Inhalt. Haftpflicht international Recht & Versicherung

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1 Nr. 5/2011 Haftpflicht international Recht & Versicherung Inhalt Deutschland: Das neue Produktsicherheitsgesetz Behörden ohne Ermessen bei der Anordnung von Rückrufen? Aus aller Welt D&O/Berufshaftpflicht Epochenwechsel oder Verschnaufpause? U.S. Supreme Court schiebt ausufernder Gerichtsbarkeit über ausländische Hersteller (erst einmal) einen Riegel vor EU-Notizen Literatur Rechtsprechung/Gesetzgebung Nano Aktuell Die US-amerikanische Prozesslandschaft: Aktuelle haftungsrechtliche Klagen und Verfahren (Teil 2) Ein Unternehmen der Berkshire Hathaway Gruppe

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3 Inhaltsübersicht Aufsätze Deutschland: Das neue Produktsicherheitsgesetz Behörden ohne Ermessen bei der Anordnung von Rückrufen? Dr. Sebastian Lach und Sebastian Polly 170 Epochenwechsel oder Verschnaufpause? U.S. Supreme Court schiebt ausufernder Gerichtsbarkeit über ausländische Hersteller (erst einmal) einen Riegel vor Dr. Stephan Wilske und Sarah Ponterlitschek 180 Die US-amerikanische Prozesslandschaft: Aktuelle haftungsrechtliche Klagen und Verfahren (Teil 2) Kevin T. Coughlin, Suzanne C. Midlige und Karen H. Moiarty 195 Aus aller Welt/D&O Aus aller Welt Deutschland EuGH verlangt Klagerecht von Umweltverbänden auch bei Verletzung von Vorschriften, die Interessen der Allgemeinheit schützen BGH entscheidet über Gehilfenhaftung eines US-Brokerhauses gegenüber Anlegern, die von einem deutschen Vermittler geschädigt wurden Kanada Nach den Urteilen des Supreme Court drohen der Tabakindustrie Milliardenklagen Österreich Hersteller muss damit rechnen, dass Nutzer die Möglichkeiten eines Spielgeräts ausreizen Ukraine Neue Gesetze zur Produktsicherheit und Produzentenhaftung 174 D&O/Berufshaftpflicht BGH: Verjährungsbeginn bei Kenntnis des Geschäftsführers über die anspruchsbegründenden Umstände 178 Deutscher Corporate Governance Kodex 178 Haftungsbeschränkung für ehrenamtliche Vereinsmitglieder 178 BGH: KfW haftet Deutscher Telekom für im Zusammenhang mit drittem Börsengang stehenden US-Vergleich 178 OLG Bremen: Schadensersatzprozess gegen ehemalige Vorstandsmitglieder beendet (Bremer Vulkan Werft) 179 BGH: Zur Anwendung der Sozienklausel in der Vermögensschaden- Haftpflichtversicherung 179 OLG Rostock: Zur Haftung des Insolvenzverwalters bei übereilter Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens unter dessen Wert 179 Rubriken EU-Notizen EuGH sorgt für radikale Einschnitte im deutschen Kaufrecht (C-65/09 und C-87/09) 184 Literatur Prof. Dr. Gerd Krieger/ Prof. Dr. Uwe H. Schneider (Hrsg.): Handbuch Managerhaftung 188 Keith Purvis: English Insurance Texts Words for the week Berufsbildungswerk der Deutschen Versicherungswirtschaft (BMV) e.v. (Hrsg.) 188 Peter Gottwald (Hrsg.): Litigation in England and Germany Legal Professional Services, Key Features and Funding 188 Dr. Jörg Soehring: Presserecht Recherche, Darstellung und Haftung im Recht der Medien 189 Diley Altintas: Ansprüche bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch die Presse nach deutschem und schweizerischem Recht 189 Rechtsprechung/ Gesetzgebung Court of Appeal (England und Wales) zur Haftung aus unerlaubter Handlung für reine Vermögensschäden 190 Ermittlung des ersatzfähigen Schadens in Arzneimittelhaftungsfällen in Spanien 192 Nano Aktuell Künstliche Nanopartikel beeinflussen die Herzfrequenz 193 PHi 5/

