Rechtliche Aspekte der Beschaffung

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1 LEADBUYER CONSULTING Rechtliche Aspekte der Beschaffung Vertragsrechtliche Grundlagen Ausschreibungsmodalitäten allgemein Sicherungsmittel des Einkäufers/Bestellers Seite 1

2 1. Vertragsrechtliche Grundlagen 1.1 Allgemeines Bund, Kantone und Gemeinden, öffentliche und private Elektrizitätswerke haben bei der Beschaffung von Investitionsgütern in der Regel eines gemeinsam: Sie treten als Privatrechtsubjekte auf. Was heisst das konkret? Der Kauf von Transformatoren, der Bau von Kraftwerken, der Einkauf von Bleistiften usw. wird zunächst und grundsätzlich via Obligationenrecht (OR) abgewickelt. Bsp. Unternehmen Kauf (OR) Kabelwerke Kabelkauf Unternehmen Werkvertrag (OR) Bauunternehmen Kraftwerksbau Beschaffung via Verfügung ist nur innerhalb der Verwaltung denkbar, wenn z. B. ein öffentliches Werk Leistungen von einem ihm unterstellten Verwaltungskörper ordert (XYZ fordert vom Städt. Tiefbauamt Leistung an). Fazit: - Vertragsrechtliche Grundlagen im OR - wichtigste Vertragstypen i Kauf (OR ) i Werkvertrag (OR ) i Werklieferungsvertrag (OR 365 l) 1.2 Elemente des Kaufvertrages Allgemeines Käufer Preis Sache, Recht Grundstück Verkäufer Unterscheidung nach dem Kaufgegenstand: Fahrniskauf: bewegliche Sachen (Auto, Kabel, Leitern, Bohrer usw.) Seite 2

3 Grundstückskauf: Grundstücke, Immobilien und selbständige Baurechte Gattungskauf: Spezieskauf: vertretbare Sachen, z. B. Rohstoffe, Nahrungsmittel, Aktien, Obligationen, Masten, Fahrzeuge etc. nicht vertretbare Sachen, Unikate z. B. Originalgemälde, Skulpturen, Occasionsgegenstände (Gebrauchtwagen) Unterscheidung nach der Zahlungsart: Barkauf Kreditkauf Abschluss und Erfüllung Fahrnis: Grundstücke: formlos gültig öffentliche Beurkundung und Eintrag im Grundbuch Erfüllungsmodalitäten (falls nicht besonders geregelt): Geldschulden Bringschulden Gattungswaren am Sitz des Verkäufers zu übergeben = Holschulden falls keine CIFoder FOB-Klauseln Messen, Wägen, Bereitstellen bezahlt der Verkäufer Verpackungs-, Beurkundungs-, Transportkosten bezahlt der Käufer Übergang von Nutzen und Gefahr (Wer hat ab wann den Nutzen am Kaufobjekt? Wer trägt das Risiko für zufälligen Untergang?) Spezieskauf mit Vertragsabschluss auf den Käufer Gattungskauf mit Ausscheidung/Separation für den Käufer Vertragsverletzung Begriff Tatbestand Rechtsfolge Annahmeverzug des Käufers/Bestellers Zahlungsverzug des Käufers/Bestellers Der Käufer verweigert ungerechtfertigterweise die Annahme der Ware Der Käufer zahlt den Kaufpreis bei Fälligkeit nicht trotz Mahnung Der Verkäufer kann die Ware auf Kosten des Käufers lagern oder vom Richter einen Selbsthilfeverkauf anordnen lassen. Für den Mindererlös und alle Umtriebe besteht Anspruch auf Schadenersatz Verzugszins 5 % (OR 104) Betreibung Seite 3

