Schadensersatz bei Vermittlung von vornherein chancenlosen Börsentermin- und Optionsgeschäften*

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1 Schadensersatz bei Vermittlung von vornherein chancenlosen Börsentermin- und Optionsgeschäften* Von RA Stefan Frisch, Mühlheim am Main** AUFSÄTZE Fallen uninformierte Kapitalanleger auf außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche unseriöse Vermittler von Terminoptionen herein, die häufig mit US-Brokerfirmen zusammenarbeiten, ist fraglich, gegen welche Beteiligten sich die Geltendmachung zivilrechtlicher (Schadensersatz-)Ansprüche noch lohnt. Das auch dann, wenn vom insolventen Vermittler nichts mehr zu holen ist, aber der Broker, über den die Termingeschäfte abgewickelt wurden, im Ausland, z.b. in den USA, sitzt. Hierzu liefert das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. März wertvolle Hinweise. A. Gegen welche Beteiligten sind zivilrechtliche Ansprüche möglich? I. Vermittler(-firma) Eine Vermittler-GmbH haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch ihre Geschäftsführer ( 276, 826, 31 BGB). Das Geschäftsmodell von Optionsvermittlern darf daher nicht darauf ausgerichtet sein, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. 2 Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmissverständlich, schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, dass Aufschläge auf die Börsenoptionsprämie das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht bringen und dazu führen, dass die verbliebene, bei höheren Aufschlägen geringe Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnimmt. 3 Kaufinteressenten sind vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. 4 Der BGH hat bislang offen gelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringfügigen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat. 5 Das kommt aber nur bei Aufschlägen auf die Börsenoptionsprämie in Betracht, die die Gewinnchance des Anlegers nur gering verschlechtern. 6 Der BGH 7 sieht jedenfalls einen Aufschlag von 11% als nicht mehr geringfügig an, da er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt. Dabei beurteilt der BGH, ob das Zurückverdienen durch den Anleger bei den überhöhten Gebühren des Anbieters praktisch ausgeschlossen, d.h. von vornherein chancenlos ist, worüber der Anleger unabhängig von den sonstigen Risiken der Kapitalanlage klar und eindeutig aufgeklärt werden muss. Zur Verdeutlichung einige Beispiele aus der Rechtsprechung zu Gebührenmodellen von Terminoptionsvermittlern: BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, ZIP 2010, 786 (FIS-ID: 45626) Halfturn-Commission von jeweils 50 USD für den Kauf und Verkauf Pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss Gewinnbeteiligung von 10% BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 76/05, ZIP 2006, 171 (FIS-ID: 36452) Round-Turn -Kommission i.h.v. 80 USD (im Prospekt 120 USD) für jeden Kontrakt Agio von 4,9% auf die Summe aus Optionsprämie und Geschäftsbesorgungsgebühr Gewinnbeteiligung von 20% BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 385/02, ZIP 2003, 940 (FIS-ID: 36452) und BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782 (FIS-ID: 32612) Disagio i.h.v. 15% des eingesetzten Kapitals pro Geschäft Round-Turn -Kommission i.h.v. 160 USD pro Geschäft BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242 (FIS-ID 36452) und BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 150/01, NJW 2002, 2777 (FIS-ID: 28983) Gebühren von bis zu 37,5% der Prämie zusätzlich zur Optionsprämie Kommission von jeweils 90 USD je Geschäft BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 25/01, WM 2001, 2313 (FIS-ID: 27137) und BGH, Urt. v , Az.: 2 StR 259/01, NStZ 2002, 84 Aufschlag auf die Börsenoptionsprämie von ca. 81,82% BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, BGH, NJW 1995, 1225 (FIS-ID: 18889) 23,34% (so der Kläger zu 1) bzw. 23,66% (so der Kläger zu 2) des jeweils eingesetzten Kapitals wurden für Spesen und Provisionen verbraucht * Zugleich Besprechung von BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, ZIP 2010, 786; Berufungsinstanz: OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08. ** RA Stefan Frisch war von 1998 bis 2005 in einer Anlegerschützerkanzlei bei Tübingen tätig, seit 2005 arbeitet er als Compliance-Officer in Frankfurt/M. Der Beitrag gibt ausschließlich seine Privatauffassung wieder. 1 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 27, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151 = WM 1994, 149, 152 m.w.n. 4 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 25, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 76/05, Rn. 20, ZIP 2006, 171; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 150/01, NJW 2002, 2777; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 25/01, WM 2001, 2313; BGH, Urt. v , Az.: II ZR 79/86, WM 1987, 7. 6 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 76/05, Rn. 20, ZIP 2006, 171; Bundschuh, WM 1985, 249, 250; Ellenberger, WM-Sonderbeilage Nr. 2, 1999, S BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 76/05, Rn. 20, 21, ZIP 2006, 171; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 15/89, WM 1991, 127, 129; vgl. auch das OLG Düsseldorf, Urt. v , Rn. 67, Az.: I-9 U 171/08, das kurz die 5%-Regel der FINRA (= Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) is the largest independent regulator for all securities firms doing business in the United States) erwähnt und damit die NASD Rule 2440 Fair Prices and Commissions meint, die keine strikte Rule, sondern mehr eine Guidance darstellt, vgl. VuR 8/

2 AUFSÄTZE Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 144/93, BGH, ZIP 1994, 1102 (FIS-ID 20154) 38,76% des Gesamtaufwands (Prämie, Börsensteuer und Brokerkosten) 90 USD Brokerkosten für jede Option zusätzlich. BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151 (FIS-ID: 20125) Aufschlag auf die Börsenoptionsprämie von 81,82% II. Geschäftsführer der Vermittlerfirma Der Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Terminund Optionsgeschäfte vermittelt, hat nach der kasuistischen Rechtsprechung des BGH für die korrekte Aufklärung der Anleger über Aufschläge, die vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit von vornherein chancenlos machen, Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern persönlich gemäß 826 BGB auf Schadensersatz. 8 Zudem haftet ein Geschäftsführer im Rahmen der ihm zukommenden Organisation des Geschäftsbetriebs der GmbH eventuell auch dann, wenn die Telefonverkäufer der GmbH nicht ordnungsgemäß geschult und zur Aufklärung angehalten wurden. 9 III. Telefonverkäufer und Mitarbeiter des Vermittlers Telefonverkäufer einer Vermittler-GmbH haften für unzureichende Aufklärung bzw. Verharmlosung der Risiken der Geschäfte ebenso wie die Geschäftsführer nach 826 BGB auf Schadensersatz, auch wenn sie nicht wie sie für die Organisation der Gesellschaft verantwortlich sind. Ohne Telefonverkäufer könnten derartige Vermittlungsunternehmen nicht existieren. 