Frage 1: Erfolg einer Verfassungsbeschwerde

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1 Lösungsvorschlag: Frage 1: Erfolg einer Verfassungsbeschwerde X kann sich mit Erfolg gegen seine letztinstanzliche Verurteilung wehren, wenn eine von ihm nach Art. 93 I Nr. 4a GG i.v.m. 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG zu erhebende Verfassungsbeschwerde zulässig und begründet ist. Statt der Zuständigkeit als Prüfungspunkt im Rahmen der Zulässigkeit, lässt diese Normenkette auch bereits im Obersatz unterbringen. Beide Möglichkeiten sind OK. A. Zulässigkeit I. Beschwerdeführer ( 90 I BVerfGG) X ist als natürliche Person Träger von Grundrechten und damit jedermann i. S. d. 90 I BVerfGG. II. Beschwerdegegenstand ( 90 I BVerfGG) Tauglicher Beschwerdegegenstand ist gem. 90 I BVerfGG jeder Akt der öffentlichen Gewalt. Vorliegend richtet sich der X gegen ein Gerichtsurteil. Im Hinblick auf Art. 19 IV 1 GG könnte man sich fragen 1, ob auch Gerichtsurteile als Akte der öffentlichen Gewalt anzusehen sind, denn in Art. 19 IV 1 GG ist mit dem Begriff der öffentlichen Gewalt nur die Exekutive gemeint. Der Begriff in 90 I BVerfGG ist jedoch anders auszulegen als in Art. 19 IV 1 GG. Denn aus Art. 1 III GG ergibt sich, dass alle drei Gewalten an die Grundrechte gebunden sind. Aus diesem Grund können auch Gerichtsentscheidungen tauglicher Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein, um Rechtsschutzlücken zu vermeiden und zu gewährleisten, dass auch Gerichtsurteile vom BVerfG auf ihre Übereinstimmung mit den Grundrechten geprüft werden können. Das letztinstanzliche Urteil ist demnach ein Akt der öffentlichen Gewalt im Sinne des 90 I BVerfGG und somit taugliche Bescherdegenstand wie sich auf der Ebene des einfachen Rechts nicht zuletzt auch aus 95 II BVerfGG ergibt. III. Beschwerdebefugnis ( 90 I BVerfGG) X müsste die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung geltend machen. Hier könnte X durch das angegriffene Urteil in seiner Meinungsfreiheit oder seiner Kunstfreiheit aus 1 Derartige Überlegungen werden in der Regel nicht erwartet. Keinesfalls sollte darauf zu viel Zeit verwendet werden. Wenn man dieses Problem anspricht, dann sollte man sicher sein, dass man es beherrscht. Sonst sollte man es lieber guten Gewissens weglassen, da die Gefahr besteht, dass die Ausführungen missverständlich sind und eher negativ gewertet werden. Man kann auch einfach unter Verweis auf 95 II BVerfGG feststellen, dass Gerichtsentscheidungen Akte der öffentlichen Gewalt sind. 1

2 Art. 5 I 1 GG oder des Art. 5 III GG, jedenfalls aber in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG verletzt sein. IV.Erschöpfung der Rechtsweges ( 90 II 1 BVerfGG) X hat sämtliche Rechtsmittel ausgeschöpft; der Rechtsweg ist erschöpft. V. Form, Begründung und Frist ( 23 I, 92, 93 I 1 und 2 BVerfGG) Die Verfassungsbeschwerde ist binnen eines Monats zu erheben. X hat demnach bis zum 27. Juli 2005 Zeit, Verfassungsbeschwerde zu erheben. VI.Zwischenergebnis Eine von X fristgerecht erhobene Verfassungsbeschwerde wäre zulässig. 2 2 Hiermit wird genau auf die Fallfrage geantwortet. X hat nämlich bisher noch keine Verfassungsbeschwerde erhoben. Dementsprechend ist es falsch, festzustellen, die Verfassungsbeschwerde des X ist zulässig. 2

