitalgesellschaftsrecht WS 2016/17

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1 Stunde 4 Thema 1: Die (normalen) Pflichten der Gesellschafter BEITRAGS- UND MITARBEITSPFLICHTEN ( 114 Abs. 1 HGB, 709 BGB, 705 a.e. BGB). Die Mitarbeitspflicht wird durch die Geschäftsführungstätigkeit erfüllt. Andere Beitragspflichten werden durch Geld erfüllt. Grundsätzlich darf nur der im Gesellschaftsvertrag verlangte Beitrag eingezogen werden; Nachschuss ist gem. 707 BGB ausgeschlossen. Mitarbeit, Inanspruchnahme durch einen Gläubiger aufgrund persönlicher Haftung ( 128 HGB) und Nachschusspflichten bei Ausscheiden und Auflösung bei negativem Kapitalanteil ( 735, 739 BGB ggf. i.v.m. 105 Abs. 3 HGB) fallen nicht unter 707 BGB. Das Verbot der Nachschusspflicht und seine Ausnahmen werden bei der Treuepflicht (Sanieren oder Ausscheiden) bzw. bei Gesellschafterbeschlüssen (vierte Stunde) behandelt. Über die Geschäftsführungspflichten kann im Gesellschaftsvertrag disponiert werden ( 114 Abs. 2 HGB, 710 BGB). 712 Abs. 2 BGB gewährt dem Gesellschafter der GbR das Recht, die übertragene Geschäftsführung aus außerordentlichen Gründen zu kündigen. Unklar ist, ob auch bei Vorliegen der gesetzlich vorgesehenen Gesamtgeschäftsführung ( 709 Abs. 1 BGB) einer der Gesellschafter seine Geschäftsführung bei außerordentlichen Gründen niederlegen kann. Bsp.: A, B, C verwalten in Berlin ein großes Mietshaus. C muss aus beruflichen Gründen nach Stuttgart umsiedeln. Kann er (unterstellt, das ist ein wichtiger Grund) sein Geschäftsführungsrecht kündigen? Koch, Gesellschaftsrecht, 6 Rn. 13 nimmt das an und verweist darauf, dass andernfalls nur die GbR-Kündigung in Betracht komme, was eine zu weitreichende Konsequenz sei. M.E. zutreffend kommt das OLG Braunschweig (NZG 2010, 1104) zu diesem Ergebnis. Wenn C nicht mehr mitarbeiten kann, muss er es hinnehmen, dass die GbR auseinandergesetzt wird. Thema 2: Das Wettbewerbsverbot Das Wettbewerbsverbot ist in den 112, 113 HGB geregelt. Es handelt sich um eine spezielle Ausprägung der Treuepflicht. Bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale muss nicht eine konkrete Treuepflichtwidrigkeit nachgewiesen werden. Auch geht die Rechtsfolge mit der Eintrittsposition über die bloße Geltendmachung von Schadensersatz hinaus (siehe unten bei Rechtsfolgen, missverständlich in der Stunde). Erfasst sind die OHG-Gesellschafter und die Komplementäre der KG ( 161 Abs. 2 HGB). Nicht erfasst sind Kommanditisten ( 165 HGB). Ob 112, 113 HGB auf die GbR anwendbar sind, ist umstritten (Nachweise bei Langhein, in: MüKo-HGB, 4. Aufl. 2016, 112 Rn. 3). Das kann einerseits mit der vielfach anzutreffenden Gleichstellung mit einer OHG bejaht werden; andererseits können die 112, 113 HGB auch als spezifische Vorschriften für ein Handelsgewerbe eingeordnet werden. 112 HGB verbietet dem OHG-Gesellschafter im Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte zu machen oder sich an einer gleichartigen OHG zu beteiligen. Die

2 Vorschrift unterscheidet sich von 88 AktG, der dem Vorstand der AG jegliche andere Tätigkeit verbietet. Während 88 AktG die ausschließliche Arbeitskraft zugunsten der AG schützen will, kodifiziert 112 HGB lediglich ein Wettbewerbsverbot. Das bedeutet: Der OHG-Gesellschafter darf in anderen Branchen tätig werden, er darf sogar im Handelszweig der OHG an Orten tätig werden, wo die OHG nicht tätig ist (Problem: Die OHG hat ein dem Gesellschafter bekanntes Expansionsinteresse) und er darf im Handelszweig der OHG sich an einer