Beweis, Beweisverwertung und Verwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren Bonn 24. April 2015

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1 Beweis, Beweisverwertung und Verwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren Bonn 24. April 2015 I. Beweisaufnahme in der Arbeitsgerichtsbarkeit: Grundlagen und Tendenzen II. Datenschutzfragen III. Einsatz besonderer Beweismittel IV. Verwertungsverbote V. Fallstricke in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht 1

2 III. Einsatz besonderer Beweismittel 1. Videoüberwachung 2. Detektiveinsatz 3. Körperliche Untersuchungen 4. Auswertung von EDV/Internet/ 5. Informationen aus Sozialen Netzwerken 6. Statistischer Beweis 7. Ehrlichkeitskontrollen I. Beweisaufnahme in der Arbeitsgerichtsbarkeit: Grundlagen und Tendenzen 2

3 Beibringungs und Verhandlungsgrundsatz ( 46 Abs. 2 ArbGG, 138 ZPO) Aufgabe der Parteien, diejenigen Tatsachen beizubringen, über die entschieden werden soll jede Partei hat diejenigen Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, auf die sie sich beruft dynamischer Prozess, abhängig vom Prozessziel und Bestreiten des jeweiligen Gegners Ausnahmen vom Beibringungsgrundsatz Amtsermittlung im Beschlussverfahren ( 83 Abs. 1 S. 1 ArbGG) aber: es muss auch hier zumindest eine Tatsachengrundlage geschildert werden, die dem Gericht eine sinnvolle Amtsermittlung überhaupt ermöglicht Konzept der abgestuften Darlegungs und Beweislast 3

4 Konzept der abgestuften Darlegungs und Beweislast die an sich darlegungs und beweisbelastete Partei muss nur bis zu einem gewissen Grad vortragen (soweit möglich) die Darlegungs und Beweislast wechselt dann auf die gegnerische Partei, die ihrerseits darlegen und beweisen muss kann mehrstufig hin und her wechseln Praxisbeispiele für das Konzept der abgestuften Darlegungs und Beweislast Kleinbetriebsklausel, 23 Abs. 1 KSchG Anrechnung bereits gewährten Urlaubs, 6 Abs. 1 BUrlG freier Weiterbeschäftigungsarbeitsplatz, 1 Abs. 2 KSchG Geltendmachung von equal pay Ansprüchen, 9 Nr. 2 AÜG u.v.a.m. 4

5 Grundsatz: Arbeitsnehmer muss Anwendbarkeit des KSchG beweisen trägt vor, was in seiner Kenntnis steht Arbeitgeber muss jetzt aufgrund besserer Kenntnis des Betriebs unter Darlegung und ggf. erwidern trägt vor, was in seiner Kenntnis steht Arbeitnehmer muss seinerseits auf Vortrag des Arbeitgebers nach seinem Kenntnis und Wissenstand erwidern ggf. Beweisaufnahme Warum werden in der ersten Instanz der Arbeitsgerichtsbarkeit verhältnismäßig wenig Beweisaufnahmen durchgeführt? 68 ArbGG: Wegen eines Mangels im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist die Zurückverweisung unzulässig. 5

6 Sachverständige Augenschein Parteivernehmung Urkunden Zeugen Sachverständige meist kostspielig (PKH Sache?) Aufwand, geeignete und gutachtenbereite Sachverständige zu finden verlängert Verfahrensdauer u.u. erheblich i.d.r. gute Ergebnisse und oft streitentscheidend 6

7 Augenschein Orttermine i.d.r. unüblich Trend: elektronische Medien = SMS Verläufe, WhatsApp Konversationen, Videoaufzeichnungen, Screenshots 7

8 Parteivernehmung des Gegners, nicht der eigenen Partei subtile Beweisregel bei Weigerung zur Aussage ( nach freier Überzeugung, 446 ZPO) eigene Partei nur mit Zustimmung des Gegners ( 447 ZPO) aber: Anordnung der Parteivernehmung beider Parteien von Amts wegen möglich ( 448 ZPO) 8