10 Bei Mitarbeitern des Vermittlers, die als seine Erfüllungsgehilfen nach 278 BGB anzusehen sind, kommt ebenso eine Schadensersatzhaftung in Betracht, wenn sie, sofern ihre Tätigkeit nicht nur untergeordneter Natur ist, im Vertrieb eingesetzt sind bzw. wissen, dass sie einen Beitrag zum unseriösen Geschäftsgebaren beitragen. IV. Broker Es ist nicht einfach, die Haftung eines ausländischen Brokers herbeizuführen, da der Anleger zu ihm häufig keinen Kontakt hatte und nur wenige Vertragsbeziehungen unterhielt und daher nur deliktische Ansprüche in Betracht kommen. Aber wenn sich ein US-Broker einer GmbH in Deutschland als Repräsentanz bedient, an der er selbst nicht als Gesellschafter beteiligt ist, schließt das im Einzelfall die Verrichtungsgehilfeneigenschaft und damit eine Haftung aus 831 BGB nicht aus. Entscheidend ist, ob die Hilfsperson allgemein oder doch im konkreten Fall im Einflussbereich des Geschäftsherrn steht und sich in einer gewissen Abhängigkeit zu ihm befindet. Strikte Weisungsgebundenheit ist nicht erforderlich; die Haftung des Geschäftsherrn erstreckt sich auf alle Tätigkeiten eines Gehilfen, die er im Prinzip beschränken, unterbinden oder nach Zeit, Art und Umfang näher bestimmen kann. 11 Falls sich die GmbH bzw. unselbstständige Repräsentanz an Richtlinien des Geschäftsherrn zu halten hatte und dieser Einfluss auf die Kontaktpflege nehmen konnte, was im Einzelfall auf der Hand liegen mag, reicht das für die Feststellung, dass die Repräsentanz Verrichtungsgehilfin i.s.v. 831 BGB war. 12 Zwar reicht grundsätzlich für die Haftung des Geschäftsherrn aus, dass der Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung dem Dritten widerrechtlich einen Schaden zugefügt hat. Wohingegen 31 BGB voraussetzt, dass das Organ eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen hat. 13 Sind allerdings für die unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen über das allgemeine Verschulden hinaus subjektive Elemente Voraussetzung, wie dies bei 826 BGB oder 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 StGB der Fall ist, müssen diese Voraussetzungen auch in der Person des Verrichtungsgehilfen erfüllt sein. 14 Dass Vorsatz im Rahmen der deliktischen Ansprüche grundsätzlich nicht nach 282 BGB a.f. bzw. jetzt 280 BGB vermutet wird, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. 15 Den Geschädigten trifft somit grundsätzlich die Beweislast für das Verschulden des Schädigers bezogen auf die Schutzgesetzverletzung. Sowohl die Haftung gemäß 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 StGB als auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß 826 BGB setzen den Nachweis vorsätzlichen Handelns des Schädigenden voraus. Der geschädigte Anleger muss mithin beweisen können, dass der Verrichtungsgehilfe die Renditemöglichkeiten bewusst vorgetäuscht hat, um dem Anleger einen Schaden zuzufügen und - für den Anspruch aus den 823 Abs. 2, 831 BGB i.v.m. 263 StGB dem Geschäftsherrn oder sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. 16 B. Anlegerschädigendes Verhalten und seine rechtliche Beurteilung Für einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß 826 BGB gibt es verschiedene Ansatzpunkte: I. Mangelnde Kontrolle des Vermittlers durch den Broker Der haftungsrelevante Knackpunkt in der Entscheidung des BGH vom besteht in dem zutreffenden Vorwurf an das involvierte US-Brokerhaus, dem deutschen Vermittler S. mittels der vollautomatischen Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA (inkl. der New Yorker Börse) von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen, d.h. unkontrolliert eröffnet zu haben. Der Vermittler konnte daher schalten und walten, wie er wollte, d.h. Kauf- und Verkaufsorders der Klägerin sowie seine eigenen überhöht anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten ein- 8 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 385/02, sub III. 1. b), ZIP 2003, 940; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 125/93, WM 1994, 453 m.w.n.; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, dazu Koller, EWiR 1994, 765; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162 = WM 1994, 149, 152 m.w.n.; BGH, Urt. v , Az.: II ZR 355/87, BGHZ 105, 108 = NJW 1988, 2882 ( Londoner Warenterminoption Schriftform für die Aufklärung über das Verlustrisiko). 9 BGH, Urt. v , Az.: II ZR 35/87, BGHZ 105, 108 = NJW 1988, 2882 ( Londoner Warenterminoption ). 10 OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: 17 U 280/93, NJW 1995, 404, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1050, dazu Wach, EWiR 1989, 765; ders., Der Terminhandel in Recht und Praxis: Anlegerschutz beim spekulativen Termingeschäft an den Rohstoff-, Finanzund Devisenbörsen, Köln 1986, Rdn BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 303/85, BGHZ 99, 298, 300 f. = NJW 1987, 1193; BGH, Urt. v ; Az.: VI ZR 57/09, Rn BGH, Urt. v , Az.: I ZR 129/54, NJW 1956, 1715; BGH, Urt. v ; Az.: VI ZR 57/09, Rn BGH, Urt. v , Az.: III ZR 20/83, VersR 1985, 452; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 411/06, NJW 2008, 2912, 2914; BGH, Urt. v ; Az.: VI ZR 57/09, Rn BGH, Urt. v ; Az.: VI ZR 57/09, Rn BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 2, 37, 43, ZIP 2010, VuR 8/2010

3 Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte AUFSÄTZE geben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht wurden. Das US-Brokerhaus, das für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Klägerin darauf gebucht hatte, führte die überhöhten Provisionen und Gebühren einfach an S. ab und förderte damit die unerlaubte Handlung des S., wobei es sich der Kenntnis des sittenwidrigen Handeln i.s.v. 826 BGB des S. zum Nachteil der Klägerin bewusst verschloss. Trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr hatte die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst Preisaushang vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. 18 Damit stellt der BGH erneut wie bereits auf Kontrollmaßnahmen zum Schutz des Anlegers ab. Wer als Anbieter, das betrifft nicht nur Broker, weiß, dass das Geschäftsmodell des Geschäftspartners, die Art der Vornahme der Ausführung von Kundenaufträgen oder auch mit dem Geschäftspartner getroffene Abreden eine besondere Gefährdungslage, z.b. auch erhebliche Interessenkonflikte, für die Kunden schafft, ist verpflichtet, von vornherein geeignete Kontrollmaßnahmen vorzunehmen, z.b. die Prüfung der Seriosität des Geschäftspartners, der anfallenden Transaktionen oder muss Online-Systeme so konstruieren, dass keine hohe Missbrauchsgefahr besteht. Neu, aber auch richtig ist zudem die Forderung des BGH, dass in dem Fall, dass ein Broker eine besondere Gefährdungslage schafft, er sich nicht damit begnügen darf, sich zu vergewissern, ob der potenzielle Geschäftspartner eine Erlaubnis nach 32 KWG 20 auch tatsächlich besitzt, er muss auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. 21 II. Schulung der Mitarbeiter Zu den Organisationspflichten der Unternehmensleitung gehört es auch, die Mitarbeiter entsprechend zur Einhaltung der Gesetze und regulatorischen Anforderungen ( Compliance ) anzuhalten und zu schulen. Daher haften die GmbH und Geschäftsführer, wenn die Telefonverkäufer der GmbH nicht ordnungsgemäß geschult und zur Aufklärung angehalten wurden. 22 Zwar trägt auch dafür der betroffene Anleger die Darlegungs- und Beweislast, die Beklagtenseite muss dann aber im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast substantiiert darlegen, wann, wo und durch wen entsprechende Schulungen der Mitarbeiter erfolgten. Dabei darf es sich aber nicht um (interne) Vertriebsveranstaltungen handeln, die nicht als objektive Informationsvermittlung angesehen werden können. Ein erschreckendes Beispiel sind bewusst unzureichende Schulungen mit der Zielsetzung, die Risiken zu verharmlosen und die Anleger so zum Abschluss zu verleiten, was zu einer Haftung aus 826 BGB führt. 23 III. Kick-Back-Vereinbarungen Dem Kunden gegenüber verheimlichte Kick-Back-Vereinbarungen 24 zwischen dem Vermittler und einem Broker, woraus Schadensersatzansprüche aus 823 Abs. 2 i.v.m. 263 StGB in Betracht kommen, sind schon seit über 20 Jahren ein Thema in der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu Terminoptionsvermittlern. Denn der Vermittler ist auch nach deutschem Recht gemäß 675, 667 BGB verpflichtet, die zurückerstatteten Kommissionen dem Auftraggeber Kunden zurückzugewähren. Insoweit haben Anleger also weiterhin gute Chancen, unseriöse Vermittler haftbar zu machen. Das angloamerikanische Recht, wonach das Kick-Back-Verfahren als fraudulent strafbar ist, konnte dabei nach Ansicht des BGH für die Wertung, ob die Beklagte zu 2 dabei vorsätzlich i.s.v. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 StGB gehandelt hatte, herangezogen werden. 25 Die Kick-Back-Problematik erforderte z.b. in den USA frühzeitig Anti-Kick-back bzw. Anti-Fraud Compliance-Programme, z.b. auch im Gesundheitswesen. 26 Die SEC ist nach wie aktiv im Kampf gegen Kickback Schemes 27 im Wertpapierbereich, die z.b. gegen Section 17(a)(2) des Securities Act of 1933, einer Anti-Fraud -Schlüsselnorm, verstoßen. Es ist deshalb auch nicht verwunderlich, dass der BGH von US-Brokern und ihren deutschen Vermittlern die Einhaltung dieser Standards frühzeitig einforderte, während hingegen die Entwicklung der Rechtsprechung in anderen Bereichen eine andere war. 28 Aber der neueren Rechtsprechung des BGH 29 reicht auch mitunter die offen gelegte Abrede über eine als Vergütung für Akquisitions- und Kundenbetreuungsleistungen erhaltene Rückvergütung ( kickback ) nicht aus, vielmehr muss dann der aus dieser Abrede für den Anleger resultierenden Gefährdungslage durch geeignete Schutzmaßnahmen entgegengewirkt werden. Wer dann als Anbieter weder die Seriosität des Vertragspartners überprüft, noch die Kontenbewegungen im Hinblick auf zu häufiges Umschichten kontrolliert, haftet. IV. Churning Der Churning-Vorwurf 30 ist bei Optionsgeschäften ein weiteres Haftungsthema. Darunter versteht der BGH die Schädigung von Anlegern im Wege der Kontoplünderung durch Spesenreiterei. Unter Churning im engeren Sinne versteht man den durch das im Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen, so der BGH am Hier sollten Anleger zur Beurteilung der Frage, ob sie Opfer von Churning geworden sind, sachverständigen Rat oder einen Privatgut- 18 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 43, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 136/03, NJW 2004, Natürlich kann die fehlende KWG-Erlaubnis schon nach 823 Abs. 2 i.v.m. 32 KWG zu einer Haftung auf Schadensersatz führen, vgl. BGH, Urt. v , Az.: III ZR 238/03, NJW 2005, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 46, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: II ZR 35/87, BGHZ 105, 108 = NJW 1988, 2882 ( Londoner Warenterminoption ); BGH, Urt. v , Az.: III ZR 20/83, NJW 1985, 1774, Vgl. OLG München, Urt. v , Az.: 21 U 3291/08, sub II. in den Entscheidungsgründen, zum Multi Advisor Fund I. 24 Vgl. nur BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049, 1051, dazu Wach, EWiR 1989, 765; ebenso Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis: Anlegerschutz beim spekulativen Termingeschäft an den Rohstoff-, Finanz- und Devisenbörsen, Köln 1986, Rdn. 519; Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, 1988, Bd. 1, Rn. 1321, 1322; aktuell aus Anbietersicht Edelmann, BB 2010, 1163; aus Verbrauchersicht Maier, VuR 2010, 25 ff.; vgl. aber auch Leo Decker, Aufklärungspflichten über Innenprovisionen, Kick-backs und Retrozessionen bei der Kapitalanlage. Diss. Tübingen Vgl. nur BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049, 1051; bestätigt durch BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604, Vgl. The Medicare and Medicaid Patient Protection Act of 1987, Anti- Kickback Statute, 42 U.S.C. 1320a-7b(b); State of California s Health & Safety Code (SB 1765) z.b. war die Rechtsprechung zu Innenprovisionen bei Immobilienanlagen noch 2002 uneinheitlich, vgl. Frisch, in Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, 2. Aufl., 2008, 478 ff., BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423; dazu Barta, BKR 2004, Vgl. dazu BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423; BGH, Urt. v , Az.: III ZR 214/98 ( Merrill Lynch Churning- Urteil ), ZIP 1999, 1838; mit Definition BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, NJW 1995, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, sub II. 6. a), NJW 1995, VuR 8/

4 AUFSÄTZE Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte achter in Anspruch nehmen 32, da die in der Literatur 33 diskutierten Merkmale von Churning (z.b. commission-toequity-ratio oder turn-over-rate ) nur Indizcharakter haben, es schwierig ist, zu beurteilen, ob tatsächlich Churning vorliegt. Aber auch im Falle des Nichtvorliegens von Churning ist eine Haftung wegen 826 BGB nicht ausgeschlossen, wenn es sich offenkundig um wirtschaftlich sinnlose Geschäfte handelt, bei denen eine Kosten-Nutzen-Analyse aufzeigt, dass bewusst gegen die Interessen des Kunden gehandelt worden sein muss. V. Schwindelunternehmen Natürlich kann es auch vorbestrafte Täter geben, die eine GmbH gründen, um Anlagegelder unter dem Vorwand von Warenterminoptionsgeschäften zu erlangen, diese jedoch nicht an der Börse zu platzieren, wobei die eigene Schwester Strohfrau spielt. 34 C. Problem der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regeln die Vorschriften der 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. 35 Ist ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit. 36 Die 12 ff. ZPO können aber verdrängt werden durch die EuGVVO (Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom (ABl. Nr. L 12 v , S. 1 23)) 37, sofern ein Beklagter seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat oder sich nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe er seinen Sitz in Deutschland. 38 Daher empfiehlt es sich, bei Sachverhalten mit international tätigen Finanzdienstleistungsunternehmen zunächst zu prüfen, ob sich nicht aus der EuGVVO eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt. Hat der Beklagte seinen (Wohn-)Sitz in einem europäischen Land, das nicht EU-Mitglied ist, muss überprüft werden, ob das betreffende Land nicht eventuell dem Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom (LugÜ) beigetreten ist, das dann auf die Parteien Anwendung finden könnte. 39 Das ist z.b. bei der Schweiz der Fall. 40 Ist auch das nicht der Fall, bestimmt sich die internationale Zuständigkeit nach den Vorschriften der 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit. 41 I. EuGVVO (und LugÜ) Die EuGVVO gilt für alle nach deren Inkrafttreten am (Art. 76 EuGVVO) eingereichte und zugestellte Klagen (Art. 66 EuGVVO), wenn der sachliche und räumliche Geltungsbereich der EuGVVO eröffnet ist (Art. 1 Abs. 1 und 3 EuGVVO). 42 Entscheidend ist also nicht, wann sich zeitlich der der Klage zugrundeliegende Sachverhalt ereignet hat, sondern vielmehr, dass die Klage nach dem eingereicht wurde, was natürlich für alle zeitlich nachfolgenden neuen Klagen gilt. In dem am entschiedenen Fall hatte die Klägerin ohnehin erst Ende des Jahres 2003 mit dem Vermittler S. einen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften abgeschlossen. Das Formular zur Kontoeröffnung bei der Beklagten ( Option agreement and approval form ), das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine für die Klägerin nachteilige Schiedsklausel enthielt, hatte die Klägerin am unterzeichnet. 1. Systematik der EuGVVO Aufgrund der hier nur unvollständig skizzierten Systematik der EuGVVO im Kapitel II ist die internationale Zuständigkeit eines Gerichts gegeben, wenn sie durch einen ausschließlichen Gerichtsstand (Art. 22 EuGV- VO im Abschnitt 6), durch rügelose Einlassung (Art. 24 EuGVVO im Abschnitt 7), durch eine Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 23 EuGVVO im Abschnitt 7), durch den allgemeinen Gerichtsstand (Art. 2 EuGVVO im Abschnitt 1), durch einen besonderen Gerichtsstand (Art. 5 7 EuGVVO im Abschnitt 2) oder durch den sog. Verbrauchergerichtsstand (Art. 15 bis 17 im Abschnitt 4 Zuständigkeit bei Verbrauchersachen ) 44 begründet wird. 45 Zu Verbrauchersachen ist zu berücksichtigen, dass der 13. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 wie folgt lautet: Bei Verbraucher[sachen] sollte die schwächere Partei durch Zuständigkeitsvorschriften geschützt werden, die für sie günstiger sind als die allgemeine Regelung Vgl. dazu BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 136/03, sub. II. 1. (3) (3.2.), NJW 2004, Rössner/Arendts, WM 1996, 1517; Barta, BKR 2004, 433; Hilgard, WM 2006, BGH, Beschl. v , Az.: 3 StR 225/00, Umdruck S BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, 786; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, sub II. 2., WM 1995, 100, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, OLG Köln, Urt. v , Az.: 18 U 164/06, sub II BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 34/07, WM 2008, 479, 480: Die Bundesrepublik Deutschland ist mit Wirkung vom als Wohnsitzstaat des Klägers als auch die Schweiz als Wohnsitzstaat der Beklagten mit Wirkung vom dem LugÜ beigetreten; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., 2007, Anh I Lit. A EuGVVO Art. 1, Rn. 18; BGH, Urt. v , Az.: I ZR 49/04, Rn. 24, BGHZ 173, 57 = NJW-RR 2008, OLG Köln, Urt. v , Az.: 18 U 164/06, sub II. 1.: Ein Anleger begehrte von der Beklagten, einer Kapitalgesellschaft türkischen Rechts, die Rückzahlung einer von ihm in Aktien angelegten Geldsumme. Mit Vertrag vom hat der Kläger der Beklagten in ihrem Büro in F , DM in bar übergeben. Der Kläger hatte behauptet, ihm sei durch den Herrn T. und einen Herrn U. wahrheitswidrig versichert worden, dass er sein Geld jederzeit binnen 3 Monaten zurückfordern könne und jährlich mindestens 10% Gewinn erhalte. 42 BGH, Urt. v , Az.: VIII ZR 256/04, sub II. 1., WM 2005, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 5, ZIP 2010, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-180/06, ( Renate Ilsinger / Martin Dreschers (Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH )), Rn.9, EuZW 2009, BGH, Urt. v , Az.: VIII ZR 256/04, sub II. 1., WM 2005, 1892 = NJW-RR 2005, 1518; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 = WM 2005, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-180/06, ( Renate Ilsinger / Martin Dreschers (Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH )), Rn.8, EuZW 2009, VuR 8/2010

5 Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte AUFSÄTZE 2. Wohnsitzort als Gerichtsstand Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO sind vorbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen. In dem am entschiedenen Fall hatte aber die Beklagte als international bzw. global operierendes Online- Brokerhaus mit Sitz im Staat New York, USA, ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den USA, d.h. nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGV- VO). Somit schied diese Möglichkeit aus. Denn der Anwendungsbereich der EuGVVO war nicht eröffnet. Gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1, Art. 60 Abs. 1 EuGVVO findet die Verordnung, vorbehaltlich der Sonderfälle der Art , EuGVVO, nur dann Anwendung, wenn der Beklagte seinen (Wohn-)Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (Art. 1 Abs. 3 EuGVVO) hat Ort der unerlaubten Handlung als Gerichtsstand Fraglich ist, ob sich bei der sittenwidrigen Schädigung durch Terminoptionsgeschäften auch die internationale Zuständigkeit auch aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ergeben könnte. 51 Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, 3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Dem Kläger steht dann also ein Wahlrecht zu, ob er den Beklagten bei dem Gericht des Ortes, an dem der schädigende Erfolg eingetreten ist (Erfolgsort), oder bei dem Gericht des Ortes der dem Schaden zugrunde liegenden ursächlichen Handlung (Handlungsort) verklagen will. 52 Aber Art. 5 Nr. 3 EuGVVO, was der EuGH betont, stellt wie alle anderen, in Kapitel II Abschnitt 2 des Brüsseler Übereinkommens genannten besonderen Zuständigkeiten eine Abweichung von der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO niedergelegten Grundregel dar, dass Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. 53 Der EuGH hat daher entschieden, dass diesen besonderen Zuständigkeitsregeln eine strikte Auslegung zu geben ist, die nicht über die ausdrücklich im Übereinkommen vorgesehenen Fälle hinausgehen. 54 Diese strikte Auslegung des EuGH musste 2004 ein geprellter Kapitalanleger in Österreich namens Rudolf Kronhofer erfahren. Herr Kronhofer verklagte die Geschäftsführer und Anlageberater der Firma Protectas Vermögensverwaltung GmbH, alle mit (Wohn-)Sitz in Deutschland, vor dem Landesgericht Feldkirch (Österreich) auf Schadensersatz für Vermögensschäden, die diese ihm durch unerlaubte Handlung zugefügt haben sollen. Sie hätten ihn telefonisch dazu verleitet, Call- Options-Geschäfte auf Aktieneinzeltitel abzuschließen, ohne ihn über die Risiken eines solchen Geschäfts aufzuklären. Daraufhin habe er im November und Dezember 1997 insgesamt , USD auf ein Anlegerkonto bei der Protectas in Deutschland überwiesen, die in der Folge dazu verwendet worden seien, an der Londoner Börse hochspekulative Call- Options-Geschäfte durchzuführen. Die fraglichen Geschäfte hätten zum Verlust eines Teils des überwiesenen Betrags geführt, und er habe sein eingesetztes Kapital nur teilweise zurückerhalten. Die Zuständigkeit des Landesgerichts Feldkirch als Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten sei, hier der Wohnsitz von Herrn Kronhofer, folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. 55 Gegen die Zurückweisung seiner Klage legte Herr Kronhofer ein Rechtsmittel beim Oberlandesgericht Innsbruck (Österreich) ein, das sich für unzuständig erklärte, weil das Gericht am Wohnsitz des Klägers nicht das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, sei; weder der Handlungs- noch der Erfolgsort lägen in Österreich. 56 Der EuGH stimmte der Sichtweise zu, dass dann, wenn der Ort, an dem das für die Auslösung einer Schadensersatzpflicht wegen unerlaubter Handlung oder wegen einer solchen gleichgestellten Handlung in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht auch der Ort ist, an dem aus diesem Ereignis ein Schaden entstanden ist, z.b. weil sich das Gesamtvermögen des Klägers an seinem Wohnsitzort vermindert hat. Der Begriff Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nur so zu verstehen, dass er sowohl den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch den Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) meint, aber keinen allgemeinen Schadensort. 57 Der EuGH pflichtete also dem österreichischen OGH bei, der in seinem Vorlagebeschluss vom der Auffassung gewesen war, dass im Ausgangsverfahren sowohl der Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch der Ort des ursäch- 47 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, BGH, Urt. v , AZ.: VIII ZR 103/07, NJW-RR 2008, 1381 zum Widerruf eines als Haustürgeschäft geschlossenen Vertrages über Ferien- Tauschwochen in einer Ferienanlage auf Teneriffa. 49 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 40/ 04, BGHZ 171, 141 = NJW 2007, 2036: Gemäß Art. 23 Abs. 1 Brüssel-I-VO können Parteien, von denen mindestens eine ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vereinbaren, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Ist nichts anderes vereinbart, sind die Gerichte dieses Mitgliedstaats dann ausschließlich zuständig. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung erfordert gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a Brüssel-I-VO (= EuGVVO) grundsätzlich eine schriftliche oder schriftlich bestätigte Vereinbarung zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Aber eine solche Vereinbarung kann gemäß Art. 17 EuGVVO i. V. m. Art. 23 Abs. 5 EuGVVO unwirksam sein, wenn die Streitigkeit der Parteien eine Verbrauchersache im Sinne des Art. 15 Abs. 1 EuGVVO ist, vgl. dazu BGH, Urt. v , Az.: VII ZR 249/04, BGHZ 167, 83 = NJW 2006, 1672; BGH, Urt. v , Az.: VIII ZR 256/04, WM 2005, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 9, ZIP 2007, 1676 = NJW- RR 2007, Zu einem Produkthaftungsfall: EuGH, Urt. v ; Az.: Rs C-189/08, NJW 2009, 3051 ( Zuid-Chemie BV./. Philippo s Mineralenfabriek NV/SA ), dazu Mankowski, EWiR 2009, 569; Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wurde in BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, 786, nicht problematisiert; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 366/03, sub II. 1, WM 2005, 339 = NJW-RR 2005, BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 34/07, WM 2008, 479, 481; EuGH, Urt. v , Az.: RS C-68/93, Rn. 20, NJW 1995, 1881 ( Fiona Shevill u.a../. Presse Alliance S.A. ). 53 EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-168/02, Rn. 12, Slg. 2004, I-6009 ( Rudolf Kronhofer./.Marianne Maier u.a. ); EuGH, Urt. v ; Az.: Rs C-189/08, Rn. 20, NJW 2009, 3051 ( Zuid-Chemie BV./. Philippo s Mineralenfabriek NV/SA ). 54 EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-189/08, Rn. 22, NJW 2009, 3051 ( Zuid-Chemie BV./. Philippo s Mineralenfabriek NV/SA ); EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-189/87, Rn. 19, EuGH Slg. 1988, 5565 ( Kalfelis./. Schröder u.a. ) = NJW 1988, 3088 = WM 1988, 1736; EuGH, Urt. v , Az.: RS C-433/01, ( Freistaat Bayern./. Jan Blijdenstein ), Rn. 25, Slg. 2004, I-981 = NJW 2004, 1439; EuGH, Urt. v , Az.: Rs C- 168/02, Rn. 14, Slg. 2004, I-6009 ( Rudolf Kronhofer./.Marianne Maier u.a. ) = NJW 2004, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-168/02, Rn. 5-7, Slg. 2004, I-6009 ( Rudolf Kronhofer./.Marianne Maier u.a. ) = NJW 2004, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-168/02, Rn. 8, Slg. 2004, I-6009 ( Rudolf Kronhofer./.Marianne Maier u.a. ) = NJW 2004, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-168/02, Rn. 16, Slg. 2004, I-6009 ( Rudolf Kronhofer./.Marianne Maier u.a. ) = NJW 2004, VuR 8/

6 AUFSÄTZE Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte lichen Geschehens in Deutschland liegen. Damit war Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht gegeben. Zu beachten ist auch, dass nach Ansicht des EuGH dem nationalen Gericht die Entscheidung obliegt, ob die finanziellen Verluste des Klägers als an dem Ort eingetreten betrachtet werden können, an dem der Kläger seinen (Wohn-)Sitz hat. 58 Günstiger für den Anleger hingegen liegt es, wenn die maßgebende Tathandlung, d.h. die Täuschung (bzw. vorsätzliche Nichtaufklärung) des Klägers beim Abschluss des Anlagevertrags und des Vermögensverwaltungsvertrags in der Wohnung des Klägers im Inland erfolgt ist. 59 Dann ist es auch völlig unschädlich, wenn der Beklagte vorträgt, Handlungs- und Erfolgsort lägen in der Schweiz (oder in einem EU-Mitgliedsstaat), weil dort das Anlagekonto des geschädigten Kapitalanlegers und Klägers geführt worden sei, also nicht am Lebensmittelpunkt des Klägers in Deutschland, sondern der Schweiz (Art. 5 Nr. 3 LugÜ) oder in einem EU-Mitgliedsstaat (Art. 5 Nr. 3 EuGVVO) Verbrauchergerichtsstand Der Verbrauchergerichtsstand ist eine vielschichtige Zuständigkeitsregel. Jedenfalls Art. 15 Abs. 1 lit. a, b und c EuGVVO waren für geschädigte Anleger bislang wenig erfolgversprechend. Denn beim Erwerb von Wertpapieren (inkl. Terminoptionen) handelt es sich nach h.m. nicht um den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung i.s.v. Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO und auch nicht um ein Kreditgeschäft zur Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen i.s.v. Art. 15 Abs. 1 lit. b EuGVVO. 61 Art. 15 Abs. 1 EuGVVO war insoweit nicht einschlägig. Daher überrascht sehr das Urteil vom des österreichischen OGH 62, der Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGV- VO 63 bejahte, indem er der Beklagten die Marketingaktivitäten des Vermittlers zurechnete, der mit ihrer Kenntnis und Material der Beklagten für deren Leistung geworben hatte. Das ist ein wichtiges Signal in Richtung internationaler Verbraucherschutz, damit Verbraucher bei grenzüberschreitendem Marketing von Anbietern, die sich lokaler Vermittler bedienen, nicht schutzlos werden. 64 In dem am entschiedenen Fall jedenfalls musste sich der US-Broker nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe er seinen Sitz in Deutschland. Art. 15 Abs. 2 EuGVVO schied mangels Vorhandensein einer Zweigniederlassung, Agentur oder sonstigen Niederlassung des US-Brokers in Deutschland aus. Gleichwohl sollte anwaltlich immer vor Klageerhebung geprüft werden, ob die Voraussetzungen eines Verbrauchergerichtsstands gegeben sind. 66 Ansprüche eines Verbrauchers aus einem abgeschlossenen Vertrag können dazu führen, dass der Verbraucher nach der EuGVVO am Gericht seines Wohnsitzes klagen kann (sog. Verbrauchergerichtsstand), vgl. Art. 16 Abs. 1 i.v.m. Art. 15 Abs. 2 EuGVVO. 67 Hat dann z.b. der Vertragspartner des Verbrauchers, ein US-Broker, zwar im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, z.b. in Deutschland in Düsseldorf, Frankfurt oder München etc., so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Staates hätte, d.h. in Deutschland, so Art. 15 Abs. 2 EuGVVO. Aber die Abtretung der Ansprüche des Verbrauchers führt zum Verlust des Klägergerichtsstands. Der Verbrauchergerichtsstand ist nur eröffnet, soweit der Verbraucher selbst Kläger ist. 68 a) Verbraucherbegriff Fraglich ist, ob die Klägerin des am entschiedenen Falles, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, als Verbraucherin im Sinne des Art. 15 Abs. 1 EuGVVO anzusehen wäre. Der EuGH jedenfalls sagt dazu bislang nur, dass der Verbraucherbegriff des Art. 15 Abs. 1 EuGVVO (wie zuvor der des Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ) unter Beachtung der Systematik und der mit dem Übereinkommen verfolgten Ziele autonom auszulegen ist. Art. 15 Abs. 1 EuGVVO betrifft danach den nicht berufs- oder gewerbebezogen handelnden privaten Endverbraucher. Der EuGH fordert eine enge Auslegung des Begriff des Verbrauchers im Sinne der Art. 15 und 16 EuGV- VO nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Der EuGH hat daraus abgeleitet, dass nur Verträge, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen allein zu dem Zweck schließt, ihren Eigenbedarf beim privaten Verbrauch zu decken, unter die Sonderregelung fallen, die das Brüsseler Übereinkommen zum Schutz des Verbrauchers als des als schwächer angesehenen Vertragspartners vorsieht, wohingegen dieser Schutz nicht gerechtfertigt ist bei Verträgen, deren Zweck in einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit besteht. 70 Zur Verbrauchereigenschaft von durch (Waren-) Terminoptionsgeschäften geschädigten Kapitalanlegern hatte sich der EuGH 71 zum Vorlagebeschluss des BGH vom und dessen zweite Frage 2. Schließt Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ Kommissionsverträge ein, die auf die Durchführung von Warentermingeschäften gerichtet sind? - nicht geäußert. 73 Gleichwohl wird man davon ausgehen können, dass der BGH bis heute an seiner Ansicht festgehal- 58 BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 34/07, Rn. 22, WM 2008, 479, 481 = NJW-RR 2008, 516 ( Schneeballsystem der GVP S.A. in der Schweiz ). 59 Zu Art. 5 Nr. 3 LugÜ, der nahezu wörtlich mit Art. 5 Nr. 3 EuGVVO (und früher Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) übereinstimmt: BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 34/07, Rn. 16, WM 2008, 479, 481 = NJW-RR 2008, 516 ( Schneeballsystem der GVP S.A. in der Schweiz ). 