3 B. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn das letztinstanzliche strafgerichtliche Urteil X in seinen Grundrechten verletzt. Das ist der Fall, wenn ein Eingriff den Schutzbereich eines Grundrechts vorliegt, der nicht gerechtfertigt ist. Das BVerfG prüft dabei jedoch nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Vorliegend hat das letztinstanzliche Gericht möglicherweise die Grundrechte des X aus Art. 5 I, Art. 5 III oder Art. 2 I GG in ihrer Bedeutung und Tragweite verkannt. I. Eröffnung des Schutzbereiches Durch das letztinstanzliche Urteil müsste der Schutzbereich eines Grundrechts betroffen sein. Dabei ist zunächst zu ermitteln, durch welches Grundrecht das Verhalten des X geschützt wird. Die Verbreitung des Plakats kann dabei entweder als Meinungsäußerung von Art. 5 I 1 GG oder aber als Verbreitung von Satire und damit als Betätigung der von Art. 5 III GG geschützten Kunstfreiheit gewertet werden. Fällt ein Verhalten möglicherweise in den Schutzbereich zweier Grundrechte (Grundrechtskonkurrenz) ist zu fragen, auf welchem der von den Grundrechten geschützten Gebiete der Schwerpunkt der Freiheitsausübung liegt. Im Zweifel ist die die Freiheitsausübung beschränkende Maßnahme an den Schranken beider Grundrechte zu prüfen. Damit ist hier zu klären, ob die Verbreitung des Flugblatts als Meinungsäußerung oder als Kunst einzuordnen ist. Art. 5 I 1 GG gewährleistet das Recht der freien Meinungsäußerung. Meinungen sind Ergebnisse wertender Denkprozesse also Werturteile, die im Gegensatz zu davon abzugrenzenden Tatsachenbehauptungen nicht dem Wahrheitsbeweis zugänglich sind. Die hier in Rede stehenden Äußerungen des X enthalten Wertungen über Soldaten und die Institution Bundeswehr und sind damit Werturteile, mithin Meinung im Sinne von Art. 5 I 1 GG. 3 Hierzu bedient er sich des Stilmittels der satirischen Verfremdung einer Werbung der Deutschen Bundeswehr. Satire kann als Ausdrucksform Kunst sein und ist dann von Art. 5 III GG geschützt. Nicht jede Satire ist jedoch Kunst. Dies liegt daran, dass es auch ein Mittel der einfachen Meinungsäußerung sein kann, mit Verzerrungen, Übertreibung und Verfremdungen zu arbeiten eben den Stilmitteln der Kunstform Satire. So ist es hier, dem X geht es als Pazifist um eine klare und effektive Meinungsäußerung, insbesondere angesichts des NATO-Einsatzes im Kosovo. Im Mittelpunkt seines Interesses steht seine inhaltlich wertende Stellungnahme zu aktuellen Ereignisses und nicht die 3 Sofern man davon ausgeht, dass die Äußerungen des X teilweise Tatsachenbehauptungen sind, sind diese ebenfall vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit geschützt. Denn auch Tatsachenbehauptungen sind von der Meinungsfreiheit geschützt, wenn und soweit sie der Meinungsbildung dienen. Nur erwiesen unwahre oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen sind vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit nicht erfasst, auch wenn sie der Bildung einer Meinung dienen. 3

4 künstlerische Betätigung an sich. Es ist also der Schutzbereich der Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG eröffnet. (a.a. mit entsprechender Begründung vertretbar) Art. 2 I GG tritt als Auffanggrundrecht dahinter zurück. II. Eingriff Ferner müsste ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen. Nach dem engen klassischen Eingriffsbegriff ist ein Eingriff jedenfalls dann gegeben, wenn ein Rechtsakt final und unmittelbar freiheitsverkürzend in die Rechtssphäre des Bürgers eingreift und mit Befehl und Zwang durchgesetzt werden kann 4. Das strafgerichtliche Urteil ist ein Rechtsakt, durch den X zielgerichtet und ohne weiteren Zwischenschritt für seine Meinungsäußerung sanktioniert wird. Dadurch wird final und unmittelbar freiheitsverkürzend in