9 Urkunden alle verkörperten Gedankenerklärungen in Schriftform auch nach h.m. Telefax und ausgedruckte Absenderstreit häufig Unterschriftenstreit Schriftgutachten Doppel für ehrenamtliche Richter bereit halten Zeugen häufig Nähe zu einer Prozesspartei Ausforschungstendenz gelten als wackeligstes Beweismittel gleichwohl wird den allermeisten Zeugen durch die Instanzgerichte geglaubt 9

10 Beweisrechtlich Grundannahme: Der Zeuge lügt Zeugenvernehmung Ist das Gericht zur vollen Überzeugung der Richtigkeit der Aussage des Zeugen gelangt? 98,47 % Kennzeichen einer glaubhaften Zeugenaussage: Widerspruchsfreiheit der Wahrnehmungsangaben Vortrag von Realitätskennzeichen Schilderung auch des Randgeschehens 10

11 Kennzeichen einer unglaubhaften Zeugenaussage: Widersprüche in den Wahrnehmungsangaben, insbesondere bei Vorhalten Fehlen von Realitätskennzeichen Schilderung nur des Kerngeschehens Orientierung an Akteninhalt und am Beweisbeschluss (wenn vor dem Termin verkündet) Verwendung von verfahrensrelevanten Begriffen Anhörung nach 141 Abs. 1 ZPO Anordnung des persönlichen Erscheinens zur Aufklärung des Sachverhalts häufig Einfallstor zur Ausforschung durch das Gericht 11

12 Aktuelle Entwicklungen im Beweisrecht: diverse Vorschläge zu Beweiserleichterungen zugunsten der Arbeitnehmerseite eigengeschaffene Beweislage: sog. Testing Verfahren Verschiebung der bekannten Darlegungs und Beweislast bei Überstundenstreitigkeiten Entschädigungsklagen bei als unzulässig erachteten Ermittlung und Beweisgewinnungsmethoden AGG Testing Verfahren parallele Scheinbewerbung LAG Schleswig Holstein Urt. v Sa 401/13 * Bewerber erstellt zwei schriftliche Bewerbungen eine Bewerbung gibt die tatsächlichen Verhältnisse mit wahrheitsgemäßen Angaben und Anlagen wieder eine Bewerbung unter Alias macht Bewerber jünger, hierfür werden Phantasie Anlagen manipuliert die echte Bewerbung wird abgelehnt, die gefälschte führt zur Einladung zum Vorstellungsgespräch Bewerber verlangt AGG Entschädigung Klage erfolglos, aber nur wegen Profildifferen 12

13 Konkludente Anordnung von Überstunden BAG Urt. v AZR 122/12 * konkludente Zuweisung von Überstunden durch schlichte Zuweisung von Arbeit, die innerhalb Normalarbeitszeit nicht zu schaffen ist Vortrag zur Nicht Machbarkeit ist ausreichend Arbeitgeber muss sich sodann entlasten Duldung der Überstunden durch Hinnahme in Kenntnis deren Leistung ohne Vorkehrungen zur Verhinderung Schmerzensgeld für durchgehende Videoüberwachung LAG Hessen Urt. v Sa 1586/09 * Montage ( spätestens ) Klage unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Ausmaß der Überwachung streitig Schmerzensgeld: EUR Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen 13

14 Schmerzensgeld bei Detektiveinsatz BAG Urt. v AZR 1007/13 auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich AU Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend EUR 1.000, bei viertägiger Überwachung angemessen II. Datenschutzfragen 14

15 Beweisrecht wird immer mehr zum Datenschutzrecht, insbesondere bei Verdachtskündigungen hohe Sensibilität für Datenschutz, Tendenz steigend aber auch: pauschale Berufung auf Datenschutz 32 BDSG Datenerhebung, verarbeitung und nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses Neuregelung bereits zum zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher 28 BDSG a.f.: dienen ) besondere Regelung bei Straftaten neue EU Datenschutzgrundverordnung in Arbeit 15

16 (1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. (1) Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. 16