4 Begriff Tatbestand Rechtsfolge Lieferungsverzug des Verkäufers mangelhafte Lieferung Rechtsmängel der Lieferung Zwei Tatbestände sind zu unterscheiden: a) Mahnkauf, d. h. Lieferung kann ein paar Tage früher oder später erfolgen b) Fixkauf, d. h. verspätete Lieferung ist sinnlos (z. B. Bagger wird nach Aushubarbeiten von Hand angeliefert) Der Verkäufer hat Ware geliefert, die nicht die zugesicherten Eigenschaften besitzt Verkauf von Ware, ohne Eigentümer zu sein (z.b. Diebesgut) 1. Mahnung mit angemessener Nachfrist (so entsteht aus dem Mahnkauf gleichsam ein Fixkauf) 2. nach Ablauf der Mahnfrist Ausübung des Wahlrechts: a) auf Lieferung beharren und Schadenersatz fordern für alle Umtriebe b) auf Lieferung verzichten und Schadenersatz fordern ( positives Interesse; meist Deckungskauf) c) Rücktritt v. Vertrag ( negatives Interesse; d. h. Spesenersatz) Nach Ablauf der Lieferfrist besteht automatisch Anspruch auf Ausübung des Wahlrechts ( i. d. R. b) Sachgewährleistung (Garantie) für inormalerweise vorhandene Eigenschaften iausdrücklich zugesicherte Eigenschaften a) Wandelung (Rückgängigmachen des Vertrages) b) Minderung (Preisnachlass) c) Ersatzlieferung - nur beim Gattungskauf - beim Platzkauf von Gattungswaren kann der Verkäufer in jedem Fall umtauschen. d) Reparatur/Nachbesserung, sofern beide Parteien damit einverstanden sind Rechtsgewährleistungspflicht Schadenersatz (positives Interesse) Nichterfüllung (OR 97 ff.) Lieferung der falschen Ware Nachlieferung der geforderten Ware Schadenersatz im positiven Interesse Seite 4

5 1.3 Elemente des Werkvertrags (WV) Allgemeines Besteller Werklohn Werk Unternehmer Gegenstand des WV ist immer ein bestimmtes Arbeitsresultat (= Werk) und damit der Erfolg einer gezielten Tätigkeit des Unternehmers. Der Werksbegriff umfasst auch das Ändern und Reparieren von bestimmten Objekten. Abgrenzung zum Kauf: Beim WV wird ein künftiges Objekt erworben, das nach Weisungen des Bestellers errichtet wird Besonderheiten - Übergang von Nutzen und Gefahr erst bei Ablieferung (OR 376) - Sachgewährleistungsfrist: 1 Jahr bei beweglichen Sachen 5 Jahre bei unbeweglichen Sachen - Bei Werkverträgen über Bauwerke wird oft auf die SIA Norm 118 Allg. Bedingungen für Bauarbeitern verwiesen. Diese werden dann jeweils ganz oder teilweise zum Vertragsbestandteil erklärt. Danach wird i. d. R. die Rechtsstellung des Bauunternehmers verstärkt (Mehrkosten können besser begründet werden, Werklohn-Pauschalen sind nicht vorgesehen, Risiko für den Baugrund liegt beim Besteller usw.). 2. Ausschreibungsmodalitäten allgemein 2.1 Grundsatz: Vertrags- und Partnerwahlfreiheit Nach OR besteht grundsätzlich Vertragsfreiheit. Das heisst im Rahmen der Rechtsordnung: - Abschlussfreiheit - Partnerwahlfreiheit - Aufhebungsfreiheit - Formfreiheit - Inhaltsfreiheit 2.2 Einschränkungen - GATT / WTO - Bundesgesetz und Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen - Binnenmarktgesetz - Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen mit Vergaberichtlinien - Kantonale und kommunale Submissionsverordnungen - Im Verkehr mit der EU: Sektoren-Richtlinie und entsprechende nationale Harmonisierungserlasse - Kartellgesetz (Boykottverbot) Seite 5

6 Erfolgt die Partnerwahl in Verletzung von soeben genannten Vorschriften, so ist sie - je nach Erlass - anfechtbar, führt zu Schadenersatzansprüchen oder ist sogar nichtig. 2.3 Ziele der einschränkenden Regelwerke - Förderung des Wettbewerbs - Gleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte - Gegenrecht = Reziprozität - Wahrung der Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse - Einhaltung der arbeitsrechtlichen und arbeitsgesetzlichen Bestimmungen - Umweltschutz Insgesamt: Gesundes, faires Wettbewerbsklima Fair Deal 2.4 Verfahren Offenes Verfahren: Selektives Verfahren: Freihändiges Verfahren: öffentl. Ausschreibung, alle können mitmachen öffentl. Ausschreibung, alle können Teilnahme beantragen, zugelassen werden aber nur besonders Geeignete (mind. 3) Vergabe direkt, ohne Ausschreibung 3. Sicherungsmittel des Einkäufers/Bestellers 3.1 Problemstellung Der Einkäufer will sich absichern, dass die Lieferung der ausgeschriebenen Ware rechtzeitig und in versprochener Qualität erfolgt. 3.2 Die gebräuchlichsten Sicherungsmittel im einzelnen Kaution Hinterlegung einer bestimmten Geldsumme an neutraler Stelle (z. B. Bank) Bei Vertragsverletzung kann die Kaution abgehoben und verwendet werden Bankgarantie a) allgemein Die Bank verpflichtet sich (befristet) dem Bauherrn resp. Besteller resp. Einkäufer gegenüber, auf erstes Verlangen eine bestimmte Summe zu bezahlen, sofern die im Garantietext enthaltenen Voraussetzungen erfüllt sind. Bankgarantien sind im Gegensatz zur Bürgschaft formlos gültig. Bankgarantien sind nicht akzessorisch, d. h. Einreden aus dem Grundgeschäft blockieren die Garantie nicht. Seite 6