die Meinungsfreiheit des X eingegriffen. Das Urteil kann auch mit Befehl und Zwang durchgesetzt werden. Ein Eingriff liegt damit vor. III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff in Art. 5 I 1 GG könnte aber gerechtfertigt sein. Dies wäre der Fall, wenn der Eingriff durch eine der Schranken des Art. 5 II GG gedeckt ist. 1. Schranke/Einschränkbarkeit des Grundrechts Als Schranke kommen hier die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre in Betracht. Art. 5 II GG enthält mit den Schranken allgemeine Gesetze, gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Jugend und dem Recht der persönlichen Ehre einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Nur Gesetze, die diese qualifizierten Anforderungen erfüllen, sind zulässige Schranken der Meinungsfreiheit. Folglich muss schon an dieser Stelle der Zweck von 185 StGB ermittelt werden, um feststellen zu können, ob diese Norm die qualifizierten Anforderungen der Schranke erfüllt. a) Recht der persönlichen Ehre 185 StGB dient dem persönlichen Ehrschutz (Zweck). Der auf 185 StGB beruhende Grundrechtseingriff ist daher Ausdruck der Schranke des Rechts der persönlichen Ehre (Art. 5 II GG). b) Allgemeine Gesetze Art. 5 II GG lässt mit Blick auf den Schutz der persönlichen Ehre ausdrücklich Sonderrecht gegen bestimmte Meinungen zu, deshalb kann hier dahinstehen, ob der auf 185 StGB gestützte Grundrechtseingriff daneben auch Ausdruck der Schranke der allgemeinen Gesetze im Sinne des Art. 5 II GG ist. 5 4 Nicht erforderlich ist, dass er auch tatsächlich mit Befehl und Zwang durchgesetzt wird. 5 a.a. gut vertretbar 4

5 2. Verfassungsmäßigkeit des einschränkenden Gesetzes ( 185 StGB) Grundrechtseingriffe können nur durch Gesetze gerechtfertigt werden, die verfassungsgemäß sind. 185 StGB müsste also formell und materiell verfassungsgemäß sein. a) Formelle Verfassungsmäßigkeit Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass 185 StGB formell verfassungsmäßig ist. Die Gesetzgebungskompetenz ergibt sich aus Art. 72 I, 74 I Nr. 1 GG. b) Materielle Verfassungsmäßigkeit aa) Bestimmtheitsgebot Der Begriff der Beleidigung in 185 StGB ist in besonderer Weise subjektiven Wertungen zugänglich und eröffnet damit einen weiten Auslegungsspielraum, was mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot bedenklich erscheint. Allerdings ist eine konkretere Bestimmung der Beleidigung kaum möglich. Zudem ist der Begriff der Beleidigung durch Rechtsprechung und Literatur für den Bürger hinreichend bestimmbar. Folglich ist das Bestimmtheitsgebot im Falle des 185 StGB gewahrt. bb) Verhältnismäßigkeit (1) Legitimer Zweck Aufgrund des qualifizierten Gesetzesvorbehalts wurde der von 185 StGB verfolgte Zweck bereits festgestellt. Insofern braucht hier nur darauf verwiesen werden, dass Zweck der Regelung der Schutz der persönlichen Ehre ist. Die stellt unproblematisch einen legitimen Zweck dar, dem als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG auch Verfassungsrang zukommt. Deshalb sollte der Zweck hier erneut angesprochen werden, um hervorzuheben, dass der Schutz eines Rechtsguts von Verfassungsrang verfolgt wird (damit steht der Maßstab für die Verhältnismäßigkeitsprüfung und dort insbesondere für die Prüfung der Angemessenheit fest). (2) Geeignetheit Durch die Sanktionierung von Beleidigungen ist 185 StGB auch geeignet, den verfolgten Zweck des Schutzes der persönlichen Ehre wenigstens zu fördern. (3) Erforderlichkeit Ein milderes, mit Blick auf den verfolgten Zweck gleich effektives Mittel ist nicht ersichtlich. Folglich ist 185 StGB auch erforderlich. 5