17 Datenschutzrechtliche Voraussetzungen Straftatermittlung ( 32 Abs. 1 S. 2 BDSG): Dokumentation von tatsächlichen Anhaltspunkten Verdacht auf Straftat (nicht: Vertragspflichtenverstoß) Erforderlichkeit zur Aufdeckung Verhältnismäßigkeitsprüfung 32 BDSG betrifft Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen 17

18 BDSG allgemein nur automatisierte DV 32 BDSG auch manuelle und sonstige DV (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden. Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Mindestergebnis oder bestes Ergebnis? objektiver oder individueller Maßstab? 18

19 Erforderlichkeit immer gegeben bei gesetzlichen Vorgaben oder Folgen gesetzlicher Vorgaben, z.b.: Betriebliches Eingliederungsmanagement Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Unfallverhütungsvorschriften Arbeits und Gesundheitsschutz Pflegedokumentationen keine Bedenken an prozessualer Verwertbarkeit Fazit: Erforderlichkeitsfeststellung erfolgt am vom Arbeitgeber verfolgten Zweck breiter Einschätzungsspielraum für den Arbeitgeber Ausscheiden nur von schlicht überflüssigen Erhebungen Verschärfung gegenüber 28 BDSG a.f. 19

20 Rechte der Betroffenen nach dem BDSG: Benachrichtigung ( 33 BDSG) Auskunft ( 34 BDSG) Berichtigung ( 35 BDSG) Sperrung ( 35 BDSG) Löschung ( 35 BDSG) Anrufung der Aufsichtsbehörde ( 38 BDSG) Sperrung 35 Abs. 8 Ziff. 1 BDSG: Weitergabe ohne Einwilligung des Betroffenen nur zulässig zur Behebung einer bestehenden Beweisnot wenn keine Beweisnot keine Verwertung keine Verwertung bei Löschung(svoraussetzung) Berichtigung? 20

21 III. Einsatz besonderer Beweismittel 1. Videoüberwachung 21

22 Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung BAG Urt. v AZR 153/11 * verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung öffentliche/offene Videoüberwachung verdeckte/geheime Videoüberwachung 22

23 Maßgeblich 6 b BDSG Kennzeichnungspflicht Zweckbindung der Videoüberwachung Zufallsfunde nicht gestattet Erforderlichkeit der Beweisverwertung (mildere Mittel?) Verhältnismäßigkeitsprüfung öffentliche/offene Videoüberwachung verdeckte/geheime Videoüberwachung verdeckte/geheime Videoüberwachung BAG Urt. v AZR 153/11 Notwehr oder notwehrähnliche Lage Verhältnismäßigkeit 23

24 Probleme: Anfertigung durch private Dritte Anfertigung durch Ermittlungsbehörden 2. Detektiveinsatz 24

25 Beispiel: Arbeitnehmer A steht im Verdacht, zur Vermeidung unbeliebter Schichten Arbeitsunfähigkeiten vorzutäuschen. Arbeitgeber Z veranlasst eine Observation durch einen Detektiv. Die Observation erstreckt sich durchgehend über 10 Tage. Bereits am ersten Tag wird umfangreiche Bautätigkeit durch A an seinem Wohnhaus ermittelt. Ist die Maßnahme problematisch? Detektiveinsatz stellt erheblichen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (Heimlichkeit) wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird nur rechtmäßig bei dringendem Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung andere Ermittlungsmethoden müssen ausgeschöpft sein eröffnet Haftungsperspektive ggü. Arbeitgeber 25

26 3. Körperliche Untersuchungen Körperliche Untersuchung greifen tief in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein sind unzulässig sind staatlichen Ermittlungsbehörden vorbehalten sind nicht vorab vertraglich regelbar 127 StPO ( Jedermannsparagraph ) erlaubt nur Festsetzung, nicht körperliche Untersuchung Beweisverwertung bei Freiwilligkeit und Fund? 26

27 4. Auswertung von EDV/Internet/ Verbotene Internetnutzung durch Leitenden BAG Urt. v AZR 186/11 * auch ein nach zeitlichem Umfang erheblicher Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen pornografischen Bildmaterials schafft keinen absoluten Kündigungsgrund alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu beachten 27