4 Das neue Produktsicherheitsgesetz Behörden ohne Ermessen bei der Anordnung von Rückrufen? 170 PHi 5/2011 RA Dr. Sebastian Lach und RA Sebastian Polly, München Dr. Sebastian Lach ist Rechtsanwalt in der internationalen Sozietät Hogan Lovells in München. Sebastian Polly ist Rechtsanwalt in der internationalen Sozietät Hogan Lovells in München. 1 Bisherige Rechtslage im GPSG 2 Bisherige Praxis 3 Künftige Rechtslage im ProdSG 4 Durchführung des europäischen Rechts 5 Künftig möglicherweise kein Ermessensspielraum mehr 6 Risikobewertung gewinnt weiter an Bedeutung 7 Konsequenzen für die Praxis 8 Vorgehen in der Praxis 9 Fazit Die allgemeine 1 Rechtsgrundlage für behördliche Maßnahmen im Bereich Produktsicherheit liefert derzeit das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG). Bisher standen diese Kompetenzen im Ermessen der Behörden. Dies könnte sich bald ändern. Der Gesetzentwurf 2 zum neuen 3 Produktsicherheitsgesetz (ProdSG-E) lässt befürchten, dass Behörden dieses Ermessen künftig nur noch eingeschränkt zur Verfügung stehen könnte. Stellen Produkte ein ernstes Risiko, insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen dar, könnten Behörden die Rücknahme oder den Rückruf anzuordnen haben. Dieser Beitrag stellt zunächst der bisherigen Rechtslage und Praxis die künftige Situation gegenüber. Sodann werden Empfehlungen für ein künftiges Vorgehen in der Praxis gegeben. 1 Bisherige Rechtslage im GPSG Derzeit steht Behörden mit 8 Abs. 4 GPSG eine Rechtsgrundlage zur Anordnung von erforderlichen Maßnahmen zur Verfügung. Die Vorschrift enthält neben einer Generalklausel (Satz 1) auch eine Reihe nicht abschließender Standardmaßnahmen (Satz 2). Die Möglichkeit, die Rücknahme oder den Rückruf von Produkten zu veranlassen, die nicht den Sicherheitsanforderungen entsprechen, findet sich in 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 7 GPSG. Die Anordnung von Maßnahmen steht nach derzeitiger Rechtslage im Ermessen der Behörden. Ob ihnen in diesem Rahmen ein Entschließungsermessen zukommt, ist umstritten, kann aber im Ergebnis dahingestellt bleiben. Für ein Entscheidungsermessen spricht das polizeiliche Opportunitätsprinzip. Gegen ein Entscheidungsermessen sprechen der Gesetzeswortlaut und die Änderung gegenüber 7 ProdSG a. F. Einigkeit besteht darin, dass Behörden zumindest ein Auswahlermessen zukommt. Auch die Gesetzesbegründung spricht davon, dass die Maßnahmen ein abgestuftes, flexibles und dem Einzelfall angemessenes 4 Vorgehen der Behörden zulassen. Derzeit führen selbst Produkte, die ein ernstes Risiko darstellen, nicht zwangsläufig zu einer Reduzierung dieses Ermessens auf Null. Behörden obliegt es, aus der Masse von zur Verfügung stehenden Maßnahmen eine solche zu ergreifen, die dem jeweiligen Einzelfall gerecht wird. Die Rücknahme oder der Rückruf muss hierbei nicht zwingend herangezogen werden. Es sind Konstellationen denkbar, in denen Warnungen, Nachrüstmaßnahmen oder gar Überwachungsmaßnahmen zur nötigen Risikobeseitigung führen. 8 Abs. 4 Satz 4 GPSG sieht vor, dass Behörden von Maßnahmen abzusehen haben, soweit die Abwehr der von dem Produkt ausgehenden Gefahr durch eigene Maßnahmen der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person sichergestellt wird. Behörden steht insoweit kein Ermessen zu. Hier greift das Gebot der Grenze staatlichen Handelns bei mangelnder Erforderlichkeit der Maßnahme. Dies ist auch sachgerecht. Eigene können mögliche Risiken oft besser analysieren und adressieren. Derzeit ordnen Behörden Maßnahmen also grundsätzlich nur an, wenn und soweit die eigenen Maßnahmen der Wirtschaftsakteure unzureichend sind. Die dahingehende Auswahl liegt im Ermessen der Behörden.