60 BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 34/07, Rn. 9, WM 2008, Als merkwürdige Relikte bezeichnet sie daher zutreffend Mankowski, EWiR 2010, 323 sub 3.1. m.w.n. 62 OGH Österreich, Urt. v Ob 158/09f (OLG Graz), ÖBA 2010, 185, dazu Mankowski, EWiR 2010, Vgl. dazu auch BGH, Beschl. v , Az.: III ZR 71/08, NJW 2009, Mankowski, EWiR 2010, 323, 324 sub 3.2 unter Hinweis auf Schlosser, in: FS Ernst Steindorff, 1990, 1379, 1385 f.; Mankowski, IPRax 2009, 238, 243 m.w.n. 65 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-234/04, NJW 2006, 1577 ( Rosmarie Kapferer./. Schlank & Schick GmbH ); EuGH, Urt. v , Az.: Rs C- 180/06, ( Renate Ilsinger / Martin Dreschers (Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH ), EuZW 2009, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-180/06, ( Renate Ilsinger / Martin Dreschers (Insolvenzverwalter im Konkurs der Schlank & Schick GmbH ), Rn.12, EuZW 2009, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-8/91, NJW 1993, 1251 ( Shearson Lehman Hutton./. TVB ). 69 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-464/ 01, Rn. 36, NJW 2005, 653 ( Johann Gruber./. Bay Wa AG ) EuGH, Urt. v , Az.: Rs. C- 269/95, Rn , ( Francisco Benincasa./. Dentalkit Srl ); BGH, Urt. v , Az.: VII ZR 249/ 04, BGHZ 167, 83 = NJW 2006, 1672 = ZIP 2006, EuGH, Urt. v , Az. C-318/93, Slg. 1994, I-4275 = WM 1995, 99 = ZIP 1994, 1632 ( W. Brenner u. P. Noller./. Dean Witter Reynolds Inc. ). 72 BGH, (Vorlage-)Beschl. v , Az.: XI ZR 45/91 u. XI ZR 59/91, ZIP 1993, 993 ( W. Brenner u. P. Noller./. Dean Witter Reynolds Inc. ). 73 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, NJW 1995, 1225 = WM 1995, 100 = ZIP 1995, VuR 8/2010

7 Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte AUFSÄTZE ten hat, dass auch der Teilnehmer an Warentermingeschäften Verbraucher im Sinne des Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ (jetzt: Art. 15 Abs. 1 EuGVVO) ist, wenn er diese Geschäfte außerhalb einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit vornimmt. 74 Das lässt sich inzident auch dem Urteil des BGH vom entnehmen, weil er Art. 15 Abs. 2 EuGVVO erwähnt, der neben einer hier fehlenden Niederlassung i.s.v. Art. 15 Abs. 2 (u. Art. 5 Nr. 5) EuGVVO auch die Verbrauchereigenschaft voraussetzt. 75 b) Niederlassungsbegriff Art. 15 Abs. 2 EuGVVO setzt wie auch der besondere Gerichtsstand der sonstigen Niederlassung i.s.v. Art. 5 Nr. 5 EuGVVO, der aber nicht speziell Verbraucher im Blick hat (vgl. auch Art. 60 EuGVVO) voraus, dass der Vertragspartner des Verbrauchers, der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz hat, aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung besitzt. Das setzt aber zunächst schon einmal voraus, dass die Niederlassung nicht schon vor Klageeinreichung geschlossen wurde. In der Literatur wird hierzu auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klage bzw. den Schluss der mündlichen Tatsachenverhandlung abgestellt (vgl. Art. 2 Abs. 1 EuGVVO). 76 Gleiches gilt für Art. 5 Nr. 5 EuGVVO. 77 Des Weiteren kann der Niederlassungsbegriff als solcher durchaus als kompliziert bezeichnet werden, weil er schwierige Abgrenzungsfragen aufwerfen kann und zudem Anbieter versuchen, unter Beachtung der EuGH-Rechtsprechung den Niederlassungscharakter einer Repräsentanz zu vermeiden. Der EuGH jedenfalls sieht eine Zweigniederlassung und Agentur unter anderem wesentlich dadurch charakterisiert, dass sie der Aufsicht und Leitung des Stammhauses unterliegen. 78 Ergänzend hat der EuGH 79 ausgeführt, dass damit ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gemeint ist, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, der er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist. Das trifft natürlich regelmäßig auf global agierende US- Broker, die sich vieler selbstständiger, in den lokalen Märkten vor Ort tätiger Vermittler bedienen, die gesellschaftsrechtlich völlig unabhängig bzw. selbstständig sind und keinem Weisungsrecht unterliegen, nicht zu. Auch insoweit ist das Urteil des BGH vom ein gewisser Durchbruch für Anleger, weil die Strategie des US-Brokers, sich an Stelle von Niederlassungen im Ausland, für die er verantwortlich wäre, selbstständiger unabhängiger Vermittler zu bedienen, was bislang ein reduziertes Schadensersatzrisiko und damit geringeres Risiko für das eigene Geschäftsmodell zu Lasten der Anleger bedeutete, nicht aufgegangen ist. 80 II. ZPO ff. ZPO Der allgemeine Gerichtstand juristischer Personen nach 17 ZPO verhilft bei ausländischen Gesellschaften nur bei ganz atypischen Sachverhalten zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, z.b. wenn der einzige Bezug zum Ausland darin besteht, dass einer von zwei Gesellschaftern seinen Wohnsitz im Ausland hat. 81 Die besonderen ZPO-Gerichtsstände der Niederlassung nach 21 Abs. 1 ZPO 82 des Vermögens nach 23 ZPO 83 des Erfüllungsorts nach 29 ZPO BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, sub III. 2., NJW 1995, 1225 = WM 1995, 100 = ZIP 1995, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 18, ZIP 2010, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 16, ZIP 2007, 1676; Geimer, in: Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., 2004, EuGVVO Art. 2, Rn. 137 u BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 15 ff., ZIP 2007, 1676: Der in München wohnhafte Kläger legte von 1993 an sein Vermögen in Höhe von mehreren Millionen Euro bei verschiedenen Konzernunternehmen der Beklagten in komplexen Finanzinstrumenten an. Er wurde von Mitarbeitern der Münchener Repräsentanz einer zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörenden Londoner Bank betreut. Die Repräsentanz wurde Anfang 2004 aufgelöst und ist seit dem im Handelsregister gelöscht. Mit seiner erst später am eingereichten (Stufen-)Klage kam der Kläger zu spät. 78 EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-14/76, Rn. 20/22, NJW 1977, 490 ( De Bloos./. Bouyer ). 79 EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-33/78, Slg. 1978, 2183 ( Somafer SA./. SaarFerngas AG ); EuGH, Urt. v , Az.: Rs C-218/86, NJW 1988, 625 ( SAR Schotte GmbH./. Parfums Rothschild Sarl ). 80 So im Fall von BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 17, ZIP 2010, 786: Hier arbeitete der US-Broker Pershing mit der Firma Scholten Invest des eingetragenen Kaufmanns Volker Scholten, Düsseldorf, zusammen, die im November 2005 ihr operatives Geschäft eingestellt hatte. Pershing soll noch mit weiteren Vermittlerfirmen wie Becker & Kronast, Noack Consulting und Man Financial zusammengearbeitet haben, vgl. aktuell/vorgericht/:pershing US-Broker-haftet-fuer-Vermittler/ html. 81 So aber lag BGH, Urt. v , Az.: VIII ZB 105/07, Rn. 10, NJW 2009, 1610: bb) Der allgemeine Gerichtsstand der Klägerin wird gemäß 17 Abs. 1 ZPO durch ihren Sitz bestimmt. Als Sitz gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, wo die Verwaltung geführt wird ( 17 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das gilt nach dem BGH, a.a.o., auch für eine ausländische Gesellschaft (GbR), wenn das zu verwaltende Gesellschaftsvermögen in Deutschland belegen ist, einer der beiden Gesellschafter seinen Wohnsitz in Deutschland hat, die Gesellschaft nach außen unter einer deutschen Adresse auftritt und ihre laufenden Geschäfte durch eine deutsche Hausverwaltung geführt werden, während ihre einzige Verbindung mit dem Ausland in dem ausländischen Wohnsitz ihres anderen Gesellschafters besteht. 