KG als Kommanditist bzw. an einer GmbH oder AG beteiligen. Die Rechtsfolgen sind gegenüber der allgemeinen Schadensersatzpflicht bei Treuepflichtverletzungen weitergehender und eingegrenzter zugleich. Schadensersatz orientiert sich am Schaden, den die Gesellschaft erlitten hat ( 249 BGB). Das Eintrittsrecht geht darüber hinaus und erfasst auch Positionen, die die Gesellschaft nicht hätte erwirtschaften können. Allerdings bedarf die Geltendmachung eines Gesellschafterbeschlusses gem. 113 Abs. 2 HGB (der gegen 112 HGB verstoßende Gesellschafter ist natürlich vom Stimmrecht ausgenommen). Zwar ist bei der Wahl zwischen Schadensersatz und Eintrittsrecht elektive Konkurrenz anzunehmen, doch sind die Gesellschafter mit Klageerhebung an die Wahl gebunden (so wohl BGH NZG 2013, 216). Das ist misslich, wenn der Schadensnachweis im Prozess misslingt. Zudem muss innerhalb von drei Monaten der Anspruch geltend gemacht werden ( 113 Abs. 3 HGB). Auch das ist schwierig, wenn ggf. weitere Beweise gesammelt werden müssen. NACHVERTRAGLICH besteht zumindest kein Wettbewerbsverbot mehr. Ggf. besteht aber im Rahmen der nachvertraglichen Treuepflicht noch ein Wettbewerbsverbot (z.b. bei Ausscheiden eines Gesellschafters mit einst erheblichem Einfluss, der erhebliches know-how an sich gezogen hat). DAS WETTBEWERBSVERBOT STEHT MIT DEM VERBOT VON ABSPRACHEN IM WETTBEWERB (ART. 101 AEUV, 1 GWB) IM KONFLIKT. Der BGH hat die Immanenztheorie geschaffen (BGHZ 70, 331). Wenn eine Gesellschaft auf einem anderen Markt als ihre Gesellschafter tätig wird, dann dient das Wettbewerbsverbot der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft. Die Chancen am Markt sollen nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass ein (gut informierter) Gesellschafter später in Wettbewerb tritt. Das Wettbewerbsverbot ist hingegen nicht anwendbar (bzw. unzulässig, wenn vertraglich vereinbart), wenn die Gesellschaft auf demselben Markt wie ihre Gesellschafter tätig wird, weil dadurch mehrere bislang in Wettbewerb stehende Gesellschafter das Abspracheverbot umgehen könnten (BGH NZG 2009, 76 Gratiszeitung Hallo ). IN DER KLAUSUR ist stets ein Anspruch aus 113 HGB zu prüfen; inzident ist der Wettbewerbsverstoß gem. 112 HGB zu prüfen. Bei den Schadensfolgen ist zu differenzieren zwischen Eintritt in das Geschäft (soweit möglich) und Schadensersatz. In beiden Fällen ist Verschulden nötig. Außerdem kann an einem Anspruch auf Gewinnherausgabe aus 687 Abs. 2 BGB (angemaßte Eigengeschäftsführung)

3 gedacht werden). Dazu bedarf es aber einer Geschäftschance bzw. eines Vermögenswertes, der bereits der Gesellschaft zugeordnet war. 687 Abs. 2, 679 BGB fällt wegen des abschließenden Charakters von 113 HGB aus (dazu Langhein, in: MüKo-HGB, 4. Aufl. 2016, 113 HGB Rn. 13). Thema 3: Die Treuepflicht Die Treuepflicht stellt Erwartungen an die Gesellschafter, untereinander und gegenüber der Gesellschaft die Gesellschaftsziele zu fördern und alles zu unterlassen, was der Zielerreichung hinderlich ist. Die dogmatische Grundlage ist ungeklärt; ein Institut eigener Art, 242 BGB oder die Zweckförderpflicht aus 705 BGB werden angeführt. Letzteres hat Hand und Fuß. Dadurch kann z.b. geklärt werden, warum es in der Erbengemeinschaft als Zwangsverbund zur Liquidation keine Treuepflicht geben kann und warum die Treuepflicht über die bloße Rücksichtnahme hinausgeht. Verletzungen in der KLAUSUR werden regelmäßig über 280 BGB geprüft, weil es zumeist um Schadensersatz nach einer Treuepflichtverletzung (Pflichtverletzung) geht. Je stärker der Einfluss, desto intensiver ist die Treuepflicht. Diese obliegt allen Gesellschaftern, natürlich OHG-Gesellschaftern, GbR-Gesellschaftern, Komplementären und Kommanditisten, aber auch GmbH-Gesellschaftern, ja sogar Aktionären (BGHZ 129, 136 Girmes siehe beim Aktienrecht). INHALT: Inhalte sind weit denkbar. Typische Fälle sind die unzulässige Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen, ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot (für OHG in 112, 113 HGB s.o.), die Wahrnehmung von Geschäftschancen der Gesellschaft, aber auch Sanierungspflichten im Notfall. Die Treuepflichten sind in der KLAUSUR GRUNDSÄTZLICH BREIT ZU DISKUTIEREN; es gibt keine abschließenden Fallgruppen. Auch die bekannten Fallgruppen müssen ordentlich begründet werden, weil sie sich nicht unbedingt aus dem Gesetz ableiten lassen. GESCHÄFTSCHANCENLEHRE: Die Geschäftschancenlehre bezeichnet die Anforderung an die Gesellschafter, alle Geschäftschancen ihrer Gesellschaft zu überlassen, so sie für diese Relevanz haben. Dazu bedarf es keines Wettbewerbs; vielmehr genügt jede Geschäftschance, die eine Gesellschaft kraft ihres Unternehmensgegenstandes wahrnehmen kann. Es werden also auch neutrale Geschäfte erfasst. Allerdings ist es notwendig, diese über die Treuepflichten herzuleiten, was voraussetzt, das den Gesellschafter entsprechende Treuepflichten treffen. Bsp.: Ein geringfügig an einer großen Transport- und Speditions-KG beteiligter Kommanditist wird nicht der Treuepflicht unterworfen sein. Der Mehrheitskommanditist darf aber gewiss kein preiswertes Grundstück erwerben, wenn es die KG auf für ihre Zwecke hätte nutzen können. WETTBEWERBSVERBOT: Auf GbR-Gesellschafter und Kommanditisten mit maßgeblichem Einfluss über die Lehre von den Treuepflichten anwendbar.

4 SANIEREN ODER AUSSCHEIDEN: Grundsätzlich können die Gesellschafter nicht zu Nachschüssen gezwungen werden ( 707 BGB). Ist eine Gesellschaft liquidationsreif, aber sanierungswürdig, darf der Gesellschafter vor die Wahl gestellt werden, sich an der von einer Mehrheit gewollten Sanierung zu beteiligen oder auszuscheiden. Diese Maßgabe steht unter der Prämisse, dass der zu begleichende Fehlbetrag gem. 739 BGB geringer ist, als es ein Fehlbetrag bei der sonst fälligen Liquidation gem. 735 BGB wäre (BGHZ 183, 1). Thema 4: Die Geschäftsführung Die Geschäftsführung ist für die OHG in den HGB geregelt und für die GbR in den 709 bis 713 BGB. Letztere ist über 714 BGB zudem Grundlage für die Vertretungsmacht, während die Vertretungsmacht in der GbR gem HGB von der Geschäftsführungsbefugnis abgekoppelt ist. Seine Aufwendungen bekommt der Geschäftsführer gem. 110 HGB bzw. gem. 713, 670 BGB ersetzt. Die Geschäftsführung grenzt sich von der Vertretungsmacht dadurch ab, dass sie das Innenverhältnis (Vertretungsmacht: Außenverhältnis) und damit das rechtliche Dürfen bzw. Sollen (Vertretungsmacht: Können) betrifft. Während die Vertretungsmacht allein Rechtsgeschäfte erfasst, erfasst die Geschäftsführung darüber hinaus auch tatsächliche Handlungen (Bsp.: Aufstellung des Jahresabschlusses). Es gilt wie bei der Vertretungsmacht das Prinzip der Selbstorganschaft. Das bedeutet bei der Geschäftsführung, dass wenigstens ein OHG-Gesellschafter bzw. Komplementär eine Geschäftsführungsposition innehaben muss, in denen er weisungsfrei agieren kann und aus der er nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verdrängt werden kann ( 117 HGB). Daneben kann es einflussreiche Fremdgeschäftsführer