5 2 Bisherige Praxis Zur effektiven Gewährleistung der Produktsicherheit traten Wirtschaftsakteure häufig mit einem freiwilligen Austauschprogramm aller (möglicherweise) betroffenen Produkte an Behörden heran. Diese ordneten in der Regel lediglich Überwachungsmaßnahmen zur Überprüfung des Fortschritts des freiwilligen Austauschprogramms an. Die Rede ist hier vom sog. Monitoring. Diese Herangehensweise hatte für sämtliche Beteiligten und Betroffene erhebliche Vorteile. Die Wirtschaftsakteure sahen sich zum einen keiner sicherheitsrechtlichen Maßnahme ausgesetzt. Auf diese Weise kontrollierten sie die Situation mittels eigener Handlungen. Die Vorteile liegen auf der Hand: Wirtschaftsakteure kennen ihre Produkte und Vertriebswege am Besten. Behörden konnten ferner zunächst den Fortschritt dieser freiwilligen Austauschprogramme beobachten. Auf diesem Weg waren sie in der Lage, den Erfolg und die Wirksamkeit der freiwilligen Maßnahmen der Wirtschaftsakteure zu evaluieren. Die Anordnung weitergehender Maßnahmen, insbesondere Rücknahmen oder Rückrufe, war bei einer ordnungsgemäßen Durchführung der Maßnahme nicht nötig (und nach 8 Abs. 4 Satz 4 GPSG auch grundsätzlich nicht zulässig). Die behördlich überwachten freiwilligen führten zur gewünschten Adressierung von Produktrisiken. Auch für Kunden hatten eigene Maßnahmen seitens der Wirtschaftsakteure oftmals Vorteile. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Kunden der Austausch (möglicherweise) betroffener Produkte wie oftmals in der Praxis auf freiwilliger Basis unentgeltlich angeboten wird. Im Rahmen eines behördlich angeordneten Rückrufs wären hier für Kunden grundsätzlich weder der Austausch noch die Unentgeltlichkeit sicher gewährleistet. 5 3 Künftige Rechtslage im ProdSG Das bislang noch geltende GPSG wird wohl noch in diesem Jahr durch das neue ProdSG abgelöst. 8 Abs. 4 GPSG wird durch 26 Abs. 2 ProdSG-E ersetzt. Diese Änderung ist lediglich redaktioneller Natur. Die Generalklausel (Satz 1) sowie die nicht abschließenden Standardmaßnahmen (Satz 2) bleiben erhalten. Des Weiteren entfällt 8 Abs. 4 Satz 4 GPSG, da der Gesetzgeber hierin eine Doppelregelung sieht. Diese Bestimmung ist bereits im Verwaltungsverfahrensrecht vorhanden. 6 Insoweit ist keine Änderung zur bestehenden Rechtslage zu erwarten. Neu ist allerdings 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E. Der Wortlaut des derzeit 7 eingebrachten Gesetzentwurfs der Bundesregierung lautet: Die Marktüberwachungsbehörden haben den Rückruf oder die Rücknahme von Produkten anzuordnen oder die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt zu untersagen, wenn diese ein ernstes Risiko insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen darstellen. 2 Nr. 9 ProdSG-E definiert ein ernstes Risiko als jedes Risiko, das ein rasches Eingreifen der Marktüberwachungsbehörden erfordert, auch wenn das Risiko keine unmittelbare Auswirkung hat. Ergänzend definiert 2 Nr. 23 ProdSG-E Risiko als die Kombination der Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gefahr und der Schwere des möglichen Schadens. 4 Durchführung des europäischen Rechts 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E dient der Durchführung von Art. 20 (1) der Verordnung (EG) Nr. 765/ Dies bestätigt die Gesetzesbegründung der Bundesregierung. 