7 Einkäufer/Besteller Kauf Anbieter/Verkäufer Garantieerklärung Bank (i. d. R. Hausbank des Anbieters/Verkäufers) b) Offert- oder Bietungsgarantie ( Bid Bond ) Diese Sicherstellung wird oft im Zusammenhang mit öff. Ausschreibungen verlangt. Beteiligt sich eine Firma, hat sie zusammen mit ihrer Offerte eine Bietungsgarantie einzureichen. Grund: Sicherung der Bezahlung des garantierten Betrages bei: - Rückzug der Offerte vor Verfall - Nichtannahme des Auftrags nach Zuschlag Garantiebetrag: Dauer: I. d. R. 1-5 % der Offertsumme Bis zur Vertragsunterzeichnung, meistens 3-6 Monate c) Erfüllungsgarantie ( Performance Bond ) Die Bank verpflichtet sich mit der Erfüllungsgarantie, im Auftrag des Verkäufers/Anbieters dem Begünstigten den garantierten Betrag zu bezahlen, sofern der Verkäufer seine vertraglichen Lieferverpflichtungen nicht vertragskonform erfüllt. Garantiebetrag: Dauer: I. d. R. 10 % des Vertragswertes Bis zum Ablauf der Sachgewährleistungsfristen (kann Jahre dauern) d) Anzahlungsgarantie Die Anzahlungsgarantie bezweckt, dass eine Anzahlung im Sinne des zwischen Käufer und Verkäufer geschlossenen Vertrages verwendet wird. Die Anzahlung soll ja dem Lieferanten die Mittel verschaffen, damit er z. B. Material und Bestandteile einkaufen, Maschinen zum Ort der Bestellung transportieren, Personal einstellen oder andere Vorbereitungen treffen kann. Garantiebetrag: Dauer: anfänglich in Höhe der Anzahlung, danach degressiv entsprechend der Vertragserfüllung I. d. R Monate. Sie erlischt mit der Ablieferung des Vertragsgegenstands 3.3 Verwandte Instrumente der Leistungssicherung a) Bürgschaft (OR ) Mit der Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge, gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners für die Erfüllung der Schuld einzustehen. Seite 7

8 Die Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Sie ist akzessorisch. Geht die Hauptschuld unter, erlöscht auch die Bürgschaft. Als Bankbürgschaften zur Absicherung von Forderungen sind sie schwerfälliger zu handhaben als Bankgarantien und kommen nur im inländischen Verkehr vor. Beispiel: Einkäufer (= Gläubiger der vertragstypischen Leistung) Kauf vertragstypischen Leistung Kaufpreis Verkäufer Anbieter (= Hauptschuldner) Bürgschaft Bank oder 3. = Bürge Einfache Bürgschaft: Inanspruchnahme des Bürgen erst bei Konkurs des Hauptschuldners Solidarbürgschaft: Inanspruchnahme des Bürgen bereits nach erfolgloser Mahnung des Hauptschuldners b) Bestätigte Bank-Anweisung (OR 468) Die bestätigte Anweisung ist die unwiderrufliche, nicht akzessorische Verpflichtung zu zahlen (vgl. Bankgarantie). Die Beanspruchung kann mit Auflagen verbunden sein. Beispiel: Anweisungsempfänger (Besteller) Anweisender (Verkäufer/Anbieter) Angewiesener (Bank) Anwendungsfall der Bestätigten Anweisung: Dokumenten-Akkreditiv. Seite 8

9 4. Abschliessende Bemerkung Das Kaufvertrags- und Werkvertragswesen ist komplex. Mit den gesetzlichen Vorgaben (Ausschreibungsmodalitäten nach GATT/WTO/IVöB) hat es weitere Schwierigkeitsgrade zugelegt. Es empfiehlt sich deshalb, in kritischen Situationen immer den Beschaffungs- Spezialisten zu konsultieren. LEADBUYER CONSULTING 2009 Seite 9