28 Verwertbarkeit u.a. abhängig von etwaiger Erlaubnis zur privaten Nutzung Nutzung untersagt Befugnis zur Kontrolle nur Verhältnismäßigkeitsprüfung Nutzung gestattet grds. keine Befugnis zur Kontrolle, 88 Abs. 3 S. 1 TKG aber: Kollision mit steuer, und handelsrechtlichen Aufbewahrungsvorschriften h.m.: Kennzeichnungspflicht privater Vorgänge durch den Arbeitnehmer Erlaubnis der privaten Nutzung ausdrücklich durch Betriebsvereinbarung / Kundgabe im Betrieb durch betriebliche Übung? durch Duldung? aufgrund sozialadäquatem Verhalten? 28

29 5. Informationen aus Sozialen Netzwerken Dokumentation von Pflichtenverstößen in Sozialen Netzwerken: Screenshots/Bildschirmausdrucke Bild und Videodateien auf Datenträgern Zeugenbekundungen schriftliche Vermerke durch Zeugen 29

30 Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens über Beiträge in Sozialen Netzwerken: Hauptfallgruppe: AU/Efz Betrug meist (nur) Verdachtskündigung Dokumentation? Verdachtskündigung Ermittlungspflicht falls bislang bloß Anhaltspunkte (hemmt Frist nach 626 Abs. 2 BGB) Anhörung des Mitarbeiters ggf. schriftliche ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung Nachermittlungspflicht bei Verteidigungsvorbringen ggf. erneute Anhörung des Mitarbeiters 30

31 Anhörungspflicht bei Verdachtskündigung BAG Urt. v AZR 1037/12 Ermittlungspflicht bringt Fristaufschub Fristaufschub entfällt nicht nachträglich, wenn Stellungnahmefrist für Arbeitnehmer verstreicht und Arbeitgeber nun auf Anhörung verzichtet Anhörung kann bei von vornherein geäußerter Ablehnung der Stellungnahme unterbleiben Stellungnahme muss auch bei unfreiwilligem Schweigen nicht abgewartet werden Anforderungen an die Verdachtskündigung LAG Köln Urt. v Sa 537/13 Beschränkung der Verdachtskündigung auf besondere Ausnahmefälle scheidet aus, wenn Arbeitgeber nicht zuvor alle erdenklichen Anstrengungen zur Aufklärung unternommen hat 31

32 Dokumentation von AU/EfZ Betrug: Er wurde auf der Straße gesehen Sie fuhr immer genau während der AU Hundeschlittenrennen in Kanada 6. Statistischer Beweis 32

33 Statistischer Beweis einer Diskriminierung BAG Urt. v AZR 1012/08 * aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine Diskriminierung ergeben dies müssen sich jedoch konkret auf den betroffenen Arbeitgeber beziehen allein das (Miss )Verhältnis zwischen dem Anteil der Frauen im Unternehmen insgesamt zu Männern in Führungspositionen indizieren keine Diskriminierung ( gläserne Decke ) 7. Ehrlichkeitskontrollen 33

34 Taschenkontrollen / Diebesfallen Ehrlichkeitskontrollen grundsätzlich zulässig stichprobenartige Kontrollen von Taschen bei Verlassen nicht unverhältnismäßig Diebsfalle nur, wenn Ehrlichkeit auf andere Weise nicht festgestellt werden kann Verführungssituation wirkt sich auf Folgemaßnahmen (Abmahnung vor Kündigung) aus IV. Verwertungsverbote 34

35 Das Strafrecht kennt gesetzliche Beweisthemenverbote (z.b. 51 BZRG) Beweismittelverbote (z.b. 52 ff. StPO) Beweismethodenverbote (z.b. 136 a StPO) Beweisverwertungsverbote (z.b. 81 a, 81 c, 100 c, 136 a StPO u.v.a.m.) Das Zivilrecht und das Arbeitsrecht kennen weder gesetzliche Beweiserlangungs oder Beweiserhebungs noch Beweisverwertungsverbote. Grundlage von Beweisverwertungsverboten im Arbeitsrecht Art. 1 Abs. 3 GG (Grundrechtsbindung aller staatlicher Gewalten) Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör) abgewogen in aller Regel gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht AN) 35