9 Art. 20 (1) der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 lautet: Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Produkte, die eine ernste Gefahr darstellen, die ein rasches Eingreifen erforderlich macht, einschließlich einer ernsten Gefahr ohne unmittelbare Auswirkung, zurückgerufen oder vom Markt genommen werden bzw. ihre Bereitstellung auf ihrem Markt untersagt wird []. 1 Neben dem GPSG bestehen zahlreiche produktsicherheitsrechtliche Spezialgesetze, die ihrerseits weitere Rechtsgrundlagen für behördliche Maßnahmen beinhalten. 2 BR-Drs. 314/11 v ; BT-Drs. 17/6276 v Neu ist das Produktsicherheitsgesetz auch insoweit, als der Gesetzesname bereits aus dem Jahr 1997 bekannt ist. Bereits damals wurde in Deutschland ein (erstes) Produktsicherheitsgesetz verabschiedet. Dieses wurde 2004 durch das GPSG abgelöst. Die Rückkehr zur Bezeichnung Produktsicherheitsgesetz ist zu begrüßen. 4 BR-Drs. 631/03 v , Vgl. BGH NJW 2009, 1080 Pflegebetten. 6 BR-Drs. 314/11 v , Anfang dieses Jahres veröffentlichte die Bundesregierung ihren ersten Referentenentwurf. Der Wortlaut der entsprechenden Regelung lautete damals noch: Die Marktüberwachungsbehörden ordnen den Rückruf oder die Rücknahme von Produkten an [] wenn [] ein rasches Eingreifen erforderlich ist. 8 Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates. 9 BR-Drs. 314/11 v , 89. PHi 5/

6 Das neue Produktsicherheitsgesetz Behörden ohne Ermessen bei der Anordnung von Rückrufen? 10 BR-Drs. 314/11 v , Entscheidung der Kommission 2010/15/EU v zur Festlegung von Leitlinien für die Verwaltung des gemeinschaftlichen Systems zum raschen Informationsaustausch RAPEX gem. Art. 12 und des Meldeverfahrens gem. Art. 11 der Richtlinie 2001/95/EG über die allgemeine Produktsicherheit. 12 BR-Drs. 314/11 v , PHi 5/2011 Während die Verordnung (EG) Nr. 765/2008 von stellen sicher spricht, verwendet das ProdSG-E die Formulierung haben [] anzuordnen. Die gewählte Formulierung des ProdSG-E ist somit entscheidend schärfer als die Verordnung (EG) Nr. 765/2008. Gemessen am hohen Produktsicherheitsniveau darf durchaus die Frage aufgeworfen werden, ob diese Schärfe notwendig ist. Behörden kann zugetraut werden auch im Weg einer Ermessensentscheidung die geforderte Produktsicherheit zu gewährleisten. Dies hat sich in der Vergangenheit auch in der Praxis gezeigt und bewährt. Der kooperative Ansatz zwischen Wirtschaftsakteuren und Behörden hat ein hohes Niveau an Produktsicherheit gewährleistet. 5 Künftig möglicherweise kein Ermessensspielraum mehr Laut der Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum ProdSG-E wird das Ermessen der Behörden im Fall eines ernsten Risikos eingeschränkt. 10 Die Formulierung von 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E könnte jedoch dazu führen, dass Behörden im Fall eines ernsten Risikos, insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen, überhaupt kein Ermessensspielraum mehr bleibt. Sie müssten dann den Rückruf oder die Rücknahme der Produkte anordnen. 6 Risikobewertung gewinnt weiter an Bedeutung Mangels eines Ermessensspielraums bei der Maßnahme selbst kommt der angemessenen Risikobewertung der Behörden künftig ein noch größeres Gewicht zu. 