6 (4) Angemessenheit Die Meinungsfreiheit ist konstitutiv für die freiheitlich-demokratische Grundordnung. Daher sind Gesetze, die die Meinungsfreiheit einschränken, ihrerseits im Lichte dieser besonderen Bedeutung auszulegen (Wechselwirkungslehre). Aufgrund der weiten Formulierung des 185 StGB ist ein verhältnismäßiger Ausgleich des Ehrschutzes und der Meinungsfreiheit im jeweiligen Einzelfall unter Beachtung der Wechselwirkungslehre zumindest grundsätzlich gewährleistet. Somit ist die Regelung angemessen. 3. Verfassungskonforme Anwendung im Fall des X Fraglich erscheint indes, ob 185 StGB von den Strafgerichten in verfassungskonformer Weise angewandt worden ist. Das BVerfG ist keine Superrevisionsinstanz. Die Verfassungsbeschwerde ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf. Die Überprüfung des einfachen Rechts obliegt grundsätzlich den dafür zuständigen Fachgerichten. Das BVerfG prüft nicht, ob die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe des einfachen Rechts rechtens ist, sondern nur, ob eine spezifische Verletzung von Grundrechten vorliegt. Ein Fehler bei der Anwendung des einfachen Rechts genügt nicht. Eine spezifische Verletzung von Grundrechten ist gegeben bei der Anwendung einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage, der Nichtanwendung eines Grundrechts, der fehlerhaften Anwendung eines Grundrechts und der Verkennung der Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts. Hier könnte vom Gericht die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der Meinungsfreiheit verkannt und damit spezifisches Verfassungsrecht verletzt worden sein. Auch hier ist wiederum die Wechselwirkungslehre zu beachten. Die Strafgerichte müssten also auch im vorliegenden Fall 185 StGB im Lichte der der besonderen Bedeutung von Art. 5 I 1 GG für den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung und der freiheitlichen Demokratie ausgelegt haben. Es ist daher zu fragen, ob im Hinblick auf diesen besonderen wertsetzenden Charakter von Art. 5 I GG der Grundrechtseingriff als verhältnismäßig erscheint: a) Legitimer Zweck Legitimer Zweck der Verurteilung des X ist der Schutz der persönlichen Ehre der Soldaten. b) Eignung Die Verurteilung des X wegen Beleidigung ist ein taugliches Mittel zum Schutze der Persönlichkeitsrechte der Soldaten. c) Erforderlichkeit 6

7 Ein gleich wirksames milderes Mittel ist vorliegend nicht ersichtlich. d) Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.s.) Mittel und Zweck müssten in einem angemessenen Verhältnis stehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es Sinn jeder zur Meinungsbildung beitragenden Äußerung, Aufmerksamkeit zu erregen, so dass angesichts der heutigen Reizüberflutung aller Art einprägsame, auch starke Formulierungen hinzunehmen sind. Selbst wenn sie den dadurch Betroffenen in seiner Ehre herabsetzen, sind sie jedenfalls dann noch rechtmäßig, wenn sie, gemessen an den von der Gegenseite erhobenen Ansprüchen oder aufgestellten Behauptungen, nicht unverhältnismäßig erscheinen, insbesondere, wenn es sich um Äußerungen handelt, die in der politischen Auseinandersetzung üblich sind. Allgemein lässt sich sagen, dass der Schutz der freien Meinungsäußerung um so eher überwiegt, je mehr Gewicht die fragliche Angelegenheit für die Allgemeinheit hat. Dabei fällt bei der Abwägung ins Gewicht, dass die von Art. 5 I GG garantierte Meinungsfreiheit konstituierend für die freiheitlich-demokratische Ordnung