in der OHG geben. Diese dürfen aber gerade nicht weisungsfrei sein bzw. nur bei wichtigem Grund verdrängt werden können (Beispiel auf der Kippe: BGH NJW 1982, 1818 Betriebsführungsvertrag über eine von der Personengesellschaft betriebene Hotelanlage mit einem internationalen Hotelbetreiber). Grundsätzlich sieht das HGB in 115 Abs. 1 die Einzelgeschäftsführung vor. Zwar können die Geschäftsführer sich nicht anweisen, aber sie können der Handlung des anderen widersprechen. Dann hat sie zu unterbleiben. Wird sie doch vorgenommen und entsteht ein Schaden, haftet der Geschäftsführer verschuldensunabhängig ( 678 BGB Übernahmeverschulden). Bei der Gesamtgeschäftsführung müssen alle gemeinsam handeln ( 115 Abs. 2 HGB). Gem. 116 Abs. 1 HGB bezieht sich die Geschäftsführung auf alle Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Die Vertretungsmacht reicht gem. 126 HGB weiter: Alle Geschäfte. Wenn Mitgesellschafter derartige Handlungen nicht wollen, müssen sie widersprechen. Dazu müssen sie aber geschäftsführungsbefugt sein ( 115 Abs. 1 HGB). Das ist denen

5 ohne Geschäftsführungsbefugnis und den Kommanditisten ( 164 S. 1 HGB) nicht möglich (BGHZ 76, 160). Hingegen müssen bei außergewöhnlichen Geschäften alle gefragt werden ( 116 Abs. 2, 164 S. 1 HS. 2 HGB). Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass nicht nur widersprochen werden darf, sondern alle Gesellschafter vorab zu informieren sind. Gem. 116 Abs. 3, 164 S. 2 HGB müssen alle Geschäftsführer der Prokuristenbestellung zustimmen. Das betrifft aber allein das Innenverhältnis. Geschäftsführung ist jede auf Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und Unternehmensgegenstandes gerichtete Tätigkeit (Rawert, in: MüKo-HGB, 4. Aufl. 2016, 114 HGB Rn. 6). Nicht von der Geschäftsführung erfasst sind Grundlagengeschäfte, weil sie die Grundlagen der Gesellschaft berühren. Dabei handelt es sich um Geschäfte, die den Gesellschaftsvertrag oder das von der Gesellschaft in seiner Gesamtheit betriebene Unternehmen betreffen (Bsp.: Aufnahme und Ausschluss von Gesellschaftern, Veräußerung des gesamten Unternehmens BGH NJW 1995, 596, Verleihung und Entziehung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis). Auch die Wahl des Abschlussprüfers steht der Gesellschafterversammlung zu (BGHZ 76, 338). Immer ist zu beachten, dass ggf. das Geschäft trotz fehlender Geschäftsführungsbefugnis von der Vertretungsmacht gedeckt sein könnte. Ein gutes Beispiel ist die obige Entscheidung BGH NJW 1995, 596: Ein Geschäftsführer veräußert das gesamte Unternehmen der Gesellschaft. Einig ist man sich, dass diese Maßnahme keine solche der Geschäftsführung ist. Der BGH sah das dingliche Geschäft als wirksam an und hält das schuldrechtliche für unwirksam (wohl im Rückgriff auf 179a AktG). Die Literatur stimmt dem z.t. zu (K. Schmidt, ZGR 1995, 675); die Gegenauffassung will z.t. die Wirksamkeit beider Geschäfte nach außen annehmen (lesenswert: Hadding, FS Lutter, 2000, S. 851). In der GbR existiert grundsätzlich Gesamtgeschäftsführung. Wird im Gesellschaftsvertrag Einzelgeschäftsführung vereinbart, gibt es ebenfalls ein Widerspruchsrecht ( 711 BGB). Heftigste Sanktion auf die Verletzung der Geschäftsführungspflichten ist die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ( 117 HGB, 712 Abs. 1 BGB). In der KLAUSUR ist zumeist ein Schadensersatzanspruch gem. 280 BGB zu prüfen und bei der Pflichtverletzung geht es dann um die Frage, ob die Geschäftsführung ordnungsgemäß ausgeübt worden ist.