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E setzt ein ernstes Risiko, insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen, voraus. Diese Risikobewertung treffen Behörden gem. 26 Abs. 4 Satz 2 ProdSG-E jedoch nach wie vor selbst. Die angemessene Risikobewertung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung zunächst in den Händen der Behörden liegt und als solcher auch durch Gerichte im vollen Umfang rechtlich überprüfbar wäre. Wie Behörden künftig ein ernstes Risiko für Sachen und andere Rechtsgüter als Personen bewerten werden und von der Ernsthaftigkeit her einordnen, gilt es daher aufmerksam zu beobachten. Eine weitere Unsicherheit entsteht durch die offene Frage, welchen Maßstab Behörden künftig für die Annahme eines ernsten Risikos ansetzen werden. Die bisherigen Leitlinien 11 können hierfür nur eingeschränkt herangezogen werden. Einerseits gelten sie nur für Verbraucherprodukte, andererseits nur für die Sicherheit und Gesundheit von Personen. 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E hingegen gilt sowohl für alle Produkte als auch für weitere Rechtsgüter. Die Gesetzesbegründung 12 zum ProdSG-E nennt explizit auch Umwelt und Haustiere als zu schützende Rechtsgüter. Auch insoweit ist mit Rücknahmen oder Rückrufen zu rechnen. Als gangbarer Weg für Behörden könnte sich anbieten, ein ernstes Risiko überhaupt immer nur dann anzunehmen, wenn keine Alternative zur Anordnung von Rücknahmen oder Rückrufen besteht. Dies wäre grundsätzlich nur dann der Fall, wenn Wirtschaftsakteure nicht willens oder fähig sind, geeignete eigene Maßnahmen einzuleiten. Der Rechtsbegriff ernst würde daher nicht nur im Licht des Risikos selbst, sondern auch mit Blick auf die bereits angebotenen Maßnahmen der Wirtschaftsakteure auszulegen sein. Risiken könnten daher nicht mehr ernst i. S. dieser Vorschrift sein, wenn Wirtschaftsakteure bereits risikomindernde Maßnahmen anbieten. Dies könnte auch dem Gebot der verfassungsmäßigen Auslegung von unbestimmten, offenen Rechtsbegriffen entsprechen. Die Anordnung des Rückrufs ist ein staatlicher Eingriff, insbesondere in Art. 12 GG, der gerechtfertigt werden muss und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit unterliegt. Verhältnismäßig ist staatliches Handeln jedoch nur dann, wenn es auch hier zur Gefahrminimierung erforderlich ist. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn durch die Wirtschaftsakteure bereits taugliche Risiko minimierungsmaßnahmen angeboten werden.

7 Faktisch würde das möglicherweise eingeschränkte Ermessen somit im Weg der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe Risikobewertung und ernstes Risiko wieder aufleben. Im Ergebnis muss diese behördliche Handlungsfähigkeit auch gewollt sein, da nur auf diesem Weg eine möglichst effektive Risikobeseitigung und somit ein hohes Produktsicherheitsniveau sichergestellt werden können. Die Praxis hat gezeigt, dass der kooperative Ansatz der erfolgreichste ist, um Gefahren wirksam zu minimieren. 7 Konsequenzen für die Praxis Bringt die Novellierung des Produktsicherheitsrechts tatsächlich die zu erwartende Änderung in 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E, hätte dies Konsequenzen für alle Wirtschaftsakteure. Kommen Behörden im Einzelfall zur Annahme eines ernsten Risikos, muss fortan mit der Anordnung der Rücknahme oder des Rückrufs der entsprechenden Produkte gerechnet werden. In diesen Fällen bestünde die Gefahr, dass sich Behörden nicht mehr auf ein Monitoring der freiwilligen einlassen werden. Dies mag sogar dann der Fall sein, wenn die freiwilligen gleichsam erfolgversprechend oder gar erfolgversprechender als die Anordnung von Rücknahme oder Rückruf wären. Dies wäre dann aber nicht mehr sachgerecht und würde auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes wohl nicht mehr entsprechen. Kommt es nun dazu, dass Behörden Rücknahmen oder Rückrufe