ist. In einer öffentlichen Auseinandersetzung über gesellschaftlich oder politisch relevante Fragen spricht daher nach ständiger Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Vermutung zu Gunsten der Freiheit der Rede. Diese Vermutung zu Gunsten der freien Rede entfällt jedoch dann, wenn die Meinung als Schmähkritik oder Formalbeleidigung geäußert wird. Denn dies stellt eine Beeinträchtigung der durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i.v.m. Art 1 I GG geschützten Ehre dar. Eine überzogene oder abfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen jedoch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Aus diesem Grunde liegt Schmähkritik bei Äußerungen in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage nur ausnahmsweise vor und bleibt im Übrigen eher auf die sogenannte Privatfehde beschränkt. In diesem Sinne liegt hier keine Schmähkritik vor, vielmehr wird eine Position zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage zugespitzt formuliert. Dass dabei die Kritik auch auf die persönliche Ebene gehoben und der Begriff des Morden im juristischen Sinn auf die einzelnen Soldaten angewandt wird, macht die Kritik nicht zur Formalbeleidigung. Vielmehr soll die Verantwortung der Soldaten wenn auch möglicherweise in begrifflicher Hinsicht juristisch unzutreffend hervorgehoben werden. Damit aber gilt der Vorrang der freien Rede. Dabei ist es insbesondere bedeutungslos, ob die Kritik berechtigt oder das Werturteil richtig ist. Auch polemische oder im Einzelfall möglicherweise verletzende Äußerungen sind im Grundsatz in einer die Öffentlichkeit berührenden Frage hinzunehmen. So liegt es hier. Das Flugblatt geht auf eine von der Bundeswehr durch die Anzeigenkampagne angestoßene, aber ohnedies bereits geführte öffentliche Diskussion über die Aufga- 7

8 ben der Armee ein. Die für sich genommen überzogene Terminologie mit den Worten Ja, Morden will unverkennbar auf den nicht zu bestreitenden Umstand hinweisen, dass es Aufgabe der Mitglieder der Bundeswehr im Ernstfall auch sein kann, andere Menschen zu töten, und zwar auch in Fällen, welche die Autoren nicht mehr als Selbstverteidigung ansehen. Diese Tötung wertet X aus seiner pazifistischen Sicht als Mord. Das Plakat nimmt damit zwar einen äußerst einseitigen Standpunkt ein und verkennt damit möglicherweise die Aufgaben der Bundeswehr. Diese Äußerungen fallen aber in einer Auseinandersetzung in der Sache. In einer Gesamtschau nimmt das Plakat einen radikalen für die Mehrheit der Betrachter wohl auch kaum nachvollziehbaren Standpunkt ein. Diese Radikalität nimmt der Äußerung aber in der Demokratie unter dem Grundgesetz nicht den Schutz durch die Grundrechte. Dass diese die Allgemeinheit wesentlich betreffenden Fragen zugleich auch die persönliche Sphäre einzelner berühren, kann zu keiner anderen Bewertung führen. Die in der öffentlichen Auseinandersetzung geäußerte Kritik an staatlichen Organen wirkt meistens (so wie hier) auf deren personale Funktionsträger (hier die Soldaten, die sich beleidigt gefühlt haben) zurück. Dies muss im Interesse einer durch den ständigen Austausch der widerstreitenden Argumente gekennzeichneten lebendigen Demokratie grundsätzlich hingenommen werden, soweit die an den mit staatlichen Aufgaben betrauten Amtswaltern geübte Kritik erkennbar an deren amtliche Funktionen anknüpft und sie nicht persönlich diffamiert. Der Angehörige der Bundeswehr wird seine Ehre erst dann verletzt sehen, wenn er die Aussagen des Artikels, der ihn nicht persönlich