82 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1050 zum Vortrag der Beklagten zu 2, einem Broker mit Sitz in New York, zu 21 ZPO, die DWR-GmbH sei keine mit Selbständigkeit ausgestattete Niederlassung der Beklagten zu 2 bzw. daß die DWR-GmbH keine Niederlassung im Sinne von 21 ZPO sei, weil deren Leitung nicht das Recht habe, aus eigener Entscheidung Geschäfte für die Beklagte zu 2 abzuschließen, so auch der amtlichen Leitsatz 2 von BGH, Urt. v , Az.: II ZR 188/ 86, WM 1987, 1089, aber auch Leitsatz 1: 1. Erweckt eine US-Brokerfirma in ihrer Werbung den Anschein, bei ihren Büros in der Bundesrepublik Deutschland handle es sich um von ihr unterhaltene Geschäftseinrichtungen, kann sie sich nicht darauf berufen, sie würden nicht in ihrem Namen und auf ihre Rechnung betrieben. ; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 25, ZIP 2007, 1676 zu einer sogar im Handelsregister gelöschten Niederlassung: Der Gerichtsstand der Niederlassung gemäß 21 Abs. 1 ZPO scheitert daran, dass die Münchener Niederlassung im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr bestand und im Handelsregister gelöscht war ( ), während die Frankfurter Niederlassung keinen Bezug zu den streitgegenständlichen Anlagegeschäften hat ( ). 83 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 26, ZIP 2007, 1676: b) Auch den Gerichtsstand des Vermögens gemäß 23 ZPO hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass es sich bei der Frankfurter Repräsentanz um eigenes Vermögen der Beklagten und nicht um Vermögen eines anderen Unternehmens ihrer Firmengruppe handelt (vgl. zur Darlegungslast RGZ 75, 147, 149; BGH, Urteil vom 13. Juli II ZR 188/86, WM 1987, 1089, 1091). 84 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 28, ZIP 2007, 1676: aa) Der gemäß 29 Abs. 1 ZPO maßgebliche Erfüllungsort für die streitgegenständliche Nebenpflicht der Beklagten zur Auskunftserteilung bestimmt sich im Zweifel nach dem Erfüllungsort für die zugrunde liegende Hauptverpflichtung (vgl. Senat BGHZ 151, 5, 9; BGH, Urteil vom 30. September II ZR 107/74, WM 1976, 1230, 1232 m.w.nachw.). Der Erfüllungsort des Konto- bzw. Depotvertrages der Parteien war nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß dem vertraglich vereinbarten Sachrecht des US-Staates New York (Art. 27 Abs. 1, Art. 29 Abs. 1, Art. 35 Abs. 2 EGBGB) nicht in Deutschland, sondern am Sitz der Beklagten in New York. ; vgl. auch BGH, Urt. v , Az.: XII ZR 181/93, BGHZ 132, 105 = NJW 1996, 1411: Der Tatbestand des 29 ZPO setzt Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis voraus. Darunter versteht das Gesetz alle schuldrechtlichen, auf eine Verpflichtung gerichteten Vereinbarungen, während dingliche Verträge und gesetzliche Schuldverhältnisse, z.b. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung, nicht darunter fallen ( ). Wenn aber mit dem US-Broker kein entsprechendes Vertragsverhältnis, z.b. ein Beratungsvertrag, besteht, scheitert 29 ZPO auch daran; BGH, Beschl. v , Az.: X ARZ 91/03, BGHZ 157, 20 = NJW 2004, 54. VuR 8/

8 AUFSÄTZE Stefan Frisch, Schadensersatz b. Vermittl. chancenloser Börsentermin- u. Optionsgeschäfte der Vermögensverwaltung nach 31 ZPO 85 bzw. die erstinstanzliche Zuständigkeit infolge rügeloser Einlassung nach 39 ZPO 86 helfen bei Cross-Border-Sachverhalten mit internationalem Bezug Verbrauchern häufig nicht weiter. Daher bleibt als Notnagel häufig nur der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach 32 ZPO ZPO Häufig hat sich in Gerichtsverfahren geschädigter Anleger die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für Ansprüche aus unerlaubter Handlung ergeben, 32 ZPO. 87 Dies auch deshalb, weil teilweise mangels vertraglicher Beziehungen zum US-Broker die Klage nur auf unerlaubte Handlung gestützt werden konnte ZPO erweist sich somit für geschädigte Kapitalanleger häufig als letzte und einzige Möglichkeit, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zu begründen. Allerdings, das ist ein Nachteil von 32 ZPO, zieht die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland nicht kraft Sachzusammenhangs die Zuständigkeit auch für nicht-deliktische Ansprüche nach sich, wie es bei der örtlichen Zuständigkeit der Fall wäre; insoweit steht deutschen Gerichten keine Prüfungsbefugnis zu. 89 Nach 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Ob die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach 32 ZPO vorliegt, ist gegebenenfalls von Amts wegen auch in der Revisionsinstanz zu prüfen, 545 Abs. 2 ZPO. 90 Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen wurde oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen wurde. 91 Als Handlungsort kommt der Sitz des US-Brokers in den USA oder auch des deutschen Vermittlers in Betracht. Der Erfolgsort liegt in Deutschland, wenn sich dort das nach dem Klagevorbringen geschädigte Vermögen des Anlegers als geschütztes Rechtsgut befand. 92 Nach überwiegender Auffassung reicht für 32 ZPO die schlüssige Behauptung bzw. substantiierte Darlegung von Tatsachen, aus denen sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann, aus. 93 Ob tatsächlich eine unerlaubte Handlung zu Lasten des Kapitalanlegers begangen wurde, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. 94 Der geschädigte Kapitalanleger muss also zivilprozessual nur schlüssig vortragen, dass er in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst worden ist. 95 Oder auch, dass hinter seinem Rücken Provisionsvergütungen (sogenannte Kick-Backs) vereinbart ( 826 BGB) worden sind. 96 Wird schlüssig vorgetragen, dass die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind, so wurde die unerlaubte Handlung in Deutschland begangen. 97 Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden des geprellten Anlegers in Deutschland eingetreten, wenn er aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurde, Geld aus Deutschland auf ein Konto bei einem US-Broker in die USA zu transferieren. 98 III. Einrede des Schiedsvertrags 37h WpHG Nach 37h WpHG, der Bestandteil des deutschen Schiedsverfahrensrechts ist, in das er über 1030 Abs. 3 ZPO einbezogen ist, zudem die subjektive Schiedsfähigkeit 99 regelt und diese auf Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts begrenzt, sind Schiedsvereinbarungen 100 über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. 101 Schon das Berufsgericht 102 hatte, dem nun der BGH zustimmte, zutreffend die Kaufmannseigenschaft der Klägerin i.s.v. 1 ff. HGB verneint, weil sich allein aus einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin keine Kaufmannseigenschaft ergebe. 37h WpHG schützt Nichtkaufleute. 103 Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte konnte das nicht darlegen. 104 Berufungsgericht und Revision waren zudem zutreffend der Auffassung, dass 37h WpHG auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. 37h WpHG ist in solchen Fällen für einen effektiven Verbraucherschutz notwendig. Es wäre für Verbraucher nachteilig, wenn er, wie bereits gefordert 105, aufgehoben würde. 85 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 290/06, Rn. 29, ZIP 2007, 1676: Der Gerichtsstand der Vermögensverwaltung gemäß 31 ZPO scheitert zumeist daran, dass der geprellte Anleger mit dem US- bzw. ausländischen Broker keinen Vermögensverwaltungsvertrag (= entgeltlicher Dienstvertrag) in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages, der den Verwalter zur Verwaltung des Vermögens des Anlegers in dessen Interesse verpflichtet hätte, abgeschlossen hat. 86 Wer als Anwalt für einen Anleger solche Prozesse führt, weiß, dass die erste Rüge der Beklagten die Unzulässigkeit der Klage mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist, 39 ZPO kommt nicht vor (vgl. aber BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 sub B. I. ( Dean Witter Reynolds Inc etc, ); BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 sub I. 2. c)). 87 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, WM 1995, 100; so jetzt auch bei BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 17, ZIP 2010, 786; BGH, Urt. v ; Az.: VI ZR 57/09, Rn. 8 (potenziell Anspruch aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 2, 8 AuslInvestmentG). 