anordnen, erfolgt dies regelmäßig unter Anordnung des Sofortvollzugs. Eine Überprüfung würde insoweit nur im Weg des einstweiligen Rechtsschutzes möglich sein. Kritisch sind hierbei in der Praxis oft der hohe zeitliche Druck und die Erfolgsaussichten eines solchen Vorgehens. Den betroffenen Wirtschaftsakteuren blieben möglicherweise nur noch das Hauptsacheverfahren zur Beseitigung der Maßnahmen und Folgeprozesse auf Schadensersatz. Gleichzeitig darf nicht aus den Augen verloren werden, dass eine Anordnung i. S. des 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E zwingend eine RAPEX-Mitteilung nach sich zieht. Dies ist in 30 Abs. 4 ProdSG-E vorgesehen. Folglich werden die Europäische Kommission, die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und die Öffentlichkeit zwingend informiert. Zugleich lässt sich aber auch noch ein weiteres bedenkliches Szenario konstruieren. Sobald Behörden eines anderen Mitgliedstaats Produkte als mit einem ernsten Risiko behaftet ansehen, werden sie ihren Meldepflichten nachkommen und eine RAPEX-Mitteilung veranlassen. Deutsche Behörden werden auf diese Weise auf das ernste Risiko hingewiesen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit wäre die deutsche Behörde grundsätzlich ebenfalls zum Handeln verpflichtet. Noch bedenklicher erscheint dieses Szenario, wenn in einem Einzelfall unzutreffend von einem ernsten Risiko ausgegangen würde. Es be - steht die Gefahr, dass Behörden eines anderen Mitgliedstaats die RAPEX-Mitteilung zu Unrecht in die Wege leiten könnten. Die Gefahr droht umso mehr, da solche Entscheidungen oftmals unter erheblichem Zeitdruck getroffen werden müssen. Dieser Zeitdruck ist dem ernsten Risiko fast schon immanent, zeichnet es sich doch nach 2 Nr. 9 ProdSG-E definitionsgemäß durch das Erfordernis des raschen Eingreifens aus. Hinzu kommt die Unsicherheit, wie Behörden künftig die Risikobewertung vornehmen und wo sie die Grenzen zwischen den unterschiedlichen Risikostufen ziehen werden. 8 Vorgehen in der Praxis Da der Ermessensspielraum der Behörden bei einem ernsten Risiko entfallen könnte, gewinnen Risikobewertungen künftig noch mehr an Bedeutung. Ein eigenständiges Herantreten der Wirtschaftsakteure an Behörden mit einem klar aufbereiteten Sachverhalt sowie ein frühzeitiger und reger Austausch von Informationen und Ansichten mit der Behörde werden noch wichtiger. 9 Fazit Tritt die geplante Neufassung von 26 Abs. 4 Satz 1 ProdSG-E in Kraft, könnte der Ermessensspielraum der Behörden eingeschränkt werden. Bei einem ernsten Risiko, insbesondere für die Sicherheit und Gesundheit von Personen, verbliebe den Behörden möglicherweise kein eigener Entscheidungsspielraum mehr. Rücknahmen oder Rückrufe könnten sodann drohen. Gleichwohl sind sowohl die Risikobewertung als auch das ernste Risiko selbst unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Auslegung zunächst in den Händen der Behörden liegt. Wie sich die Behörden künftig verhalten werden, gilt es daher um so aufmerksamer zu beobachten. Die Bedeutung der Risikobewertungen steigt in jedem Fall. Ein gangbarer Weg seitens der Behörden könnte sein, ein ernstes Risiko überhaupt immer nur dann anzunehmen, wenn keine Alternative zur Anordnung von Rücknahmen oder Rückrufen besteht. Entsprechend würden effektive Maßnahmen seitens der Wirtschaftsakteure die Anordnung weiterhin nicht erforderlich machen. Dies erschiene auch sachgerecht. PHi 5/

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