kritisiert, ernst nimmt, sich von ihm berühren lässt und seine Lebenswirklichkeit damit in Beziehung bringt. Für eine in einer öffentlichen Angelegenheit ausgesprochene Beleidigung wird sich die Waagschale der Abwägung umso eher auf die Seite der Garantie der Meinungsfreiheit senken, je ferner die Äußerungen der Ehre des Einzelnen stehen und je mehr sie sich Institutionen, Behörden oder politischen Zuständen widmen, welche die Ehrverletzung erst dann entstehen lassen, wenn der Einzelne sich als Teil einer solchen Personenmehrheit oder als Mitwirkender des angegriffenen Geschehens begreift. Die ehrherabsetzenden Wertungen des X sind damit aus Sicht des Art. 5 I 1 GG hinzunehmen, da diese nur über die Institution der Bundeswehr auf deren Mitglieder zurückwirkt. All dies haben die Strafgerichte jedoch nicht erkannt, sie haben vielmehr einseitig befunden, dass X Soldaten der Bundeswehr moralisch abqualifiziert und daher beleidigt habe. Die Bedeutung und Tragweite der Meinungsfreiheit in dieser Sache wurde von den Gerichten vollkommen außer Acht gelassen. Schon deswegen verstößt die Verurteilung des X gegen spezifisches Verfassungsrecht. Bei einer an Art. 5 I 1 GG orientierten Prüfung des Sachverhalts hätten die Gerichte erkennen müssen, dass der Eingriff in das Grundrecht der freien Meinungsäußerung des X außer Verhältnis zum verfolgten Zweck, dem 8

9 Schutze der persönlichen Ehre der Soldaten und der Achtung und Wahrung des Ansehens der Bundeswehr innerhalb des Gemeinwesens steht. Der auf 185 StGB gestützte Grundrechtseingriff ist damit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar. X hätte aus verfassungsrechtlichen Gründen freigesprochen werden müssen. 4. Zwischenergebnis Bei der Anwendung des 185 StGB im Einzelfall hat das Gericht die Tragweite der Meinungsfreiheit verkannt. Der Eingriff ist somit nicht verhältnismäßig und damit verfassungswidrig. C. Ergebnis zu Frage 1 Das letztinstanzliche strafgerichtliche Urteil verletzt X in seinem Grundrecht aus Art. 5 I 1 GG. Eine von X zu erhebende Verfassungsbeschwerde ist begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg. Frage 2: Verfassungsmäßigkeit von 109 StGB I. Formelle Verfassungsmäßigkeit Hier stellen sich hier keine neuen Fragen und es kann insofern nach oben verwiesen werden. II. Materielle Verfassungsmäßigkeit 109 b StGB GG stellt ohne Weiteres einen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 5 I GG dar (vgl. zur Prüfung bereits oben). Fraglich ist, ob die Regelung die Anforderungen der qualifizierten Schranke aus Art. 5 II GG erfüllt. 1. Ehrschutz Soweit sich 109 b StGB als Schranke des Ehrschutzes ausweisen ließe (soweit die Norm dem Ehrschutz der Bundeswehrsoldaten dient), ist dieses Strafgesetz nur dann verfassungskonform, wenn überzogene Meinungsäußerungen zur Bundeswehr im Rahmen einer die Öffentlichkeit berührenden Frage weiterhin straffrei bleiben. Denn die anlässlich des Grundfalls ausgeführten verfassungsrechtlichen Grundsätze zur Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Ehrschutz stehen im Rang über 109 b StGB; die Aussagen der Wechselwirkungslehre verändern sich nicht unter dem Wortlaut des neuen Strafgesetzes. Damit gilt das Ergebnis obiger Abwägung auch hier. Damit aber muss 109 b StGB entweder als verfassungswidrig erachtet werden, 9