88 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, BGH, Urt. v ; Az.: VI ZR 57/09, Rn. 10; so ausdrücklich auch BGH, Beschl. v , Az.: X ARZ 208/02, sub III. 3. d), BGHZ 153, 173 = NJW 2003, 828: Die Folge, daß die Entscheidungsbefugnis des Gerichts weniger weit reicht, wenn 32 ZPO nicht für die örtliche, sondern für die internationale Zuständigkeit maßgeblich ist, kann deshalb hingenommen werden. ; hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit veraltet: BGH, Urt. v , Az.: XII ZR 181/93, BGHZ 132, 105 = NJW 1996, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 17, ZIP 2010, 786; BGH, Urt. v , Az.: Xa ZR 19/08, Rn. 9, WM 2009, 1947; BGH, Urt. v , Az.: III ZR 102/02, sub II. 1., BGHZ 153, 82, 84 ff. = NJW 2003, BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 57/09, Rn. 8; BGH, Urt. v , Az.: XII ZR 181/93, BGHZ 132, 105 = NJW 1996, 1141, dazu Mankowski, IPRax 1997, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 19, ZIP 2010, OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08, Rn. 30; BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 57/09, Rn. 8; BGH, Urt. v , Az.: VI ZR 23/09, Umdruck S OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08, Rn BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08, Rn OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08, Rn OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08, Rn. 33; OLG Düsseldorf, Urt. v : Az.: I-6 U 74/ Sethe, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., 2009, 37h, Rn. 11; Zimmer, in: Schwark (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl., 2004, 37h WpHG, Rn. 2; Jung, in: Fuchs, WpHG, 1.Aufl., 2009, 37h, Rn. 1, 46; Hirte, in: Kölner Kommentar zum WpHG, 1. Aufl., 2007, 37h, Rn 1; Frisch, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., 2009, 52, Rn BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 21, ZIP 2010, OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: I-9 U 171/08, Rn Zimmer, in: Schwark (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl., 2004, 37h WpHG, Rn BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 93/09, Rn. 22, ZIP 2010, Berger, ZBB 2003, 77, 93; a.a. Frisch, in: Derleder/Knops/Bamberger, a.a.o., 1. Aufl., 2004, 46, Rn 131, unter Hinweis auf die Verluste von Anlegern im Bereich der Finanztermingeschäfte in den letzten 20 Jahren. 290 VuR 8/2010

9 Karsten Haase, Die Hinsendekosten beim widerrufenen Fernabsatzvertrag AUFSÄTZE D. Sicherung von Schadensersatzansprüchen Dem obsiegenden Kapitalanleger und Gläubiger nützt freilich das erstrittene Urteil wenig, wenn dann keine greifbaren Vermögenswerte des Schuldners mehr vorhanden sind, die zur Befriedigung der titulierten Geldforderung im Rahmen der Zwangsvollstreckung zur Verfügung stehen, z.b. weil der Schuldner sie beiseite geschafft hat. Deshalb lohnt es sich, schon frühzeitig darüber nachzudenken, mittels eines dinglichen Arrestes nach 916, 917 ZPO Vermögenswerte des Schuldners für den späteren Zugriff nach dem Erhalt eines Vollstreckungstitels zu sichern. Denn es kann bekanntlich Jahre dauern, bis ein Vollstreckungstitel, z.b. ein Urteil (vgl. 704 ZPO) oder ein in 794 ZPO genannter sonstiger Vollstreckungstitel, vorliegt. 106 Nach 917 Abs. 1 ZPO findet der dingliche Arrest statt, wenn zu besorgen ist, dass ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Bei 917 Abs. 2 ZPO n.f. hingegen ist es nur noch als zureichender Arrestgrund anzusehen, wenn die Gegenseitigkeit der Vollstreckung deutscher Urteile im Ausland nicht verbürgt ist 107, hingegen mit Wirkung vom nicht mehr, wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste. Der Arrestantrag ist begründet, wenn Arrestanspruch 108 und Arrestgrund glaubhaft gemacht wurden, 920 Abs. 2 ZPO. Nach hier vertretener Ansicht besteht regelmäßig beim zivilprozessualen dinglichen Arrest ein Arrestgrund, wenn das vorsätzliche vertragswidrige Verhalten des Schuldners mit einer gegen den Gläubiger gerichteten strafbaren Handlung, z.b. Straftat gegen fremdes Vermögen, zusammenfällt. 109 So hat die Rechtsprechung eine dem Kunden gegenüber verheimlichte Kick-Back-Vereinbarung zwischen Broker und Vermittler schon 1989 als Betrug erachtet und daraus resultierende Schadensersatzansprüche aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 StGB abgeleitet. 110 Ein weiteres Beispiel wäre Churning, bei dem auch 263 StGB oder 266 StGB in Betracht kommen. 111 Mit dem Erlass des Arrestes ist die Vermögenssicherung noch nicht abgeschlossen, denn damit wird nur der dingliche Arrest in das gesamte Vermögen des Schuldners bzw. Antragsgegners angeordnet. 112 Der Gläubiger muss dann jeden Vermögenswert, den er nach Erhalt des Titels in der Hauptsache verwerten möchte, im Einzelnen durch Vollziehung des Arrestes sichern. 113 E. Zusammenfassung Die Entwicklung in der Rechtsprechung, Brokern bzw. Finanzdienstleitern bei der Schaffung von Gefährdungslagen, d.h. der Erhöhung des Risikos für Anleger, geeignete Kontrollmaßnahmen abzuverlangen, ist sehr zu begrüßen, da damit das im Terminoptionsbereich teilweise praktizierte Geschäftsmodell, von der Unseriosität von (potentiellen) Vertragspartnern zu profitieren, aber im Übrigen die Augen zu verschließen, haftungsträchtiger wird und die Betroffenen zu einem Umdenken veranlassen müsste. 106 Spielmann/Eckes, VersR 2008, 459, OLG Frankfurt am Main, Urt. v , Az.: 8 U 52/03, sub II. 3. a), NJW 2003, 2688 ( Schröder./. Argentinien ). 108 lt. Welt am Sonntag Nr. 9 v. 4. März 2007 hat der Düsseldorfer Anwalt Jens Graf beim AG Frankfurt am Main (Datum u. Az.: unbekannt) für einen geschädigten Anleger einen Arrestanspruch gegen den US-Broker Pershing auf dessen in Deutschland belegenes Vermögen erstritten. 109 so KG, Beschl. v , Az.: 23 W 1/10 unter Bezug auf BGH, Beschl, v , Az.: III ZR 116/82, WM 1983, 614; so auch OLG Stuttgart, Beschl. v , Az.: 2 Ws 41/07 u. 2 Ws 41/2007, NJW 2007, 2649; differenzierend OLG Köln, Beschl. v , Az.: 2 Ws 636/09, m.w.n. zum Streitstand: Der Senat hält mit der überwiegenden Auffassung eine differenzierende Betrachtungsweise für erforderlich. Würde allein die gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftat einen Arrestgrund darstellen, hätte es der Verweisung in 111d Abs. 2 StPO auf 917 ZPO nicht bedurft. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass ein Beschuldigter, der fremdes Vermögen durch eine vorsätzliche Straftat geschädigt hat, grundsätzlich zur Vollstreckungsvereitelung bereit ist. 110 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 45/91, sub II. 6. a), WM 1995, 100; BGH, Urt. v , Az.: III ZR 214/98, NJW-RR 2000, 51 ( Merrill Lynch Churning Urteil ). 112 KG, Beschl. v , Az.: 23 W 1/ Spielmann/Eckes, VersR 2008, 459, 462 f. Die Hinsendekosten beim widerrufenen Fernabsatzvertrag nach deutschem und europäischem Recht Zugleich Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 15. April 2010, Rs. C 511 / 08 (Heinrich Heine)* Von RA Karsten Haase, Düsseldorf** A. Einleitung Insbesondere aufgrund stark wachsender Umsätze im Bereich des E-Commerce ist der Gesamtumsatz des Versand- und Online-Handels in Deutschland entgegen dem allgemeinen Trend im Einzelhandel in den letzten Jahren kontinuierlich und spürbar angewachsen. So stieg im Jahr 2009 der Gesamtumsatz des Versand- und Online-Handels auf 29,1 Mrd. Euro, was einer Steigerung von 1,7 Prozent im Verhältnis zum Jahr 2008 entspricht. Damit stieg der Anteil des Versand- * Hierzu Sachverhalt und Entscheidungsgründe in zusammengefasster Form, abgedruckt in VuR 2010, 277 m. Anm. v. Eichelberger. ** Der Autor ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Mediator und Lehrbeauftragter für Wirtschaftsrecht an der Fachhochschule Düsseldorf. Er leitet zudem den Fachausschuss EU-Arbeitsrecht im Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte (VdAA). VuR 8/

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