36 Meinungsspektrum: Aufklärung durch staatliche Einrichtungen hat immer Vorrang BAG: Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit immer und einschränkungslos Verwertungsverbot Bei der Abwägung zwischen dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Interesse an der Verwertung der einschlägigen Daten und Erkenntnisse nur dann höheres Gewicht, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt. 36

37 Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht nicht aus. Die weiteren Aspekte müssen gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren. BAG Urt. v AZR 153/11 unter Bezugnahme auf BVerfG Urt. v BvR 421/05 Fruits of the forbitten tree Doktrin = Weitere Ermittlungsergebnisse auf Grundlage bereits zuvor rechtswidrig erlangter Informationen dürfen nicht genutzt und verwertet werden. dem deutschen Rechtssystem fremd (str.) 37

38 Die ausdrückliche Berufung auf bestehende Beweisverwertungsverbote ist i.d.r. notwendig, da sich viele Gerichte schlicht nicht um bestehende Verwertungsverbote kümmern. Folgen fehlerhafter Betriebsratsbeteiligung für die Beweissituation Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Maßnahmen des Arbeitgebers, die er ohne vorgesehene Mitbestimmung des Betriebsrats ergreift, sollen unwirksam sein a.a. BAG Urt. v (2 AZR 537/06) 38

39 V. Fallstricke in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht 285 Abs. 1 ZPO Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln. 39

40 Sachverwertungsverbote und anwaltliches Berufsrecht Ausgangssituation: Es besteht nach bisheriger Rechtsprechung des BAG kein allgemeines Sachverwertungsverbot (str.). Folge legt eine beweisbelastete Partei ein Beweismittel vor, das an sich einem Verwertungsverbot unterliegt, kann das Gericht es gleichwohl verwerten, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt nicht bestritten wird Beispiel: Arbeitnehmer A hat heimlich eine Raucherpause gemacht, ohne auszustempeln. Arbeitgeber Z hat ihn heimlich hierbei gefilmt. Z kündigt A fristlos. A klagt. Z legt im Verfahren eine DVD mit den Videoaufnahmen vor und beschreibt zudem im Schriftsatz, was darauf zu sehen ist. A beanstandet die Verwertung als unzulässig, bestreitet aber nicht den Sachvortrag. das Gericht darf den Sachverhalt als unstreitig zugrunde legen 40

41 Folgerung: A müsste den Sachvortrag bestreiten, erst dann stellte sich die Verwertungsfrage. Frage: Darf der Rechtsanwalt des A berufsrechtlich bestreiten, obwohl die objektive Tathandlung zu sehen ist? nur unter Distanzierung vom Vortrag des Mandanten kein Hinführen zu Bestreiten, nur Hinweis auf Rechtslage Mein Mandant lässt noch vortragen... Arbeitsgerichte sind Kollegialorgane Bauchgefühle und Bauchentscheidungen Schwarzer Peter Prinzip Stimmungen im Verhandlungsverlauf 41

42 Präsentation besonderer Beweismittel mögliche Technikferne des Gerichts mangelnde oder nicht vorhandene technische Ausstattung Ungeübtheit in modernen Kommunikationsformen (WhatsApp, Facebook u.s.w.) und Präsentationsmitteln (Projektor, Notebook) Anruf beim Kammervorsitzenden vor der Verhandlung? Zeugenvernehmung Arbeitgeber sollte fragen, ob Arbeitsverhältnis zu ihm noch besteht Ausquetschen des eigenen Zeugen macht oft schlechten Eindruck auf die Kammer nie: Vereidigung beantragen 42

43 Probleme rund um den Beweisbeschluss Ladung von Zeugen mit Beweisbeschluss oder nur vorläufigem Beweisthema? Zeugenvernehmungen abseits des Beweisbeschlusses/Ausforschung Intervention oder eigenes Ausforschen? 43

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