10 oder aber in den Tatbestandsmerkmalen der Verunglimpfung oder der Eignung zur Herabwürdigung der aus verfassungsrechtlichen Gründen nötige Spielraum gesehen werden, durch den polemische Kritik zu einer die Öffentlichkeit berührenden Frage als nicht tatbestandsmäßig gewertet wird. 2. Allgemeines Gesetz Hinsichtlich des Ansehens der Bundeswehr als Institution geht es aber richtigerweise nicht um Ehrschutz. Institutionen sind der Ehre als Element des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I GG i. V. m. Art. 1 I GG nicht fähig. 109 b StGB geht es damit überwiegend, wenn nicht ausschließlich um Institutionenschutz (die Institution der Bundeswehr und nicht die Ehre der einzelnen Soldaten soll geschützt werden). Die Schranke des Ehrschutzes in Art. 5 II GG kommt dann aber nicht zum Zuge, 109 b StGB muss sich vielmehr als allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 II GG ausweisen, um verfassungskonform zu sein. Das aber gestaltet sich schwierig: Nach der Sonderrechtslehre sind allgemeine Gesetze nur diejenigen Vorschriften, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richten, nicht eine Meinung als solche verbieten. 109 b StGB verbietet jedoch gezielt Meinungsäußerungen gegen die Bundeswehr und seiner Soldaten einer bestimmten Qualitätsstufe allein wegen ihrer geistigen Zielsetzungen. Diese Vorschrift richtet sich gegen eine Meinung als solche und verbietet diese Meinung als solche. 109 b StGB ist damit ein zum Schutze der Institution der Bundeswehr erlassenes Sonderrecht und stellt nach der Sonderrechtstheorie kein allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 II GG dar. Die Abwägungslehre versteht unter allgemeinen Gesetzen alle Gesetze, die deshalb Vorrang vor Art. 5 I 1 GG haben, weil das von ihnen geschützte Gut wichtiger ist als die Meinungsäußerung. Der dem 185 StGB zugrundeliegende persönliche Ehrenschutz muss in abstracto als prinzipiell höherrangig eingestuft werden als das Recht der Meinungsfreiheit. Dazu ist hier genau darzulegen, warum das Rechtsgut des 109 b StGB Vorrang vor der Meinungsfreiheit haben soll. Die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr besitzt zwar verfassungsrechtlichen Rang (BVerf- GE 28, 243, 261; 32, 40, 46; 48, 127, 159 f.; 69, 1, 21; dagegen überzeugend unter methodologischen Gesichtspunkten das Sondervotum der Richter Mahrenholz und Böckenförde BVerfGE 69, 1, 57 ff.). Allein die reibungslose Funktionsfähigkeit einer staatlichen Organisation wird dabei in einer durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit geprägten Demokratie jedoch nicht als höherwertiges Rechtsgut angesehen werden können. Erst wenn es um die Funktionsfähigkeit der betreffenden Institution als solche geht, wird ein entsprechender Vorrang angenommen werden können. Letzteres ist hier aber nicht ersichtlich bzw. wäre genauer darzulegen. Auch die Abwägungslehre kann daher in 109 b StGB kein allgemeines Gesetz erkennen. Das BVerfG hat im Lüth-Urteil beide Lehren kombiniert (sog. Kombinationsformel ) und vertritt in std. Rspr. unter allgemeinen Gesetzen solche Gesetze, die nicht eine 10

11 Meinung als solche verbieten, die sich nicht gegen die Äußerung der Meinung als solche richten, die vielmehr dem Schutze eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen, dem Schutze eines Gemeinschaftswerts, der gegenüber der Betätigung der Meinungsäußerung den Vorrang hat. Auch hiernach lässt sich 109 b StGB nicht als ein allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 II GG begreifen. Alle drei Theorien, anhand derer der Begriff des allgemeinen Gesetzes in Art. 5 II GG konkretisiert wird, kommen damit zum Ergebnis, dass 109 b StGB kein allgemeines Gesetz ist. Dann aber ist 109 b StGB verfassungswidrig. 11